第二节 公司设立过程中的股份代持问题

一、隐名股东、显名股东、股份代持定义

隐名股东，指实际认缴有限公司出资额或认购股份公司股份、实际享有出资权益，但公司章程、工商登记（有时还有股东名册、出资证明书等）未公示其为股东，或公示的持股数额少于其实际持股数额的投资人。

显名股东，指未实际认缴有限公司出资额或认购股份公司股份、不实际享有出资权益，但公司章程、工商登记（有时还有股东名册、出资证明书等）公示其为股东，或公示的持股数额多于其实际持股数额的投资人。^[24]

显名股东按约定持有隐名股东投资形成的股权或股份，即是股份代持（可能用“股权代持”更为准确，因为被代持的不仅包括股份公司的股份，也包括有限公司的股权，但为方便起见本节继续使用“股份代持”）。此外，本节所述股份代持，仅指隐名股东与显名股东达成合意的代持，对因登记错误导致登记股东与实际股东不一致、未经他人许可冒用他人姓名、名称登记为股东或干脆虚构身份登记为股东等行为，我们不认为这属于股份代持，^[25]未经许可冒用他人姓名或名称登记为股东适用《中华人民共和国民法通则》或《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称“《侵权行为法》”）处理，虚构身份登记则适用《中华人民共和国刑法》或相关行政法律法规（以下简称“行政法”）处理。^[26]

二、选择股份代持的原因

实践中，股份代持广泛存在，有报道称2010年东莞有6000家台资企业，但在工商管理部门在册登记者仅629户，也就是存在股份代持的情况达到90%。^[27]投资者选择股份代持，有些是为取得税收优惠，有些是为规避关联交易、有些是为简化批准手续等等，有学者将其归纳为三类原因：规避法律、私人偏好和预防风险。^[28]我们觉得另一类原因，即享受税收及其他优惠也很常见。

（一）规避法律

规避法律是股份代持最主要的原因。^[29]如为规避法律对有限公司股东人数的限制而挂名于其他股东，在王荣芳诉北京星城商厦商贸有限责任公司（下称“北京星城公司”）股权确认纠纷案中，北京星城公司因改制导致实际投资人超过50人，故各投资人内部约定只有部分投资人显名登记为公司股东，其他投资人不在工商登记中显示为股东。有法官为规避关于禁止法官从事营利性经营活动而挂名于他人，如2010年沸沸扬扬的神木法官张继峰隐名投资案；^[30]有为规避持股比例限制而挂名他人，如首创证券为规避证监会对单一股东持股基金公司比例的上限，借助中泰担保隐名投资中邮基金；^[31]有境内自然人为规避法律对设立中外合资企业主体的限制而挂名于企业，如姚某与严某、某电子科技有限公司股东出资纠纷案；^[32]也有境外自然人为规避法律对投资主体、额度的限制而挂名于境内自然人，如林峰亮、王东生诉胡月梅案；^[33]有投资者为规避法律对所持上市公司股权到一定比例后的强制要约收购义务而挂名于他人等。

（二）私人偏好或预防风险

有些投资者比较低调，为了保护个人财富状况（包括一些政治方面的考虑，比如部分台商就喜欢隐名投资在大陆居民名下，尤其是倾向绿营者），往往将投资挂名于他人名下，如忻佩芬诉上海华侨商务总汇有限公司股东权案中，忻佩芬等人即将自己的投资挂名在别人名下。^[34]有些投资者对合作伙伴有特殊要求，比如要求合作伙伴必须是国有企业或对合作伙伴资产规模有要求，此时希望进行合作但又不符合要求的其他投资者，就会通过隐名于那些符合条件的主体而实现投资目的，如上海百乐门经营服务总公司诉上海市宝城商业房产公司等股权确认纠纷案。^[35]亦有一些投资人因对外负有债务，为逃避执行，避免财产被查封，故意将投资挂名别人名下。

（三）享受税收及其他优惠

有些地区，针对不同投资主体适用不同税率、费率及其他差别对待，如对下岗工人、归国留学生、残疾人士、退伍军人等有税收或财政补贴优惠，这种情况下如实际投资人不符合这些条件，经常通过股权代持的方式来达到享受政策优惠的目的，如深圳市远舟科技实业有限公司（“深圳远舟”）等与黄平涛等股权确认纠纷上诉案中，国企深圳远舟拟设立上海欣舟公司，“因私营有限公司在税收方面的优惠政策因素，故采取深圳远舟隐名出资的方式，由自然人股东来组成上海欣舟”。^[36]又如外商通过境内企业或个人设立企业，可以减少审批环节，节省时间，如杨树朴等诉沈景花股东权纠纷案，境外人士杨树朴在境内投资允许外资进入的产业，但为方便起见隐名于两境内股东。^[37]

三、股份代持适用的法律规则

股份代持是一种投资于公司的合同行为，无疑主要适用《合同法》和《公司法》。当股份代持于外资企业，还适用《中外合资经营企业法》《中外合资经营企业法实施条例》《中外合作经营企业法》《中外合作经营企业法实施细则》《外资企业法》《外资企业法实施细则》等法律法规。除此外，商务、工商等主管机构为实施以上法律、法规制订的部门规章在实践中也非常重要。

实务中，我们认为《合同法》第五十二条关于合同无效的规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》关于效力性、管理性强制性规定的区分、《物权法》第一百零六条关于善意取得的规定，在认定股份代持效力时尤其重要。此外我国法律、法规对股份代持问题并无直接明确规定，最高人民法院及地方法院相关司法文件，事实上是我们理解股份代持最佳依据：

1.在内资公司方面

《公司法》第三十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条、第二十五条、第二十六条^[38]规定：

（1）实际出资人未经登记或者变更登记为公司股东的，不得对抗第三人；

（2）股份代持协议如不存在合同法第五十二条规定情形，则协议有效；但如未经公司其他股东半数以上同意，法院不支持实际投资人变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的要求；

（3）名义股东擅自处置名下股权而实际投资人请求认定无效的，参照物权法第一百零六条关于善意取得的规定处理。

但在祁文杰诉北京市德利发加油站有限责任公司（“德利发”）、北京市丰台区南苑农工商联合公司股东权案中，鉴于德利发向祁文杰出具出资证明、祁文杰又作为董事参与德利发日常管理，且德利发每年均向祁文杰分配红利等事实，法院直接支持祁文杰的股东确名请求并要求德利发及时办理工商变更手续，并不要求取得德利发其他股东半数以上同意。^[39]

部分地方司法机关出台的公司纠纷审理指导意见也涉及股份代持，如上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》第一条之（一）规定：“当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资人不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。”该院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》第二条之（二）规定：“双方约定一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，且约定实际出资人为股东或者承担投资风险的，如实际出资人主张名义出资人转交股份财产利益，人民法院应予支持；但违背法律强制性规定的除外。一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。在上述实际出资人与名义股东之间发生的纠纷中，可以列公司为第三人参加诉讼。”该院《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答（三）》之（六）规定：“隐名投资人虽不是公司名义上的股东，但由于公司的成立起因于隐名投资人的出资，根据资本维持和不变的原则，隐名投资人不得抽回资金，逃避风险和责任。”

2.在外资企业方面

除应适用内资公司相关规定外，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》^[40]规定：

（1）实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，法院不支持，但同时具备以下条件的除外：实际投资者已实际投资；名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意；

（2）除非具有法律、行政法规规定的无效情形，涉及外商投资的股份代持合同有效，名义投资者有违约情形的应承担违约责任；

（3）隐名股东不得直接要求所投资企业直接向其分配利润；

（4）股份代持合同被认定无效时，应根据各方实际投入、管理、过错，收回投资、分配剩余资产及承担损失。

四、股份代持对当事人双方的风险

在股份代持中，隐名股东实际投资但对该笔投资不显名，而显名股东对该笔投资显名为股东但未实际投资，该种“名不符实”，给隐名股东、显名股东都可能带来法律风险：

1.对隐名股东风险

股份代持中发生的主要法律风险由其承担，比如在所投资公司中不具有“法律上股东”身份，如想显名为股东需要其他股东过半数同意等不确定因素等等，这些风险主要包括：

（1）股份代持协议效力不被确认。既然是协议，其是否有效应根据我国《合同法》判断，具体需考虑各方权利能力、行为能力是否适格，尤其需考虑是否存在该法第五十二条规定的无效情形。实践中法院判例一般支持股份代持的合法性，如景谷傣族彝族自治县林涛木业有限责任公司等与方建股东权纠纷上诉案中，法院指出：“根据现行的《公司法》及其司法解释的相关规定，国家法律并不禁止隐名股东的存在。”^[41]但一旦该协议被认定违反了《合同法》等法律、行政法规的强制性规定，就可能会被判定无效，如前述杨树朴等诉沈景花股东权纠纷案中，非大陆籍人士杨树朴通过境内主体隐名投资设立内资企业，该行为被终审判决认定：“规避了外资企业必须经政府部门审批的法律规定。”并根据《合同法》第五十二条第五款被认定为无效，导致无法被认定为所投资企业股东，所以无法直接向第三人转让企业股权。事实上杨树朴所隐名投资产业并不禁止、限制外资进入，法院也认定其股份代持系“违反法律程序性规定的行为”，但依然判定其无效。股份代持协议如被认定无效，会产生一系列代持协议签署时意想不到的后果，包括民事后果（如杨树朴的无法顺利行使股东权利）和行政后果（如神木法官张继峰被撤职且隐名投资所获利益被追缴）等。^[42]

（2）隐名股东与显名股东之间发生纠纷。因涉及利益关系，隐名股东与显名股东间极易发生纠纷。以东莞市为例，该市中级人民法院自2003年以来审理的1612宗涉台案件中，涉及股份代持的借款纠纷、出资经营合同纠纷所占比例超过10%。发生纠纷后，无论股份代持协议是否被认定为有效，均会带来不确定的法律后果。有实际投资人以未登记为股东、未实际参与经营为名欲否认股份代持从而取回投资款，但主张未得到法院支持，如夏某与陈某股东出资纠纷案。^[43]

（3）隐名股东与公司其他股东的纠纷。即使股份代持协议未被确认无效，隐名股东也并非总可以要求将自己的投资显名，如高丽珠诉济南骏宇建筑机械化施工有限公司股东资格确认案中，因为其他股东异议，隐名股东的确名请求就未被法院支持。^[44]

（4）涉及第三人时的法律风险。即使股份代持协议未被确认无效，其对善意第三人也不具有约束力，隐名股东不得以登记不实对抗善意第三人。如显名股东做出转让、质押公司股权等行为，或因显名股东自身原因导致其挂名财产被冻结或追偿，隐名股东不得以自己为实际投资人的身份阻却该些行为，只能根据代持协议对显名股东进行追偿。如前述首创证券诉中泰担保股权确认纠纷一案中，中邮基金设立时，首创证券拟实际出资5200万元，占该公司总出资比例的52%，超出中国证监会关于内资基金管理公司主要股东出资的最高限制比例，为规避该规定，首创证券与中泰担保签署《代持股协议》，商定首创证券显名出资2800万元，剩下2400万元通过中泰担保隐名出资，并约定中泰担保显名持有的中邮基金股权全部权利归首创证券。后中泰担保因自身债务导致该部分代持股权被查封，故首创证券诉求解除该部分股权上之查封并将股权过户至首创证券名下，一审法院支持了首创证券的请求，同时指出：“中泰信用担保有限公司在中邮创业基金管理有限公司所持的24%股权归首创证券有限责任公司享有，但该权利在取得相关登记机关核准并办理变更登记前不发生对抗第三人的效力。”^[45]又如王洋、金亚仙与吴开夫、沈玲娣股东资格确认案中，显名股东将所代持股权出售，第三人“善意取得涉案股权”，隐名股东主张转让无效的请求被法院驳回。^[46]

2.对显名股东风险

其虽未实际投资，但也并非不承担任何风险，这些风险包括：

（1）可能承担投资不利的后果并因此承担债务。比如代持议未详细列明投资性质，可能导致显名股东成为所投资企业的实际投资人，承担企业亏损导致的不利后果，同时尚需对隐名股东实际投资承担债务；^[47]

（2）违约时或代持协议无效时，需对隐名股东承担违约、赔偿责任。在代持协议有效时，如果显名股东违反代持协议，需要承担违约责任；^[48]在代持协议无效时，需根据过错承担赔偿责任；^[49]

（3）需对所投资公司或第三人承担的责任。如显名股东所挂名公司出资不到位而公司资产不足以清偿该公司债务等情况下，显名股东需向公司或第三人承担责任，虽然其事后可以向隐名股东追偿。如中华制漆（深圳）有限公司上海经营部诉潘云龙案中，挂名股东潘云龙挂名认购卓创公司20万元出资，但该部分出资未实际到位，潘云龙需对自己认购部分的公司出资不实向善意第三人中华制漆承担赔偿责任。^[50]

五、股份代持使用的建议

股份代持是一把双刃剑，使用得当，可以获得意外的效果，但使用不当，也会带来意外的纠纷，从实际投资人的角度出发，在此我们简单建议：（1）如实际投资人不能够、不方便、不愿意显名投资或隐名投资能带来更多优惠，可考虑通过股份代持方式进行；（2）最好不是为了规避法律、法规的强制性规定，尤其是效力性强制性规定而进行股份代持；（3）在股份代持中，实际投资人应对显名股东的财产及信用等状况有充分了解；（4）应详尽考虑股份代持协议条款然后再签署；（5）应尽可能参与所投资公司的日常经营管理；（6）在公司股东名册中显名，并让公司其他股东（如有）留下明知股份代持存在的证据。