第三节 公司设立过程中的出资形式及风险防范
一、出资规定的最新变化
我国自1993年《公司法》颁布以来，先后经历了1999年、2004年、2005年、2013年四次修订，最高人民法院也于2006年、2008年、2011年、2017年先后发布了四个司法解释，这其中变化较大的是全国人名代表大会常务委员会2005年和2013年的修订，2013年对《公司法》进行的第四次修订，不仅取消了对公司最低注册资本的限制，对公司设立出资的相关制度进行了较大幅度的调整，由过去沿袭多年的实缴制变更为认缴制，为配合这一根本性的制度变化的顺利实施，最高人民法院于2014年2月20日发布了《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉干问题的规定的决定（2014）》，对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）、（二）、（三）》三个重要司法解释的相关内容进行了调整并重新公布。国家工商管理总局也于2014年2月20日发布了新的《公司注册资本登记管理制度》（第64号令），配合本次公司注册、出资制度的相关变化。值得注意的是，2017年8月25日最高人民法院发布关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四），于2017年9月1日起实施。
（一）我国实缴资本制度向认缴资本制度的逐步转变
我国1993年《公司法》根据公司经营内容规定了不同的最低注册资本限额，并采取了严格的实缴资本制度，该法第二十三条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”；第二十六条规定：“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。”2005年修订《公司法》时取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定，提高了无形资产占注册资本的比例，并允许分期缴纳注册资本，放松了注册资本管制，但本质上仍然采用实缴资本制度。由于这种严格的法定资本制度严重打击了投资者的积极性，不符合市场经济的客观规律，其弊端越来越明显，施行认缴资本制度，放松注册资本管制势在必行[51]，2013年修订的《公司法》顺应了这一趋势和要求，修订后的《公司法》第二十六条第一款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。同时，修订后的《公司法》对一般有限责任公司注册资本的最低限额、股东的首次出资额比例及出资缴纳时限予以了取消，出资金额、出资时限可以由股东（发起人）自行决定，有限责任公司的注册资本适用认缴资本制度。
（二）认缴资本制度的例外
2013年修订的《公司法》虽然施行了注册资本认缴制，放弃了沿袭多年的注册资本实缴制，但并没有一刀切，对于特定领域的公司，仍然有所保留，修订后的《公司法》第二十六条第二款规定，法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，应从其规定。实践中，根据其他法律法规规定仍然实行注册资本实缴登记制的公司主要有：
续表
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除上述所列的几类银行、证券、信托等金融行业的有限公司以外，文化、建筑、旅游、运输、海关、审计、评估、信息等公司，也为认缴资本制度的例外，实行实缴及最低注册资本制度，例如运输行业，根据《国际货物运输代理业管理规定》第八条的规定，经营海上国际货物运输代理业务的公司，注册资本最低限额为人民币500万元。经营航空国际货物运输代理业务的公司，注册资本最低限额为人民币300万元。
从上述梳理中，我们也可以看出，国家对一般行业的公司实行认缴资本制度，大大放开了投资者从事商业活动的门槛，但是对于银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司等专业性强、影响面大的公司设立则实行实缴资本制度。因此，投资者在设立上述行业公司时，应首先了解该行业注册资本是否有特殊规定。
二、出资形式
（一）我国《公司法》关于出资形式的沿革
我国1993年的《公司法》对出资形式进行了严格的规定和限制，股东只能用货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权作价出资，而且以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外[52]。
我国2005年修订的《公司法》放松了出资形式，规定股东不仅可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权出资，还可以用其他能够以货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，同时规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十[53]。
2013年修订的《公司法》关于出资形式的规定基本没有变化，包括货币、实物、知识产权、土地使用权和其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，但删掉了“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”的规定[54]。
（二）我国现行法律法规对出资形式的限制
我国2013年修订的《公司法》大大放宽了出资方式，规定只要可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以用以出资，对于那些不能用以出资没有明确规定，只是说“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。国务院2014年2月14日修订的《公司登记管理条例》规定股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资[55]。国家工商管理总局2014年2月20日发布的《公司注册资本登记管理规定》也有相同的规定[56]。结合我国现行法律、法规和部门规章的规定，我国目前对于出资形式的要求可以总结如下：
三、不同出资形式风险防范要点
（一）货币出资
1.审查出资货币的合法性
2014年2月20日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第七条第二款规定，若出资货币涉及刑事犯罪，例如以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资，该股东获得的股权，在对犯罪行为予以追究、处罚之时，应当通过拍卖或变卖的方式进行处置。
《公司法司法解释三》第七条第一款规定，对出资人无权处分的财产进行出资的，出资人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《物权法》规定的善意取得制度进行判定。而对于货币出资而言，在货币作为不记名有价证券使用时，持有人占有即可获得所有权，并不适用善意取得制度，因此，第一款的规定并不能适用于货币出资的情形。即货币出资如不涉及刑事犯罪的情形，其出资效力即使被质疑，司法实践中，人民法院也不能参考善意取得制度进行处理。
鉴于货币出资存在上述潜在风险，出资人签订投资协议时，可以要求各出资人承诺出资合法性，并约定违反该条约定给公司造成损失的责任承担方式，以增强出资人对货币出资的守约意识。
2.核实货币出资缴纳情况
货币出资通过合法性审查后，出资人需核实货币出资是否已经实际缴纳。现行《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，因此，核实货币出资缴纳情况之时，验证出资人银行所出具的向公司账户汇款的凭证最为有效，当然，从出资人的角度，为证明已履行出资义务，保存银行汇款凭证原件亦为必要。此外，根据国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定》第八条的规定，股东或者发起人应当以自己的名义出资。
（二）房产与土地使用权出资
1.土地使用权出资需满足的条件
根据我国《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地使用权包括国有土地使用权与集体土地使用权两种，而国有土地使用权因取得方式的不同，又分为有偿取得和行政划拨两种，结合我国法律规定和实践操作，出让方式取得的国有土地使用权可以作为出资；而集体土地使用权，必须通过国家征用变为国有土地之后出让，受让方才能取得使用权[57]；对于划拨方式取得的国有土地，补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金，以变更性质为出让方式取得的国有土地后，方能用以出资。
《公司法司法解释三》第八条规定，出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。因此，法院给予划拨土地变更性质的合理期限，在合理期限内办理完毕变更手续的，法院认可出资人已履行出资义务。
2.房产出资需满足的条件
我国实行“房地一体”原则，即当转让、抵押房屋等建筑物的所有权时，其占用范围内的土地使用权也要一并转让、抵押；当转让、抵押土地使用权时，其地上的房屋等建筑物所有权也要一并转让、抵押，俗称“房随地走、地随房走”。1990年5月19日颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三、二十四、三十三条，1994年7月5日颁布的《城市房地产管理法》第三十一条对该原则均有体现。《物权法》又以第一百四十六条、第一百四十七条、第一百八十二条、第一百八十四条四个条文，肯定了这一原则，其立法目的是规范土地使用权的主体与地上建筑物及其他构筑物所有权的主体保持一致。
因此，房产出资需一并考虑房产所附着的土地使用权出资事宜，如土地使用权属于划拨方式取得，或为集体土地使用权，则其上房屋出资时，还需一并适用上述“土地使用权出资需满足条件”的内容。
3.权属变更登记的风险控制
《公司法司法解释三》第十条规定：“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。
出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。”
从上述规定可以看出，土地使用权转移登记是出资人履行出资义务的必要条件，出资人如未能在合理期间内办理权属变更手续，无论是否已实际交付使用，仍认定为未履行出资义务，如出资人在合理期间办理了权属变更手续，实际交付在权属变更之日前的，则可以认定未交付日已履行出资义务；如实际交付在权属变更之日后，因出资义务未实际使得公司获得，因此该股东也不享有股东权利，股东权利自实际交付之日起算。
（三）知识产权出资
1.专利权或著作权出资
（1）出资人是个人时需要注意问题
对于拟用于出资的专利权，应当考察其专利属于职务发明创造还是非职务发明创造。依照我国《专利法》规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造专利申请被批准后，该单位为专利权人，所以，发明人或设计人不能以个人名义用职务发明创造出资。当然发明人或设计人对此另有约定的除外。非职务发明创造，除当事人另有约定，专利申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人，发明人或设计人可以以个人名义用其出资。
我国《著作权法》第十六条规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除法律特别规定的以外，著作权由作者享有。但同时规定，法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。这表明一般情况下，作者可以职务作品的著作权向公司出资，但会受到上述限制，在二年内需要经单位同意。
此外，我国《著作权法》第十六条第二款规定，对于主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，作者仅享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有[58]。这类职务作品，作者不能用来出资。
可见，如果公民用职务作品以个人名义出资，就有可能被其所在单位提出异议或者权利要求，给接受该著作权投资的公司带来诸多麻烦。
总之，公民个人以专利权或著作权出资时，其他出资人或公司应该予以高度注意。
（2）用多个主体共同享有权益的知识产权出资
对于用多个主体共同享有权益的知识产权出资，应当注意考察该多个主体之间的法律关系。以专利法上“共同发明创造”为例，一种情形是委托开发的技术成果，对委托关系下产生的发明创造，委托双方可以在委托合同中约定相应权利的归属，约定不明或者未做约定的，所开发出的发明创造的专利权归受托方享有。另一种情形是合作开发的技术成果，该成果的专利权归合作开发各方共有，一方对该成果的处分，须经过其他各方同意，并且所得收益共享。
鉴于此，对用多个主体共同享有权益的知识产权出资，首先要确认出资人是否具有用该知识产权的处分权，其次要对出资后共同权利人的权利义务作出约定，尤其是他们对企业的收益分配、亏损分担比例、参与公司事务执行的权利与方式等。
以专利权为例，常见的问题是，数个专利权人约定该专利不可转让，则在此情况下其中一个专利权人以该专利权中自己的份额出资的行为就将引起纠纷。
2.商标权出资
以商标权出资需要注意的是：
（1）必须经过评估作价；
（2）需要确认该商标是否可能出现权属纠纷；
（3）需评估该商标日后被依法提出异议或依法撤销的可能性；
（4）区别以商标的部分使用权出资和以商标的全部使用权出资的概念，避免发生纠纷。
以商标的部分使用权出资，如某商标注册若干个类别的产品和服务，但出资人只以该商标在某一个类别的使用权出资，则该商标在其他类别的使用权仍属于出资人所有。在此情况下，出资人个人使用商标的行为有可能损害公司所持有的商标使用权。例如，“冠生园”“三鹿”等食品生产企业丑闻事件之后，拥有这两个商标其他类别使用权的企业如果继续使用这两个商标，则生产经营势必受到损失和影响。此外，若出资人将自己持有部分的商标使用权日后转让给第三方，也有可能出现第三方使用商标而造成公司持有的商标受到损害的现象。
因此，在以商标的部分使用权出资的情况下，应当要求出资人保证不得从事任何有损公司持有的商标形象的行为，否则应承担相应的责任。为防止出资人将自己持有部分的商标使用权转让给第三方，最好要求出资人出具书面承诺，承诺对第三人的行为后果承担连带责任。
（四）股权出资
2014年2月20日国家工商行政管理总局发布了《公司注册资本登记管理规定》，该规定废止了国家工商行政管理总局分别于2005年12月27日、2009年1月14日、2011年11月23日发布的《公司注册资本登记管理规定》《股权出资登记管理办法》《公司债权转股权登记管理办法》，仅在《公司注册资本登记管理规定》第六条对股权出资进行了规定。
1.股权出资需满足的条件
国家工商行政管理总局于2014年2月20日颁布的《公司注册资本登记管理规定》（工商总局令第64号）第六条规定，股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司（以下称股权所在公司）股权出资。以股权出资的，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。
该条同时也对不能用作股权出资的情形予以了明确：
（1）已被设立质权；
（2）股权所在公司章程约定不得转让；
（3）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；
（4）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
相对于已经失效的《股权出资登记管理办法》，上述规定删除了股权公司的注册资本尚未缴足、已被依法冻结两种不能作为出资的股权情况，我们理解，现行《公司法》已规定认缴资本制度，股权公司注册资本无需一次性全部实际缴纳，如要求注册资本尚未缴足即不能股权出资，则实际缩小了股权出资的主体范围，不利于市场发展，而已被冻结的情况属于法律规定不得转让的情形，股权出资只是资产形式的转换，并不会导致财产的转移或灭失，因此也无需单独列出。
2.价值确定的风险控制
《股权出资登记管理办法》[59]也取消了有关出资比例、评估、验资方面的强制性规定，我们认为，股权价值的不确定性，往往需要参考公司净资产、未来发展预期等多方面因素，评估难度也较大，对公司资本稳定性有一定的影响。因此，在以股权出资的情况下，虽法律已经没有强制要求，但仍建议聘请专业机构对出资股权进行评估并出具验资报告，以对股权出资的商业风险与利益有充分的衡量。此外，为减少股权价值的浮动变化风险，可约定距评估节点较短期间内转移登记。
（五）债权出资
债权出资，在我国最早出现在四大国有资产管理公司设立时采用的“债转股”方式。在普通公司设立的实务中，债权出资相对其他形式较为少见，并且，根据《公司登记管理条例》[60]第十四条的规定，“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”根据2014年2月20日国家工商行政管理总局发布的《公司注册资本登记管理规定》第七条的规定，债权出资在工商登记阶段已有法可依。
1.债权出资需满足的条件
《公司注册资本登记管理规定》第七条的规定，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。
转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：
（1）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；
（2）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；
（3）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
同时，用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。
2.债权出资的要点
（1）出资时该债权必须到期，且该出资引起的债权转让行为必须通知债务人；
（2）该债权必须未超过诉讼时效，债务人尚未丧失民事行为能力，并应当对债务人的偿还能力作调查和评估；
（3）应当要求该股东（原债权人）提供相应的担保，声明保证在债务到期后不能有效受偿的情况下，由其补足出资或者以提供的担保物抵充出资；
（4）债权出资的债，应只指合同之债，且应当为交付金钱之债，以劳务或实物作为义务之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等一般情况下不宜用于出资；
（5）建议出资人聘请律师对此债权出资行为出具法律意见书。
（六）特殊权利出资
1.海域使用权出资
目前在我国某些沿海地区和城市，海域使用权也可以作为非货币财产出资。2010年，盐城、南通、连云港工商行政管理部门已联合出台《海域使用权出资登记管理办法》，其中规定，公司设立时，投资人以海域使用权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和最高可达被投资公司注册资本的70%；公司增加注册资本的，新增注册资本不受此限制。但海域使用权不得作为首期出资，并应当自公司成立之日起两年内缴足，其中投资公司可以在五年内缴足。2012年10月1日，舟山市工商行政管理局和舟山市海洋与渔业局联合出台了《舟山市海域使用权出资公司登记管理暂行办法》，与上述盐城、南通、连云港出台的管理办法有类似规定，但未限制不得作为首期出资，还可选择多宗海域使用权一并作价出资或单独作价出资。
海域使用权的出资方法和土地使用权类似，实践中需要注意以下要点：
（1）出资所用的海域使用权必须是合法方式取得的，在我国一般是出让；
（2）公益、国防性质的海域使用权不得用于出资；
（3）出资所用的海域使用权必须经过评估作价；
（4）出资所用的海域使用权的使用期限应当在有效期内，且海域使用权的性质应当符合出资协议，《中华人民共和国海域使用管理法》对于海域使用权的年限规定为：养殖用海十五年；拆船用海二十年；旅游、娱乐用海二十五年；盐业、矿业用海三十年；公益事业用海四十年；港口、修造船厂等建设工程用海五十年；
（5）海域使用权用于出资，目前还没有全国性统一规定，因此需要查询公司设立地的工商行政管理部门是否接受海域使用权出资。
2.探矿权、采矿权出资
探矿权、采矿权同样可以用于出资，但需要注意：
（1）拟设立的公司应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件，且公司拟经营的矿种应与出资所用的探矿权或采矿权的矿种一致，否则不得接受探矿权或采矿权作为出资。
（2）应由具备评估资格的资产评估机构对出资的探矿权、采矿权进行评估作价后，由验资机构进行验资。
（3）权利无瑕疵，不得设定担保，并已缴足应当缴纳的相关税费。