第6章 合同预期违约，守约方主动出击——大麦购销合同纠纷案
合同一般情况下是双方当事人协商达成的合意，是意思自治的体现，涉及当事人之间的配合。然而，在合同的实际履行过程中，会有很多影响因素存在，影响着合同的履行。在合同履行期届满之前，一方明确表示或者以己方实际行动表示将不再继续履行合同，守约方应该如何采取行动维护自身的合法权益？违约方为此应该承担何种法律责任？我国法律对此是否有明文规定？本篇的大麦购销合同纠纷案件或许能给予大家以启发，提高大家相关的法律风险意识。
案例索引
上诉人（原审被告） 双合盛啤酒公司
被上诉人（原审原告） 粮贸公司
案由 购销合同纠纷
一审法院 北京市第一中级人民法院
二审法院 北京市高级人民法院
案件追踪
1996年10月3日，粮贸公司与双合盛啤酒公司签订了一份大麦购销合同。合同约定，由粮贸公司向双合盛啤酒公司提供澳大利亚二棱啤酒大麦4000吨，单价2385元/吨，付款方式为双合盛啤酒公司在合同签订后三日内预付5%的货款；货物起卸后一星期内，双合盛啤酒公司付清全部货款。货物到港（天津）时间为1997年2—3月。
合同签订后，粮贸公司与香港荣大国际有限公司签订了外贸合同并开具了不可撤销信用证。双合盛啤酒公司未按约定交付预付款并于1996年12月6日向粮贸公司发传真称，“现由于我公司明年生产计划的调整，资金等方面确有困难，我公司原和贵公司签订的九七年大麦四千吨合同无法执行。为避免双方发生不必要的误解，在贵方大麦到港之前通知贵公司，请给予谅解。”
粮贸公司当日传真回复双合盛啤酒公司，“信用证已开，约定应履行。”对双合盛啤酒公司的要求予以拒绝。同年12月20日，粮贸公司再次向双合盛啤酒公司发传真要求其继续履行合同，双合盛啤酒公司未作任何回复。
据此，粮贸公司于1997年1月向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求双合盛啤酒公司赔偿其各项损失，共计190万元。粮贸公司委托时在北京市北斗律师事务所的孙群梅律师和我作为本案的委托代理人。
北京市第一中级人民法院经审理认为，双方于1996年10月3日订立的购销合同，合法有效。双合盛啤酒公司未按约给付预付款且书面表示解除合同，在粮贸公司明确请求继续履行合约之时，态度消极，足以使粮贸公司认为让其继续履行合同已成为不必要，故诉至法院，要求解除合同。粮贸公司诉讼请求正当，法院应予支持。
粮贸公司要求按贷款利息赔偿预付款及货款损失的诉讼请求，因上述两笔款项并非粮贸公司为履行合约而向银行的贷款，不存在利息问题，故法院比照中国人民银行同期存款利息予以考虑。
关于双合盛啤酒公司毁约，致使粮贸公司只能按目前下滑的市场价格处理该批货物而产生的损失问题，双合盛啤酒公司应予赔偿。粮贸公司主张按2385元/吨，作为其计算损失的依据，欠缺事实方面的依据，法院以2100元/吨作为计算粮贸公司损失的依据。粮贸公司主张的仓储费用损失，证据充足，可以认定。双合盛啤酒公司在本案中的答辩没有法律依据，法院不予考虑。
综上，判决：1.解除双方于1996年10月3日订立的合同；2.双合盛啤酒公司赔偿因违约致使合同解除而给粮贸公司造成的价格损失114万元；3.预付款、货款利息损失（按中国人民银行同期存款利率计算，自1996年10月7日，至判决生效之日止）；4.仓储费9.6万元。
双合盛啤酒公司不服一审判决向北京市高级人民法院提起上诉。其主要的上诉理由是，粮贸公司起诉时，合同履行期限未到，不能履行，因此，不能认定本案系普通违约纠纷。不存在“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”的事实；我国现行法律对预期违约没有相关规定，一审认定损失的期间和方法有误，合同约定货物于1997年3月24日到天津港在此之前被上诉人已经起诉，被上诉人应该采取措施避免出现仓储等费用；被上诉人于1997年3月10日要求履行合同时，其书面明确告知已将货物作了处理，因此法院认定的利息损失、仓储费不应存在；一审在价格损失上以2100元/吨为标准不恰当，应以被上诉人起诉时的市场价格为准，因为被上诉人有义务避免损失的扩大。
北京市高级人民法院经审理认为，粮贸公司与双合盛啤酒公司所签订的购销大麦合同有效。双合盛啤酒公司既未按约定支付预付款，又无正当理由要求解除合同，故粮贸公司要求解除合同，并要求双合盛啤酒公司赔偿由此造成的损失，理由正当，应予支持。粮贸公司提供了仓储费凭证且一审诉讼粮贸公司与双合盛啤酒公司曾协商继续履行合同，由此可以认定粮贸公司确实存在仓储费损失；标的物以2100元/吨价格核定，是一审法院在参考双方当事人提供材料基础上咨询了有关部门，予以认定，并无不当。关于粮贸公司给付预付款、货款利息损失，由于购销合同并未实际履行，该项损失未发生，原审判决对此认定有误。
综上所述，双合盛啤酒公司的部分上诉理由成立，应予支持；一审法院部分事实认定有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，判决：1.维持北京市第一中级人民法院（1997）一中经初字第126号民事判决第一、二、四项，撤销第三项；2.双合盛啤酒公司赔偿粮贸公司大麦价格损失114万元，仓储费9.6万元。
一审代理词及二审代理词品鉴
［一审代理词］
审判长、审判员：
我们受本案原告粮贸公司的委托，北京市北斗律师事务所的指派，担任粮贸公司诉双合盛啤酒公司购销合同纠纷一案的委托代理人，依法出席今天的一审法庭。根据法律规定，结合本案事实，我们提出如下代理意见：
一、双方签订的购销合同受法律保护
原、被告双方于1996年10月3日签订了一份大麦购销合同。该合同签约主体适格，内容合法，意思表示真实，合同具有法律效力。因此，该合同一经签订，双方必须依约履行，任何一方不得擅自变更和解除。因大麦属农副产品，根据特别法优于普通法的法律适用原则，本案应优先适用国务院《农副产品购销合同条例》的相关规定。
二、被告未支付预付款并在履行期间单方终止合同是一种严重违约行为
被告未按合同约定支付预付款已构成违约，这是无可争辩的事实。在原告向外商开具不可撤销信用证后，被告又于1996年12月6日向原告发来传真，表示“现由于我公司明年生产计划的调整，资金等方面确有困难，我公司原和贵公司签订的九七年大麦四千吨合同无法执行。为避免双方发生不必要的误解，在贵方大麦到港之前通知贵公司，请给予谅解”，这更是一种严重的违约行为。这份传真至少说明以下三点：第一，传真作为被告的真实意思表示，其将不履行合同的态度是明确的，没有协商余地；第二，生产计划的调整不能成为不履行合同的法定事由，说明被告擅自违约，其违约情节是严重的；第三，传真还表明被告对原告因此将受到的经济损失是明知的，说明其主观过错是明显的。对此原告对被告的传真作出回复，明确表示不能接受并告知其不履行合同的法律后果。而被告对原告的传真无任何回复。根据最高人民法院贯彻《民法通则》若干问题意见第66条的规定，被告这种不作为的行为不能视为意思表示。也就是说在法律上不能认定被告这种不作为是同意继续履行合同。相反，被告这种无任何表示的行为就是根本不想履行合同，任何辩解都是乏力的。这使得原告的回复除表明态度外，无任何实际意义。此时，该合同已失去了实际履行的必要。为避免损失的扩大，原告依法提起诉讼是依法维护自身合法权益的行为，应得到法律的支持。
三、被告应承担相应的违约责任
由于被告擅自违约，已给原告造成了相应的经济损失。原告的损失包括预期利润、银行利息、滞港仓储费用等。这些损失是合同正常履行情况下原告应该得到和不应失去的，因而是原告的实际损失。这些损失完全是由于被告违约所造成的，二者具有直接的因果关系。根据《农副产品购销合同条例》（下称条例）第13条规定及《民法通则》第112条的相关规定，被告应承担本案的违约责任。
四、被告以合同在有效期内要求继续履行合同的理由不能成立
被告以合同履行期没到没有违约事实以及违约轻微作为理由不能成立。根据条例的规定，继续履行不是违约方的权利，而是违约方在支付违约金后，在守约方要求下应承担的义务。由于被告的行为已构成违约，据此，原告即可终止合同并提出索赔。代理人注意到被告提出继续履行合同的主张，并不是针对原告诉讼请求提出的抗辩，而是庭外调解的问题，既然是调解那就应当遵循自愿的原则并判断有无继续履行的必要。此外，被告认为原告起诉后的损失属于扩大的损失不应由其赔偿的理由同样不能成立。首先被告承认起诉后的损失同样是客观存在的，只不过是谁来承担的问题。我国法律规定了损害赔偿要遵循因果关系。而本案不管诉前和诉后的损失都是由被告的擅自违约造成的，原告在本案中无任何过错，原告提起诉讼正是为了避免损失的扩大，是维护自身合法权益的行为。起诉不是损失扩大的原因，让原告承担损失更没有法律依据。
以上意见，请一审法庭考虑。
此致
北京市第一中级人民法院
原告委托代理人：北京市北斗律师事务所
孙群梅律师
刘福奇律师
1997年5月7日
［二审代理词］
审判长、审判员：
我们受本案被上诉人粮贸公司的委托，作为其委托代理人参加本案的二审法庭。我们认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法庭驳回上诉人的上诉，依法维持原判。
一、上诉人“合同履行期限未到，上诉人的行为不构成‘一般违约’”的辩称没有事实和法律依据
上诉人的违约事实之一是其自身都承认的未依约支付预付款。这无疑构成违约。被上诉人据此即可以采取法律手段维护自己的合法权益。上诉人以“轻微违约”为由否认原审的法律适用，认为原审法律适用没有依据，我国《农副产品购销合同条例》中没有轻微违约和一般违约的概念。
上诉人的违约事实之二是1996年12月6日的传真。这份传真是在双方协商未果的情况下发出的，这份传真明确告之我方“原合同无法履行”。从法律角度讲，该传真是上诉人以书面形式实施的一种民事行为，这种行为是上诉人的真实意思表示。被上诉人认为，任何一种行为都是意识支配的结果。如果行为主体不想为这种行为，那么这种即将发生的行为也就不能发生。如果说仅仅凭这份传真还不能完全判断上诉人是否愿意履行合同的话，那么上诉人对被上诉人的两份要求履行合同的传真不作任何回复，就足以说明上诉人不想履约的态度。这种不作为的行为等同于无声的拒绝。如果说上诉人有履行合同的诚意，那么在2—3月的交货期内，在诉讼期间，哪个电话、哪份传真表明其要履行合同？
综上，本案没有任何证据表明上诉人想履行合同。被上诉人为防止损失扩大提起诉讼是正当的，也是正常的。
二、关于预期违约的问题
上诉人的违约事实之二无疑是预期违约行为，所谓预期违约是指合同履行期限未到，一方以声明的形式明确提出其将不履行合同，另一方可以声明对方构成违约而采取法律手段，不必等到履行期届满。法律上之所以规定预期违约，是为了更合理、更灵活地维护无过错一方的合法权益。如果这种声明不能直接发生违约的法律效果的话，那就意味着守约方明知对方到期不能履行合同，也不能采取法律手段维护自身合法权益，因为履行期未到对方没有违约事实或者说违约事实尚未发生，这显然是立法上的疏漏或者说盲区。正如行人见车朝其驶来必然要躲闪而不能坐等事故的发生的道理一样。
法律规定预期违约更能灵活有效地保护无过错方的合法权益，防止规避法律的现象发生。我国《民法通则》第114条隐含了这一立法精神。如果说规定不太明确的话，那么双方应遵循《民法通则》的诚实信用原则。上诉人认为我国法律对预期违约没有规定的理解是片面的，目的是规避法律，逃避责任。何况在司法实践中，还应参照和遵循国际公约和国际惯例。
三、3月24日被上诉人发出的传真与被上诉人的实际损失之间没有因果关系
被上诉人3月24日的传真是对上诉人3月10日传真的回复。在诉讼过程中，1997年3月10日上诉人传真被上诉人要求继续履行合同。由于是在诉讼期间提出继续履行合同的要求，被上诉人对其履行的诚意表示怀疑，故被上诉人在传真中以委婉的方式拒绝了上诉人的要求，当时货物还存放在港口仓储库，根本不存在“货物已经处理”的问题，该传真只能表明被上诉人不愿再与上诉人合作，这与货物的实际损失没有因果关系。
四、关于大麦价格损失
大麦价格在1996年年底到1997年年初急剧下滑，这即是上诉人解约和后来不接货的真实原因，也是本案诉争的焦点。由于大麦实行市场价格，被上诉人只能提供实际签约的价格供一审法庭参考。原审以权威部门出具的价格作为价格依据是比较客观的。事实上这一价格也远不能弥补被上诉人的经济损失。
五、关于损失扩大的问题
被上诉人在货物到港前提起诉讼，实际就是避免损失扩大的一种措施，在被上诉人以书面形式拒绝上诉人继续履行合同的要求时，上诉人又多次口头要求继续履行。被上诉人考虑到今后的合作，也同意按原合同继续履行。为此，双方当事人和代理律师两次面谈继续接货的细节，并在法庭的主持下进行了一次调解，之后上诉人取走小样，并索要原产地证明和商检证明，被上诉人对此全力予以配合。最后上诉人又以无声的方式拒绝接货。因此，上诉人既要接货后又不接，致使被上诉人一直无法处理该批货物，货物一直滞留在港口。如果说这期间加大了价格损失及仓储费用的话，则完全是上诉人的责任。
以上代理意见，请二审法庭参考。
此致
北京市高级人民法院
被上诉人委托代理人：北京市北斗律师事务所
刘福奇律师
孙群梅律师
1997年7月23日
案例评析
关于预期违约这一概念，是在1999年出台的《合同法》予以明确的。而当时预期违约只是《联合国国际货物销售公约》的概念，国内关于合同的相关法律法规还没有预期违约的概念。从现行法角度而言，双合盛啤酒公司完全可以主张合同履行期未到，没有违约事实发生来进行抗辩。在此情况下，预期违约这一超前的主张是怎么说服合议庭的呢？我们从我国法律中隐含的立法精神，引申到国际公约；从双合盛啤酒公司的默示不能视为意思表示，引出国际市场的价格下跌走势；从国际市场大麦丰收到货物集中到港，指出双合盛啤酒公司解约的真正动机……最后赢得了这场诉讼。
本案的另一问题是当时的《农副产品购销合同条例》规定了5%—25%的违约金，那么本案应如何确定违约金的比例同样是本案的关键技术细节，考虑我国违约金实际是预付赔偿金，根据《民法通则》的填平原则，决定以实际损失作为基本诉求并得到法庭的认可。将法官关注的案件关键问题说清，案件离胜诉也就不远了。
同时要说明的是，二审免除利息责任是正确的。损失是指合同正常履行时应得到的利益没有得到，包括直接利益和期待利益。以本案为例，正常履行价格不会受损也就不存在价格差价；正常履行不会出现滞港的仓储费用；正常履行不会出现因诉讼而支出的费用，以上比较容易理解。那么货款利息为什么没有得到支持呢？涉案货款并没有归粮贸公司所有，因而也就没有这笔货款的利息损失。法律不允许通过违约获利，且不允许减少利益这也是国际惯例，法律规定的是损失多少赔偿多少，也就是填平原则。
本案告诉我们“合约必须履行”。合同签订是件严肃的事情，随意解约意味着法律风险与法律责任。
案件提示
［预期违约］
又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。是违约行为的形式之一，预期违约要承担违约责任。
我国现行《合同法》第一百零八条对预期违约进行了规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约，无论是何种预期违约，预期违约的一方都要承担违约责任。
承担责任的形式包括继续履行、赔偿损失、违约金及定金等。（1）继续履行，是指除法律上或者事实上履行不能的；债务的标的不适于强制履行或者履行费过高的；债权人未在合理期限内要求履行这三种情况之外，违约方根据对方当事人的请求，继续履行合同规定的义务。（2）赔偿损失，又称违约损害赔偿、赔偿损害金，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因其违约行为所减少的财产或者所损失的利益。赔偿损失的数额依合同约定进行确定，没有约定的，赔偿对方当事人因违约行为所遭受的实际损失，包括合同履行后可以获得的利益（即预期利益）。（3）违约金，如合同约定了违约金，就按约定的违约金进行赔偿。约定的违约金低于或者过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构进行调整。（4）定金，如果合同涉及定金的交付，则适用定金罚则——给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但是不能超过主合同标的额的20%。守约方可以依据实际情况选择权利救济形式，要求预期违约方承担预期违约的法律责任。