第二章 公司设立[1]
第一节 公司设立实务操作
公司设立类似于自然人的出生，是公司开展业务的前提，也是公司各项权利和义务的开始。公司设立的实务操作是企业法律服务的基础环节，对于公司的长远发展具有非常重要的意义。
一、有限责任公司设立
（一）有限责任公司设立的基本理论
1.有限责任公司的定义
依照我国《公司法》的定义，有限责任公司是指依照公司法设立，由符合法律规定人数的股东出资组成，每个股东按照其认缴的出资额为限对公司承担责任，而公司以自身全部资产对公司债务承担责任的企业法人。根据我国法律的规定，有限责任公司的股东人数应为50人以下[2]。
2.有限责任公司的特点
有限责任公司与股份有限公司都具有资金联合的特点，二者的法律特征存在相似之处，如股东对公司债务均承担有限责任，均具有法人资格和从事营利活动等。然而，与股份有限公司相比，有限责任公司也具有自己的特点：
3.有限责任公司的设立原则
在我国，有限责任公司的设立，以严格准则设立主义为原则[3]。一般的有限责任公司的设立，只要符合《公司法》的基本规定，即可直接办理登记注册。但是，法律和行政法规规定必须事先报批的，例如银行、保险和证券等行业，须适用核准设立主义原则，在登记之前应当报有关部门审批。
4.有限责任公司的设立条件
2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议，审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》，根据修改后的《公司法》，有限责任公司的设立条件为：
（1）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额
公司法修改后将“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”作为公司设立的条件，删除了原来股东出资要求达到法定资本最低限额，取消了全体股东首次认缴的首次出资额不得低于注册资本的20%，且不得低于法定的注册资本最低限额（限责任公司的最低注册资本额一般为人民币三万元，一人有限责任公司最低注册资本为人民币十万元）的规定。所以，公司设立不再要求股东实际出资的标准，而是只要在公司章程中明确约定公司的注册资本总额，以及全体股东认缴的出资额即可。
需要注意的是，修改后的公司法，虽然删除了关于一般有限责任公司的最低注册资本限额，以及全体股东首次出资最低限额的规定，但对于特殊性质的公司如银行、保险公司、期货公司、担保公司等，法律、行政法规以及国务院决定对其注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，应从其规定。
（2）股东人数符合法律规定
现行《公司法》对有限责任公司的股东人数只有上限的规定，即50人以下，删除了旧公司法对股东人数下限的规定，肯定了一人公司的存立。
（3）股东共同制定章程
公司章程是公司的组织规范和行为规则。在公司发起阶段，章程在经过全体出资人自愿协商一致的情况下，由全体出资人共同制定且在章程上签字盖章。
需要注意的是，这一点不同于公司章程日后的修改，公司章程的修改一般只需代表三分之二以上表决权的股东同意即可，但公司设立时的章程必须经过全部股东一致通过。
根据《公司法》第二十五条的规定，“公司章程应当记载的事项包括公司的名称和地址；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。”
若上述事项在章程上记载不全，或公司章程有违反法律、行政法规的内容的，其后果是该章程无法在有关工商登记管理部门成功注册备案，此时需要重新修改公司章程，这将会延误公司设立的时间，并产生额外成本。
（4）有公司名称，建立符合要求的组织机构
我国公司法规定，设立有限责任公司，其公司的法定名称中必须注明“有限责任公司”或“有限公司”字样[4]。有限责任公司的组织机构，一般应包括股东会、董事会、监事会，对于规模较小、股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会和监事会，仅设一名执行董事和一到两名监事。
（5）有公司住所
公司以其主要办事机构所在地为住所地[5]。有限公司住所的法律意义，除了作为公司的经营场所之外，对确定税务征管机关、工商等监管机关、诉讼管辖法院等同样具有重要意义。
值得注意的是，在我国某些地区和城市，工商管理部门要求企业（包括但不限于有限责任公司）的注册地址必须为商用房，即俗称的写字楼，而不是居民楼。若将居民楼中的地址注册为公司住所，需将房屋用途从居民用房变为经营性房屋。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第七十七条的规定，作出这种改变，除不违反法律法规及物业管理规约之外，还需经过有利害关系的业主（包括邻居）同意。另外，根据我国法律法规的规定和实践中的做法，已被划入拆迁范围的房屋无法作为公司的住所地在工商管理部门注册登记。
（二）有限责任公司设立的流程
1.发起
（1）发起人数量和资格
我国《公司法》并没有对有限责任公司的发起人数量作出明确规定，根据《公司法》规定，有限责任公司的股东人数应当在50人以下，因此发起人的人数也应当遵循《公司法》对股东人数不超过50人的限定。
关于发起人的资格，对于自然人而言，应该具有完全民事行为能力，无民事行为能力人或限制民事行为能力人不得成为有限责任公司的发起人。除自然人的民事行为能力之外，我国对公司发起人的身份也做了禁止性规定。根据我国《公务员法》及其他有关的法律法规，公务员、法官、检察官不得参与营利性活动[6]，因而不能成为公司的发起人。对于现役军人和武警，我国并没有在法律层面对此明文做出禁止性规定，但根据《中国人民解放军内务条令》和其他有关规定，结合司法实践，现役军人和武警参与的经商行为属于无效民事行为。但是值得注意的是，在实践中往往有发起人隐瞒自己的禁止性身份参加公司设立的情况，特别是现役军人冒充退役军人的情形，因此笔者建议在发起设立公司的最初阶段，每个发起人都应当签署书面声明，表明自身不具有被禁止发起公司的身份并同意承担因虚假陈述身份而造成的一切损失。
值得一提的是，在我国《公司法》中，对股份有限公司的发起人住所地有着特别的规定：股份有限公司的发起人须有半数以上在中国境内有住所。而对于有限责任公司，则没有无此限制。
（2）发起人协议
有限责任公司的发起人一般情况下就是全体股东，所以实践中有限责任公司股东之间往往签订的是《出资协议》，无论是发起人协议还是出资协议，根据我国现行《公司法》的相关规定和司法实践，其法律性质本质上属于合伙，是发起人之间的内部契约。
发起人协议的效力主要体现在两个方面：
投资人往往对发起人协议或出资协议不太重视，但事实上这份文件非常重要，尤其体现在公司设立失败的情况下，如果公司设立成功，该协议履行完毕，因设立所派生出的权利义务由公司承担；若设立不成功，如对外负有债务，则应依发起人协议或出资协议由发起人对第三人承担连带责任，发起人内部依照协议按份承担责任。用通俗的语言表述，发起人协议的要旨为“把丑话全部说到前头”，这种设计模式，不但能预先规避法律风险，而且能够从商业运作的层面使得全体发起人的意志通过书面形式得到整合，从而更清晰地明确公司从设立到运营的方针和战略。
由此可见，发起人协议对于一个公司的设立是不可或缺的。我们在实践中一般认为，发起人协议应具备以下内容：
1.发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务；
2.组建公司的名称、住所；
3.公司的宗旨、经营范围；
4.公司设立的方式、组织结构；
5.公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限；
6.发起人的权利和义务；
7.委托代理人的确定；
8.公司设立费用的承担；
9.股利的分配；
10.营业期限；
11.违约责任；
12.保密条款；
13.适用法律及争议的解决；
14.协议的生效、变更与终止；
15.订立协议的时间、地点、发起人签字；
16.其他需要载明的事项。
除此之外，笔者认为，在发起人协议中，以下几个方面的内容也应当包括在内：
①委托代理人
公司设立时需要委托代理人到工商、税务、银行等机关办理相关手续。在出资协议中提起约定代理人，可以更好地保证代理人的独立性，以便代理人能代表全体发起人的利益，顺利完成公司的注册登记程序。另外，结合我国政府部门的特点，好多地方经常要求受委托的代理人能够从头到尾完成公司设立任务，所以提前选定好代理人也可以避免造成流程上的时间延误。
②终止设立的条件
在公司发起设立协议上约定终止设立条件，是维护发起人利益的有效方法。终止设立的原因主要包括：设立时间过长而造成资金占用紧张，时间成本投入过大；法律法规和政策的剧变；核心发起人撤出或失去发起人资格（例如自然人失去民事行为能力或被追究刑事责任，以及作为法人的发起人出现重大情况变动）等。在这些情况下，发起人往往很难有机会坐到一起对公司的设立通过协商达成一致意见。因此需要事先约定终止设立的条件。
③保密条款
公司在发起设立阶段，发起人有机会获悉其他发起人的商业秘密，为防止发起人在公司终止设立后滥用这些商业机密，发起人协议最好包括保密条款，约定所有发起人对在设立公司过程中所知悉的其他发起人的商业秘密负有保密义务，未经许可，不得对外披露。
2.制定有限责任公司章程
（1）概述
公司章程，是指公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，或是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东间的、共同的、一致的意思表示。公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章[7]。公司章程的基本特征是要具备法定性、真实性、自治性和公开性。公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。我国要求设立公司必须订立公司章程，公司的设立程序以订立章程开始，以设立登记结束。公司章程是公司对外作出的书面保证，也是国家对公司进行监督管理的主要依据。没有章程，公司就不能获准成立。
但是在实践中，大多数公司并没有重视制定符合本公司实际的章程的作用，依旧采用工商局提供的格式文本，章程内容简单、千篇一律、可操作性差。当矛盾与纠纷发生的时候，公司章程无法起到其应有的作用。尤其《公司法》于2013年修订后，删除了对实缴资本的验资规定，是否实际缴纳出资将不再是工商部门登记备案的事项，对于股东的实际出资的规定和约束，主要应由公司章程来完成。因此，制定一个内容详尽、结构严谨、条款操作性强的公司章程是股东在公司成立之初的一项重要工作。
（2）章程制定前的准备工作
有限责任公司可以灵活地根据本公司特点，通过公司章程约定符合股东利益、公司利益的特色条款，完善的公司章程可以最大限度地避免公司运营出现僵局，降低股东投资风险。
①了解章程的记载事项
根据法律规定是否必须将该事项记载入公司章程，我们可以将公司章程条款划分为三类：绝对必要事项、相对必要事项以及任意记载事项。
②章程中的核心部分由股东协商确定
所谓核心部分，是指公司章程中会对公司经营活动产生重大影响的内容。由于公司的运营实际上要由公司的机构来进行，故公司机构的设置、公司机构的职权和议事规则应作为有限责任公司章程制定的核心部分。根据我国《公司法》的规定程序，有限责任公司需要设置股东会作为权力机构，董事会作为公司决策机构，经理等高级管理人员作为公司的执行机构，监事会则为公司的监督机构。
但针对不同的公司，章程的核心部分也有所不同。对于股东人数较少和规模较小的有限责任公司，一是可以不设董事会，只设一名执行董事；二是可不设监事会，但应设一至二名监事。一人有限责任公司（包括国有独资公司）不设股东会。因此在制定公司章程前，有限责任公司的发起人要根据拟设立公司的性质和特点，对这些机关的设置、职权和议事规则通过会议加以约定，并最终体现在公司章程当中，以便在章程制定后能够起到规范公司经营运作的作用。
此外，由于有限责任公司的股东之间一般有比较深的信任关系，人合特点较重，所以有必要对公司成立后的股权转让问题作出清晰的规范，否则势必影响有限公司股东之间的信任关系和公司的良好运作。例如股东的资格能否直接由继承人继承，股东对外转让股权时需要注意的问题等，都应当通过协商约定在公司章程当中。
③公司设立协议与公司章程之间关系的实务处理
有限责任公司的发起人协议，是发起人之间签订的关于公司设立事项的协议，性质上属于合伙协议。设立协议与公司章程之间存在着密切联系，两者的目标都是为了设立公司；内容上都包含公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式等事项。在实务中，如果有限责任公司的发起人签订了发起人协议，在公司章程的制定过程中，设立协议的基本内容通常都会为公司章程所吸收。
因发起人协议的效力仅及于发起人，公司章程属于公司登记事项，具有对外效力，故当发起人协议与章程发生冲突时，应以章程规定为准。但如果公司存续或解散之后可能会遇到的事项，在发起人协议中有规定，公司章程未涉及，则发起人协议中的相应条款可继续有效，但协议效力只应限于签约的发起人或原始股东。
（3）有限公司章程的制定
制定公司章程是公司设立的一个重要的必经程序。制定公司章程时，一方面内容不得与《公司法》的强制性规定相违背，另一方面有限责任公司章程的完善，需要发起人对《公司法》中授权或需要由公司章程予以规定的内容做详细的规定，以增强公司章程的可操作性。
有限责任公司章程的制定需要把握以下要点：
A.公司章程应当尽可能公平
在制定公司章程时，要尽可能地体现全体股东的意志。由于有限责任公司的股东人数较少，相较于股份有限公司的股东，能更多参与有限责任公司的经营活动。有限责任公司较强的人合性决定了公司事项的决定权不仅仅根据股东的出资份额确定，而往往由一到若干名具有实际决策权的股东来决定公司事项及经营管理。因此，制定公平完善的公司章程，是公司能够持续运营的良好保证。
B.事项尽可能完备
公司章程的内容必须完备，应避免出现公司内部事务“无法可依”的情况。对于《公司法》明文规定需要包括在公司章程中的内容，应当完备记载。
C.可参考工商局的示范范本
通常工商局的示范公司章程范本较为机械，但一般情况下内容较为完备，也具有相对比较严密的逻辑性，在制定章程时可予以参考，但一定要根据股东及公司的实际需要予以调整。
D.公司章程的内容，不得违反法律法规
公司章程虽然能够体现公司事务内部高度自治的特点，但依然需要遵循法律和法规。不得违反我国《公司法》和其他法律、法规的强制性规定。
3.公司名称的预先核准
（1）基本知识
有限责任公司在申请设立登记前，都必须先进行名称预先核准。通常而言，公司的名称属于企业经营计划中非常重要的部分，因此需要注意的是，公司的名称在发起阶段就应当初步拟定，并拟定若干备选名称，以防名称与其他已注册的公司的名称重复而无法获得工商登记注册。此外，应当尽量避免公司在名称预先核准程序完成之前过多使用尚未经过核准的名称，以免公司名称日后需要变更而造成额外的工作负担。
根据《公司登记管理条例》第十七条的规定：设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。也就是说，设立前需要前置审批的公司，名称预先核准也是其作为前置审批的前提条件。
公司只有经过名称预先核准后，才能够按照《公司法》和有关法律的规定，在银行申请开设临时账户，办理股东出资的存取和转账手续。因此，公司名称的预先核准是公司设立的必经程序。
公司名称预先核准失败，通常有以下两种原因：第一，申请预先核准的名称，已经被其他公司企业申请预先核准。在此情况下如果使用该名称，则可能构成侵犯他人名称权。第二，申请预先核准的企业名称，存在违反法律法规禁止性规定的情形。
根据我国工商总局《企业名称登记管理实施办法》[8]，我国法律对公司名称有如下要求：
第一，一个企业只允许使用一个名称，在企业登记主管机关的管辖辖区不得与已经登记注册的同行业企业名称相同或相似。确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。企业法人名称中不得含有其他法人的名称，国家工商行政管理总局另有规定的除外。
第二，企业的名称所使用的文字应当是符合国家法律规范的汉字。不得使用汉语拼音、阿拉伯数字。民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。（注意：是可以同时使用，即名称中必须有汉字，不能只有少数民族文字）企业名称需译成外文使用的，由企业依据文字翻译原则自行翻译使用，不需报工商行政管理机关核准登记。
第三，企业的名称中不允许包含下列文字和内容：有损于国家、社会公共利益的；可能对公众造成欺骗或者误解的；外国国家（地区）名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；其他法律、行政法规规定禁止的内容。
第四，除国务院决定设立的企业外，企业名称不得冠以“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样。在企业名称中间使用“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样的，该字样应是行业的限定语。例如“国际贸易”“国际航运”，“国际”二字代表的是该行业的经营特点而不是经营范围。使用外国（地区）出资企业字号的外商独资企业、外方控股的外商投资企业，可以在名称中间使用“（中国）”字样。（注意：“（中国）”中的括号不能省略）
（2）公司的名称构成
根据我国有关法律法规的规定，在我国登记注册的公司名称，一般由四部分组成：行政区划+字号+行业或经营特点+组织形式。
①行政区划
企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市）或者市（包括州）或者县（包括市辖区）行政区划名称。市辖区的名称不能单独用作企业名称中的行政区划。市辖区名称与市行政区划连用的企业名称，由市工商行政管理局核准。省、市、县行政区划连用的企业名称，由最高级别行政区的工商行政管理局核准。
下列企业，可以申请在企业名称中使用“中国”“中华”或者冠以“国际”字词：a.全国性公司；b.国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；c.国务院或其授权的机关批准的大型企业集团；d.国家工商行政管理局规定的其他企业。
具备下列条件的企业法人，可以将名称中的行政区划放在字号之后，组织形式之前：a.使用控股企业名称中的字号；b.该控股企业的名称不含行政区划。
经国家工商行政管理总局核准，符合下列条件之一的企业法人，可以使用不含行政区划的企业名称：a.国务院批准的；b.国家工商行政管理总局登记注册的；c.注册资本（或注册资金）不少于5000万元人民币的；d.历史悠久、字号驰名的企业（30年以上生产经营历史，字号在全国或全省内广为人知）；e.外商投资企业；f.国家工商行政管理总局另有规定的。
企业可以在名称中的字号之后使用国家和地区的名称或者县级以上行政区划的地名，该地名不视为企业名称中的行政区划，例如“北京烤鸭”“四川火锅”“云南米线”“郫县豆瓣”之类，这些名称中的行政区划的意义在于说明该企业所经营的产品或提供的服务的特点，不代表该企业的所在地或经营的地域范围。
②字号
相关法律法规规定，字号除不得有前文所述的六种禁止性情形之外，还应当由两个以上汉字组成。企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。私营企业可以使用投资人姓名作字号。
值得注意的是，法律法规规定“可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号”，并未说明该地名是否是现有且正在使用的地名。例如，北京在1949年之前叫作“北平”，那么企业是否可以把“北平”作为字号在企业名称中使用？目前对此无明文规定，因此在选择企业名称时应当提前考虑到可能出现的情况，并预先拟定备选的字号。
③行业
企业的名称必须如实反映企业所从事的行业，企业满足以下条件的，可以在名称中不显示所经营的行业，而采取“实业”“产业”“综合”“开发”“发展”之类概括性字样代表其经营范围：
a.注册资本达到一亿元以上或者是企业集团的母公司；
b.企业经济活动性质分别属于国民经济五个以上大类。
④组织形式
企业应当根据其组织结构和责任形式，在公司名称中如实标明其组织结构名称，根据我国《公司法》，有限责任公司在企业名称中应写明“有限责任公司”或“有限公司”。
需要注意的是，企业名称的登记注册，除了应满足与同地域同行业的其他企业名称不得相同或近似之外，应当满足不与已经注册的同行业产品或服务的商标相同或近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款规定，“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，也应认定为侵权。例如，某饮料公司把企业名称中的字号登记为“雪碧”，“雪碧”作为著名跨国企业可口可乐公司旗下一种知名产品的注册商标，不能作为其他饮料公司的字号进行登记。
（3）公司分支机构名称的特殊规定
企业设立分支机构的，企业及其分支机构的企业名称应当符合下列规定：
①在企业名称中使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构；
②不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称，缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略；
③能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的企业名称，并可以使用其所从属企业的企业名称中的字号；
④能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的，所设立的分支机构不得在其企业名称中使用总机构的名称。
企业的分支机构应当在名称中包含其从属企业的名称。
（4）公司名称预先核准的主管机关和管辖权限划分
名称预先核准的主管机关为工商行政管理部门，对企业名称的管理实行分级管理制度。
对于被国家工商行政管理总局授予外商投资企业核准登记权的工商行政管理局，按照内资企业标准核准外商投资企业的名称。
（5）公司名称预先核准的具体程序和要点
①申请人
《公司登记管理条例》第十八条规定：“设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。”
实践中，工商管理登记部门要求申请名称预先核准的公司（此时尚未成立）委托一名自然人代表公司办理相关手续。该代理人既可以是公司的股东或工作人员，也可以是公司以外的工商注册代理机构。需要注意的是，由于公司尚未成立，因此委托人应当是公司的发起人（股东），且应当是全体发起人（股东）达成一致意见的委托，不能用公司的名义委托该代理人。
②申请方式
《企业名称登记管理实施办法》第二十四条规定，申请方式既可以是到工商管理登记部门直接当面申请，也可以是通过邮寄、传真、电子数据交换的方式。具体采取哪种方式，应当事先与有管辖权限的工商管理登记部门沟通查询。
③申请所应当提交的文件
a.《企业名称预先核准申请书》；
b.全体发起人或股东签署的授权委托书，及受委托的代理人的身份证复印件；
c.名称的行政区划冠以“全国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的批准文件；
d.工商管理登记部门要求的其他文件。
④不予核准的情形
a.企业被撤销未满三年；
b.企业营业执照被吊销未满三年；
c.因前两项所列情况以外的原因办理注销登记未满一年。
⑤两个以上企业申请相同企业名称的处理
对于两个以上企业向登记主管机关申请相同的企业名称，并且申请都符合有关法律法规的规定的，按照以下原则进行核准：
⑥名称预先核准的效力
公司的名称获得预先核准的批准之后，有六个月的保留期，供公司提交公司登记注册申请。在此期间内，获得预先核准的公司名称不得用于经营活动，不得转让。公司的名称经核准登记注册后，无特殊原因在一年内不得申请变更。
4.前置审批程序
根据我国《公司法》第六条第二款的规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司进行登记前依法办理报批手续。取得相应的行政批准后，工商登记方能获批[9]。
概括而言，需要办理前置审批的行业，包括医疗器械、旅游、印刷、运输、图书及音像、影视广告、烟酒药店、拍卖行、担保、投资、交通等关系国计民生、需要提供专业服务以及关系到国家安全的行业。
在进行工商登记之前，应当先到当地工商管理部门查询，了解拟设立公司的经营范围是否属于需要前置审批的范围，并根据当地工商部门及相关审批部门的要求办理前置审批手续。需要注意的是，除全国性法律法规规定的以外，各个地方政府往往也有自己保留的前置审批项目，因此必须全面查询。
5.出资和验资
公司的注册资本，是公司能够独立承担民事责任的保证。并且，注册资本的多少也是反映公司实力的重要保证。
（1）出资额
根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。2013年修订的《公司法》不再限定一般有限责任公司注册资本的最低限额以及股东的首次出资额，但法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，应从其规定。例如：
（2）出资形式
我国《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》对于股东的出资形式有以下要求：
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。需要注意的是，我国《公司法》事实上对非货币财产出资范围进行了限制，只有能够用货币评估价格且能在市场上流通的非货币财产才能用作出资，这是因为非货币财产必须用货币作为价格计算的单位，才能计算其所占全部出资额度的比例，并且，非货币财产只有能够转让，才能成为公司的财产用作经营。
《公司法》2013年修订后，不再限制股东缴足出资的年限，也即公司章程中可以约定股东出资，包括货币出资和非货币出资的年限。但是，值得注意的是，对于非货币财产出资，若缴足期限过长，在此期间内该非货币财产可能贬值，例如专利失去新颖性、商标使用权贬值、实物折旧贬值等等，因此需要在出资协议中规定非货币财产经过评估作价后实际出资的期限，超过该期限则需要重新评估作价。并且，需要约定对于突发事件造成的非货币财产贬值（例如“三鹿奶粉事件”后，“三鹿”商标急剧贬值），不适用于该期限。
对于知识产权出资，应当保证用以出资的知识产权经过评估作价，且不侵犯第三方的权利。同时需注意出资的知识产权是否在出资前已许可第三方使用。若之前已许可第三方使用，需区分是否为独占性或排他性使用，否则公司日后可能会出现侵权。即使是非独占性或非排他性使用，也会对公司日后的经营造成竞争。用知识产权出资的股东应当签署保证不侵犯第三方权利的声明，若出现侵权，责任由该股东独立承担。还需注意的是，股东在以知识产权出资后，即丧失对该知识产权的出资部分的所有权，因此自身不得继续使用该知识产权，应要求该股东对此出具保证。
在实践中，部分地区和城市的工商管理部门不允许使用某些形式的财产出资。例如，北京市工商局颁布的京工商发［2001］69号《关于企业登记注册工作若干问题的意见》中规定：“自本意见下发之日起，以下实物暂不得作为对企业的出资：食品、饮料、烟草、棉、麻、土畜产品、纺织品、服装鞋帽、日用百货、五金交电、化工产品、药品、中草药及其制品、石油及其制品、煤炭及其制品、木材、建筑材料、矿产品、金属材料、未办理产权证书的房屋、汽车配件及未办理行驶证的机动车、工艺美术品、字画、图书、肥料、农药、饲料、苗木、花卉、家具、工业用原材料、工业用半成品。著作权、商标许可使用权、专利许可使用权以及其他许可使用权（土地使用权除外）不得作为对企业的出资。”虽然此类规定是否合法有待商榷，但是由于我国《行政诉讼法》不允许对抽象行政行为提起诉讼，因此企业在发起阶段最好还是向当地有关工商管理部门进行具体咨询。
（3）出资的缴纳
根据我国《公司法》及其他相关法律法规的规定，出资的实质是股东将财产的所有权转移给公司，作为对价，股东取得对应的出资额度所从属的权利。因此，出资首先必须将财产的所有权转移给公司。对于现金，应当转入公司在取得名称核准许可后在银行设立的临时公司账户；对于动产，应当交付给公司；对于不动产，应当办理相应的权属变更登记手续，将所有权转移给公司。
《公司法》修改后，股东出资以及股东出资后的验资已经不再是法律强制要求的事项。但股东实际缴纳出资的义务是法定的，缺少了行政机关的监督，股东更应该对出资、验资予以重视。所以，公司章程中应该明确约定各股东认缴的出资额、出资方式、出资期限，并明确约定不按期出资或出资不足的违约责任等内容。同时，为确保股东出资真实，在每次出资之后，建议仍然委托法定的验资机构对出资进行检验并保留好证明文件备查。验资的主要内容有：（1）出资形式是否符合我国法律法规的强制性规定；（2）出资是否符合公司章程所规定的数额、比例和形式；（3）出资是否虚假，以货币形式出资的，是否已将出资货币真实存入公司的临时账户；（4）对非实物出资的作价是否公平合理，是否符合有关法律法规的规定。如果不符合以上条件，则验资机构不得出具验资报告。
（4）验资
如前文所述，虽然《公司法》不再强制要求验资，但验资还有其必要性。我国的法定验资机构是会计师事务所和审计师事务所，具体由在会计师事务所工作的注册会计师或在审计师事务所工作的经依法认定为具有注册会计师资格的注册审计师担任，由验资机构出具的验资报告应妥善留存。
6.设立登记
（1）登记申请
①申请人与申请时间
根据我国《公司登记管理条例》（2016年修订）第二十条第一款规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。在实践中，公司往往委托专业中介机构代办有关申请事项。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起九十日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
②申请方式
申请人申请时应当书面提交符合法定形式的各类文件。提交申请的方式很多，除了申请人到公司登记机关现场提交申请，还可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请。通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的，应当提供申请人的联系方式以及通讯地址。申请人要保证申请材料的真实性，否则将承担法律责任。
③申请材料
根据《公司登记管理条例》第二十条第二款的规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
a.公司法定代表人签署的设立登记申请书；
b.全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；
c.公司章程；
d.股东的主体资格证明或者自然人身份证明；
e.载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
f.公司法定代表人任职文件和身份证明；
g.企业名称预先核准通知书；
h.公司住所证明；
i.国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
（2）审查与受理
登记机关对于申请人提交的申请进行审查。对于登记申请的各项文件审查合格的，应当受理并出具《受理通知书》；若申请材料存在当场可以更改的错误，可当场更改并受理；若材料不齐全或者不符合法定形式，登记机关应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，若逾期没有告知，视为登记机关受理了申请人的申请；对于不属于公司登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项，或者存在其他不予受理的情形，登记机关应当出具《不予受理通知书》，并说明不予受理的理由。
（3）登记与领取营业执照
登记机关作出准予公司设立登记决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，并告知申请人自决定之日起十日内领取由登记机关颁发的《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期，公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。
登记机关作出不予登记决定的，应当出具《登记驳回通知书》，说明不予登记的理由。对于不予登记的决定，申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
（三）有限公司设立过程中的常见风险及防范
由于一般情况下有限公司的股东相互比较了解，大家对设立过程中可能产生的风险，往往不太重视，导致公司成立后或不能成立时产生大量的矛盾和纠纷，这些矛盾和纠纷如果不予以重视，很有可能给投资者带来巨大经济损失。
1.非货币财产出资的法律风险
如前所述，根据我国现行《公司法》《公司登记管理条例》以及《公司注册资本登记管理规定》的相关规定，股东既可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等其他非货币财产出资。对于非货币财产的范围，上诉法律、法规、规章均没有明确规定，2014年修订的《公司注册资本登记管理规定》第五条第二款以排除法的表述方式，排除了以下非货币财产：劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等。
在以非货币资产出资的情况下，非货币资产的客观实际价值往往容易产生风险，发生争议。例如，在个别发起人股东以专利出资的情况下，专利的市场价值如何确定非常复杂，这关系到专利的实际使用价值、市场前景、替代技术、对外许可情况等诸多因素，其他以货币出资的股东，在公司经营遇到困难的时候，很有可能指责以专利出资的股东在出资过程中恶意高估其用以出资的专利价值，进而要求其承担出资不实的违约责任。
因此，在以非货币财产出资的情况下，需要全体发起人订立更为完善的公司设立协议或出资协议，详细约定用以出资的非货币财产的性质、范围、评估机构、评估方式、过户转移、违约责任等。或者借助律师事务所、会计师事务所等专业机构，对用以出资的非货币财产进行严格的审核。
2.虚假出资和抽逃出资的法律风险
我国《公司法》于2013年修订后，取消了对注册资本的限制以及对首次出资比例的限制，很多人误以为虚假出资和抽逃出资的法律风险就不存在了，这其实是对法律变化的错误解读。
（1）虚假出资。虚假出资指公司发起人、股东违反公司章程的规定，未实际交付货币、实物或未转移财产权，或通过虚假手段取得验资机构验资证明，骗取公司登记的行为。
实践中虚假出资主要表现为：①用虚假银行进账单、对账单骗取验资报告；②用假的非货币财产投资手续骗取验资报告；③以实物、知识产权、非专利技术、土地使用权出资，但实际上并未办理相关财产权转移手续，或其实际价值显著低于公司章程所定出资额；④将资金短期转入公司账户后又立即转出，公司实际上未使用该款项用于任何经营。
公司发起人、股东虚假出资的，其他按照发起人协议/出资协议和公司章程出资的股东可以要求虚假出资股东承担民事上的违约责任。已经设立的公司可以依据公司章程的规定要求虚假出资的股东重新补足出资。根据《公司法》（2013年修订）第三十条的规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任”。债权人也可以依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年7月，法释［1998］15号）第八十条的规定在注册资金不实的范围内，直接变更虚假出资的股东为被执行人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号）第十三条规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”；“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”；该条第三款还规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。
除民事责任外，根据《公司法》（2013修订）的规定，对于虚假出资的公司以及公司的发起人、股东可能还会面临工商行政部门的行政处罚。《公司法》（2013修订）第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。《公司法》（2013修订）第一百九十九条规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”。
对于公司发起人、股东虚假出资数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节的，公司发起人、股东还可能面临着承担刑事责任，根据我国《刑法》第一百五十九条的规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。
公司法于2013年修订后，全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日针对我国《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条出台了新的立法解释，根据新解释的规定：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。可见《公司法》修订后，虚假出资罪依然存在，只不过范围收窄而已。[10]
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四条的规定，超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；或造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；或虽未达到上述数额标准，但发生致使公司资不抵债或者无法正常经营等严重后果的，侦查机关应当立案追诉
（2）抽逃出资。抽逃出资是指公司发起人、股东在公司成立后，将其所交纳的出资暗中撤回，但其仍保留股东身份和原有的出资份额的行为。
实践中，常见的抽逃出资的表现形式主要有：①公司资本验资后强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；②伪造虚假的基础交易关系，将股东注册资金的一部分划入股东个人所有；③将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权等在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；④是违反《公司法》规定，未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；⑤为抽走货币出资，用其他未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币财产补账；⑥通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资[11]。
抽逃出资的民事责任和虚假出资的民事责任比较相近，对于已经依照公司章程正常出资的股东可以基于出资协议或发起人协议要求抽逃出资的股东承担违约责任；公司作为一个独立主体，也有权要求抽逃出资的股东返还抽逃的出资，债权人可以要求抽逃出资的股东在抽逃出资范围内对公司的债务承担连带责任，可以依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年7月，法释［1998］15号）第八十条的规定在抽逃出资范围内，直接变更抽逃出资的股东为被执行人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”
除民事责任外，抽逃出资的发起人、股东还可能承担行政责任，根据我国《公司法》（2013年修订）第二百条的规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”。
对于抽逃出资严重的行为，抽逃出资的发起人、股东还可能面临牢狱之灾，承担刑事责任，根据我国《刑法》第一百五十九条的规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。
和虚假出资一样，我国实行注册资金认缴制以后，全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日针对我国《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条出台了新的立法解释，根据新解释的规定：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。由于包括募集设立的股份公司，银行、信托、融资租赁等大量公司仍然采用实缴登记制，所以不能简单认为在我国注册资金实行认缴制以后，抽逃出资罪名已经不存在，虽然范围变窄，仍然需要警惕！
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四条的规定，有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；或造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；或虽未达到上述数额标准，但发生致使公司资不抵债或者无法正常经营等严重后果的，侦查机关应当立案追诉。
3.不适当履行出资的法律风险
不适当履行，是指发起人、股东不存在虚假出资或抽逃出资的行为，但在履行出资义务过程中，出资的时间、形式或程序不符合设立协议/出资协议的约定或者法律的规定。
（1）不按期出资或办理非货币财产的转移手续引发的法律风险。公司发起人、股东履行出资义务，应当依据设立协议的约定或者我国法律的规定，及时交付货币或者办理非货币财产的转移手续。发起人、股东迟延履行义务或以其他方式不适当履行义务，一方面可能会延误公司的设立，导致公司错失商业机会；另一方面，也可能会间接对其他守约发起人、股东造成损失，所以不适当履行出资义务的发起人、股东可能会承担一系列的违约责任、出资填补责任和连带赔偿责任。
（2）在非货币出资财产存在权利瑕疵时可能引发的法律风险。非货币财产权利瑕疵，主要是指发起人、股东以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资，但是对这些非货币财产并不具有合法的处分权利。发起人、股东交付的非货币财产存在权利瑕疵，很可能会导致公司设立后被第三人起诉，情况严重时可能会造成公司破产的严重后果，所以，在发起人协议或股东出资协议中一定要约定非货币财产的条件，尽可能控制非货币财产出资的比例，必要的情况下要求独立第三方就非货币财产出资进行尽职调查。
4.公司股权结构设置的法律风险
股权结构设置对于一个公司的长远发展具有非常重要的意义，很多公司经营过程中遇到的重大问题，包括公司僵局、损害小股东利益等，究其根源，很多都和公司的股权结构设置有关。
（1）过于集中的股权结构可能引起的法律风险
由于中国传统文化中“买卖好做，伙计难搭”的影响，很多人在设立公司时不愿意引入其他股东，为了规避我国法律对于一人公司的限制，通常会找几个小股东来充数。形成公司一股独大的情形，董事会、监事会和股东会基本上形同虚设，家长式管理模式盛行。这种管理模式，在公司的创业初期，有可能可以提高决策效率，快速适应多变的市场，进而获得成功；但当公司发展到一定规模之后，由于缺乏必要的制衡机制，这种管理模式发生重大失误的可能性就会增大。另外，在一股独大而且控股股东也是法人单位的情况下，股东和公司极易发生人员混同、财务混同、管理混同的情形，极容易被第三人以“公司人格否定”或“揭开公司面纱”理论要求股东承担连带责任[12]，我国《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。
（2）平衡股权结构可能引起的法律风险
所谓平衡股权结构，是指公司的股权在各个股东之间基本上平均分配，大家的股权比例比较接近，没有绝对的控股股东。在股东人数超过两人的情况下，这种结构没有多大问题，但如果公司只有两个股东，这种结构的弊端则尽显无遗，只要两个股东之间就任何问题发生争执，很快就有可能进入僵局，公司没有办法召开股东会、董事会，即使召开也无法形成有效决议。现实中发生的很多武力抢夺公章、强行占领办公室、单方强行表决、用不正当方式抢夺客户等现象，很多都和公司的平衡股权结构有关。更为严重的是，当公司陷入僵局的时候，由于司法救济的滞后性，事实上很难通过诉讼解决问题。
（3）股权过于分散的法律风险
股权分散为现代公司的常见状态，这种结构可以避免一股独大的情况下大股东任意侵犯小股东利益的情况频繁发生，但这种股权结构也有自己本身不可避免的缺点。在股权较为分散的情况下，股权人人有份，但又都不太多，每个人在公司的利益份额都不是很大，都没有太大的热情把精力和时间投入到公司经营管理中去，公司的实际经营管理往往通过职业经理人或持股较低的管理层完成。公司管理环节缺乏股东的有效监督，管理层出现道德危机的问题较为严重。
另外，在这种股权结构下，由于没有绝对的核心，力量分散，数量较多的小股东在股东会中相互制约，相互争吵，公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博弈活动之中，效率低下，难以跟上市场的节奏。
5.隐名出资引起的法律风险
隐名出资，是指一方（隐名投资人）实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人却为他人（显名投资人）的情形。
由于我国现行法律对出资主体存在一定的限制，现实中隐名出资的情况比较普遍，由于隐名出资涉及比较复杂的法律关系，往往给公司带来非常大的法律风险，本章第二节对此会展开介绍，在此不再赘述。
二、股份有限公司的设立
（一）股份有限公司设立的基本理论
1.股份有限公司的基本概念
与设立有限责任公司相比，设立股份有限公司具有巨大的融资优势，那些需要投入高额资金的大型企业往往会考虑通过设立股份有限公司来谋求企业的长足发展。
股份有限公司是全部注册资本由等额股份构成并通过发行股票（或股权证）来筹集资本，股东以其持有的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任的企业法人；每一股有一表决权，股东以其持有的股份，享受权利，承担义务。
2.股份有限公司的特点
股份有限公司具有以下特点：
（1）股份有限公司的设立，发起人人数应当符合法定要求。根据我国《公司法》第七十八条的规定，设立股份有限公司的发起人人数应当在二人以上二百人以下，其中须半数以上的发起人应当在中国境内有住所。
（2）股份有限公司股东以其认购的股份对公司承担有限责任
股份有限公司是由一定数量的股东通过认购股份设立的，公司享有独立的法人财产和法人人格，能够以自己名义对外开展经营活动，享有民事权利和能够独立地承担民事义务。而公司股东仅作为公司的投资者，依法享有资产收益、参与公司的重大决策、选择管理者和分配剩余资产等权利，同时股份有限公司的股东以其认缴的股份对公司承担有限责任，在其认缴的出资额之外，对公司的负债不承担责任。
（3）公司具有开放性和社会性
股份有限公司的开放性和社会性主要表现为公司设立过程中能够公开募集资本，股东股份能够自由转让，公司可以进行上市，公司财务对外公开等。《公司法》第八十四条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人有权向社会公开募集股份，但是发起人对外募集公司股份，其自身必须首先认购不得少于公司股份总数的百分之三十五股份（法律、法规另有规定除外）[13]。上市公司的股票，依照有关法律、法规及证券交易所交易规则上市交易。股东的股份转让，应当在依法设立的证券交易场所进行或按照国家规定的方式进行。股份有限公司的账务、账目必须向全部股东公开，上市公司必须依照法律、法规规定，公开其财务、经营状况及公司涉及的重大诉讼，在每会计年度内每半年公布一次财务会计报告。
（4）股份有限公司是典型的资合公司
股份有限公司的信用基础区别于有限责任公司股东信用和合伙企业的合伙人信用，其根本在于资本，公司的全部资本被分成等额股份，股东以其持有的公司股份数额享有权利和承担义务。股东所持的股份数额形成了其在股东会中表决权利。与有限责任公司相同，股份有限公司的股东也不能以劳务出资。以发起设立方式设立公司的，发起人应当书面认足章程规定的股份数额。以非货币财产出资的，应当依法办理财产权利的转移手续。
3.股份公司的设立方式
根据我国《公司法》第七十七条的规定，股份有限公司的设立，可以采取发起和募集两种方式[14]。
（1）发起设立方式
发起设立，又称共同设立或单纯设立，是指发起人通过认购公司应发行的全额股份而设立公司的发起方式，发起设立具有以下特征：
第一，认购首期发行股份的人必须是发起人，社会公众不参与股份认购，这是发起设立和募集设立的根本区别。
第二，发起人必须将首期发行的所有股份全部认购，一次性完成公司股本的筹集。
第三，发起设立是在公司设立完成前进行股份认购，与公司完成设立后再增资认购不同。
发起设立具有程序简单、设立效率高、周期短、设立所需的成本较低，以及公司向心力强（由于股东人数少，最初的董事和监事只能在发起人中选择，因此具有一定的人合性）等优势。与募集设立相比，发起设立的劣势主要是由于发起人（即股东）人数较少，导致筹集资金的能力较为有限。因此，发起设立一般适用于中小型股份有限公司。
（2）募集设立方式
募集设立又称“渐次设立”或“复杂设立”，是指发起人仅认购部分公司首期发行股份，其余部分通过对外向社会公众募集的公司设立方式。我国《公司法》第七十七条第三款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”所以，募集设立既可以是通过向社会公开发行股票的方式设立，也可以是通过向特定对象发行股票的方式设立。由于募集设立的股份有限公司资本规模较大，涉及的投资者利益众多，故各国公司法均对其设立程序严格规制。如为防止发起人完全凭借他人资本设立公司，损害一般投资者的利益，各国大都规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的最小比例。我国《公司法》第八十四条规定，“以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
根据资金筹集对象的不同，募集设立可以分为“私募发行”和“公募发行”两种方式（通常简称“私募”和“公募”）。二者的区分见下表：
4.股份有限公司的设立条件
我国《公司法》第七十六条规定了股份有限公司设立的具体条件，包括：
（1）发起人符合法定人数
发起人是指认购或募集股本并承担公司筹办事务的法人或自然人，根据我国《公司法》七十八条规定：“设立股份有限公司，发起人人数应当在二人以上二百人以下，其中须半数以上的发起人必须在中国境内有住所”。无论是法人还是自然人都可以作为公司的发起人。但是，《公司法》对发起人主体资格放宽限制的同时，不能忘记其他的一些法律、行政法还对发起人的主体资格作出了一些约束：发起人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。除此之外，法律、法规也规定了一些禁止从事营利性活动的人不得作为公司设立的发起人，包括法官、检察官、人民警察及其他国家公务人员和现役军人。
（2）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额
发起人认购和募集的股本属于公司的初始财产，是股份有限公司开始经营活动的物质基础，股份有限公司以其公司财产对公司的债务承担清偿责任，股东以其出资额对公司债务承担有限责任，因此《公司法》第七十六条规定“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”，既是股份有限公司设立和开展经营活动的必备条件，也是公司获得信任的基础和对公司债务的清偿能力的保障。《公司法》第八十条明确规定，“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”
（3）股份发行、筹办事项符合法律规定
我国《公司法》第八十五条、第八十七条对股票发行程序和筹办事项都做了详细和严格的要求。包括制作招股说明书和认股书[15]，找证券公司承销[16]，由验资机构出具验资报告，召开创立大会等，因此，股份的发行和筹办事项符合法律规定是设立股份有限公司的必备条件。
（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过
公司章程是指由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自制规则。依法生效的股份有限公司章程，对公司及全体股东和公司权力机构、执行机构和监督机构及公司的法定代表人、董事长、董事、监事、公司经理等高级管理人员具有法律约束力。公司章程既是公司设立的必备条件，也是我国《公司法》规定的公司成立存续的基本要求。股份有限公司采用发起方式设立的公司章程由全体发起人签字、盖章生效；股份有限公司采用募集方式设立的，创立大会对公司章程作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过方可生效。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。
（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构
设立股份有限公司，必须在公司名称中标明“股份有限公司”或“股份公司”字样，公司名称是公司章程应当载明的事项之一，是公司设立登记的法定内容，同时也是公司开展经营活动，对外订立合同、进行民事法律行为，承担民事责任以及进行司法诉讼的必备条件。因此，设立公司应当有符合法律规定和要求的公司名称。
股份有限公司的组织机构包括权力机构、执行机构和监督机构，其中股东大会是股份有限公司的权力机构，依法行使公司的决策权。董事会是公司执行机构，对股东大会负责并行使公司的经营执行权。监事会是公司的监督机构，主要监督公司财务的合规运作和董事、高管的职务行为。
（6）有公司住所
公司的住所是公司主要的办事机构所在地，它不仅是公司从事经营管理活动的客观基础，也经常是确定公司合同履行地，诉讼管辖地以及工商登记管辖机关的重要根据，因此设立股份有限公司必须具有公司住所。这是股份有限公司设立的必需条件和公司申请设立的必要事项。
5.股份有限公司设立的基本流程
（1）发起设立方式的基本流程
一般情况下，由于发起设立不存在募集，因此发起设立的程序是在发起人内部完成，这一点和有限责任公司的设立类似。采取发起方式设立股份有限公司的程序如下：
（2）募集设立方式的基本流程
与发起设立相较而言，采取募集方式设立股份有限公司的程序有如下不同之处：
第一，向发起人之外的主体募集股份
在完成发起人认购股份之后，即进入向发起人之外的其他主体募集股份的程序。对于公开募集方式，发起人需制作招股说明书（一般委托中介机构制作）、与证券承销机构（通常称作“券商”）签订承销协议，并且需向证券监督管理部门申请募股，得到许可之后方可向社会公开募股。
第二，召开创立大会
《公司法》第八十九条规定，自股款缴足之日起三十日内，发起人应当组织召开全体发起人和认股人参加的创立大会，创立大会由发起人、认股人组成。且发起人应当在创立大会召开前十五日内，将会议日期和议题予以通知或公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人或认股人参加，方可举行。
第三，申请设立登记
募集设立的股份有限公司的董事会，应当在创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送登记申请书；创业大会会议记录；公司章程；验资证明；法定代表人、董事、监事的任职文件及身份证明；发起人的法人资格证明或自然人的身份证明；公司住所证明等文件。申请设立登记，如发行股票的，还需要向登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
6.股份有限公司设立的登记程序
（1）登记管辖及设立审批
①设立登记管辖
根据我国《公司法》第六条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记，我国《公司登记管理条例》第六条、第七条、第八条也对公司设立登记规定了具体的级别管辖范围：
a.国家工商行政管理总局负责下列公司的登记：1国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；2外商投资的公司；3依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家行政管理总局登记的公司；4国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。
b.省级工商行政管理局的公司登记管辖范围：1省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；2省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司；3依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；4国家工商管理总局授权登记的公司。
c.市、县工商行政管理局的公司登记管理范围：1上述内容a项和b项所列公司以外的其他公司；2国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。
②公司设立审批及前置项目许可
a.设立审批。公司的设立审批是指公司设立登记前必须以法律、法规规定报经政府主管部门或政府授权部门审查批准的行为。我国《公司法》第六条第二款规定，法律、法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理审批手续。如《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）第十条第一款规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位或个人不得公开发行证券。有下列行为之一的，为公开发行：1向不特定的对象发行证券的；2向特定对象发行证券累计超过200人的；3法律、行政法规规定的其他发行行为[17]。可见，以募集方式设立股份有限公司需要公开发行股票募集股本的，应当报经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准。
概括而言，需要办理前置审批的行业，包括医疗器械、旅游、印刷、运输、图书及音像、影视广告、烟酒药店、拍卖行、银行、担保、交通、电信等关系国计民生、需要提供专业服务以及关系到社会舆论和国家安全的行业。在进行工商登记之前，最好先到当地工商管理部门查询，了解拟设立公司的经营范围是否属于需要前置审批的范围，并根据当地工商部门及相关审批部门的要求办理前置审批手续。需要注意的是，除全国性法律法规规定的以外，各个地方政府往往也有自己保留的前置审批项目，因此最好全面查询。
b.有关项目的批准许可。这是指公司经营范围中有必须经政府主管部门或授权部门批准许可的项目，只有在登记前取得许可方能登记为公司的经营范围。我国《公司法》第十二条第二款规定，公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须报经批准的项目，应当事先取得相关部门的许可和批准，方可设立登记。
（2）申请设立股份有限公司应提交的文件
《公司登记管理条例》（2016年修订）第五十条规定：“申请公司，申请人可以到公司登记机关提交申请，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请、通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的，应当由提供申请人的联系方式以及通信地址。”根据《公司法》第八十三条、第九十二条和我国《公司登记管理条例》（2016年修订）第二十一条规定，设立股份有限公司的，应当由董事会向登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后三十日内向公司登记机关申请设立登记，并向公司登记机关提交下列文件：
a.设立登记申请书
设立登记申请书是拟设立公司的法定代表人签署的依法向有管辖权的工商行政管理部门提交的申请设立公司的法律文书。根据《公司登记管理条例》第九条规定，设立登记申请书所载事项包括：拟设立公司的名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股份有限公司发起人的姓名或者名称。第十条规定，公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机构不予登记。
b.创立大会记录（只适用于采取募集设立方式设立的股份有限公司）
股份有限公司采取募集方式设立的，自股款缴足之日起三十日内由发起人主持召开和由发起人、认股人共同参加的公司创立大会，其召开时间、参加人数、决议事项及其程序等，都应当符合我国《公司法》的规定，对此，公司创立大会召开的有关情况应当做详细准确的记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签字，大会记录是那些未参加创立大会的发起人、认股人了解公司创立大会召开及其作出的有关决议是否合法的基本依据，也是股份有限公司采取募集方式设立公司时应当向登记机关提交的必备文件。
c.公司章程
公司章程是指由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自制规则，公司章程是公司发起人为规范公司内部各种权利义务关系而制定的一种公司内部的文件，其内容包括规定公司的组织机构、公司内部关系和开展业务活动的基本准则[18]。因此，我国《公司法》中明确规定，设立公司须依法制定章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
股份有限公司章程应当以书面的形式订立。股份有限公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司的经营范围；③公司的设立方式；④公司的股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥董事会的组成、职权和议事规则；⑦公司法定代表人；⑧监事会组成、职权和议事规则；⑨公司的利润分配办法；⑩公司的解散事由与清算办法；(11)公司的通知和公告办法；(12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。
d.依法设立的验资机构出具的验资证明（只适用于募集方式设立的股份有限公司）
根据我国现行的法律规定，会计师律师事务所是法定的验资机构，注册会计师承办验证企业资本和出具验证报告的审计事务。根据我国《公司法》第八十三条规定，“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。第八十九条规定，以募集方式设立股份有限公司的，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
e.发起人的主体资格证明或者自然人身份证明
发起人为法人的，应当向公司登记机关提交由公司登记机关核发的企业法人营业执照及复印件；发起人为自然人的，应当向公司登记机关提交由公安机关颁发的记载其姓名、出生年月和住所地等信息的中华人民共和国居民身份证、户口簿原件及复印件或其他能证明发起人身份的有效证件。
f.载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件及产生方式证明
根据我国《公司登记管理条例》（2014年修订）第二十条第二款第五项规定，申请公司设立登记时，应当向公司登记管理机构提交载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件及有关委派、选举或者应聘的证明。这里所指的公司董事、监事、经理姓名是指有效身份证明文件中载明的姓名，昵称、绰号、笔名、网名等不得作为公司设立登记时的公司董事、监事、经理的姓名。住所是指公司董事、监事、经理户籍所在地的居住地即户籍记载的住址，经常居住地与住所地不一致的，以经常居住地为住所地。根据我国《公司法》规定，作为公司执行机构的组成人员的董事和作为公司监督机构的监事由股东选举产生。而公司经理则是在董事会领导下负责公司日常管理工作的公司业务的执行负责人，公司经理可以由董事会聘任或委派。
g.公司法定代表人任职文件和身份证明
我国《公司法》（2013年修订）第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。对此，我国《公司登记管理条例》（2016年修订）第二十一条第二款第六项规定，申请人设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交公司法定代表人任职文件和身份证明。该任职文件一般是由公司登记机关提供表格，在申请公司设立登记时按表格要求进行填写。填写事项一般包括公司法定代表人姓名、性别、身份证件名称及号码，并在相应栏目粘贴身份证复印件。在最后应当由股东签名或加盖单位印章，注明年月日。
h.企业名称预先核准通知书
根据我国《公司登记管理条例》（2014年修订）第十七条第一款规定，设立公司应当申请名称预先核准。据此，公司名称经公司登记机关预先核准方可作为设立登记公司的名称。根据该条例第五十五条规定，公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，应当出具《企业名称预先登记通知书》。
i.公司住所证明
公司的住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。公司住所证明一般包括公司住所的具体位置，产权人同意使用上述位置房屋的承诺。拟设立公司以股东自有房产作为公司的住所的，应当提交房管局出具的产权证明；租用他人的房屋作为公司住所的，应当提交房屋租赁协议和房管部门出具的产权证明。公司住所在农村的，没有房管部门颁发的产权证明的，可提交村委会出具的房屋产权证明。
j.国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件
设立股份有限公司，全体股东除了提交上述文件之外，国务院工商行政管理部门规定提交其他文件的，应当按照规定要求提交。包括：
公司设立的批准文件，法律、行政法规或国务院规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监管机构核准的文件。
有关项目的批准文件。公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关文件。
（三）股份有限公司发起人筹备会议
1.发起人的资格
根据我国现行《公司法》和其他法律法规的规定，设立股份有限公司，发起人应当在二人以上二百人以下，其中必须半数以上的发起人在中国境内有住所。对于自然人来说，中国公民需要户籍所在地或经常居住地在中国境内，外国公民则需要在中国境内有经常居住地。就法人而言，指的是主要办事机构在中国境内。
发起人的身份不得有法律、法规规定的禁止情况，主要为：发起人必须是完全民事行为能力人，且军队、武警部队、政法机关、社会团体、民办非企业不得成为发起人。根据地方有关部门的规定，企业作为发起人应当经有关部门批准的，还需一定的报批手续。
2.发起人的权利
发起人首先可以选择采取发起设立或募集设立的方式设立公司，如果选择募集方式，还可以进一步选择采取公开募集或非公开募集。出资方面，发起人可以用非货币财产出资，而发起人之外的认股人则只能用货币出资。发起人可以在发起人协议中明确约定，待公司成功设立后，发起人有权因其发起行为获得报酬。发起人可以在公司章程中明确规定，发起人可以优先认购新股、优先购买公司产品等。发起人还可将自己列为公司的董事、监事的候选人。
3.发起人的义务
以发起方式设立股份有限公司，发起人主要的义务和有限责任公司设立时发起人的义务基本相同，对于募集方式设立的，发起人还需制定招股说明书、确定承销机构并签订承销协议、向证监部门申请公开募股、向认股人催缴其认购的股款，除此之外发起人应组织召开并主持创立大会。
通常，股份有限公司设立时，由于涉及公开募股（即使是发起方式设立的，在成立后往往会采取发行债券或上市的方式筹集资金），发起人需要进行更深入详细的前期可行性研究，必要时需要聘请专家进行论证。
4.发起人必须预先约定设立失败的处理办法
通常以发起设立方式设立的股份有限公司设立失败的原因和有限责任公司设立失败的情形、原因基本相同，而以募集设立方式设立的股份有限公司，最重要的在于召开创立大会并通过公司设立的决议。
股份有限公司和有限责任公司相同，在公司设立之前，发起人间为合伙关系，当第三人向发起人主张权利时，发起人之间承担无限连带责任。因此发起人协议可参照有限责任公司的发起人协议进行约定，且必须明确约定设立失败后的责任划分。
（四）股份有限公司的章程
股份有限公司的章程，与有限责任公司近似，同样可分为法律、法规强制要求记载的绝对必要记载事项和任意记载事项，但是增加了若干有限责任公司不具备的内容，主要有：
1.绝对必要记载事项
根据我国《公司法》第八十一条的规定，股份有限公司的章程必须载明的事项：
（1）公司名称和住所；
（2）公司经营范围；
（3）公司设立方式；
（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；
股份有限公司的股份比例不同于有限责任公司章程中记载的每个股东认购的若干具体货币金额，而是记载股东认购的股份数额，以及每股所代表的资本数额（以货币计算）。每股所代表的资本数额相等。
（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
（6）董事会的组成、职权和议事规则；
（7）公司法定代表人；
（8）监事会的组成、职权和议事规则；
（9）公司利润分配办法；
（10）公司的解散事由与清算办法；
（11）公司的通知和公告办法。
股份有限公司由于股东人数众多的特点，特别是其可以通过上市的方式筹集资金，因此，公司向广大股东发出的通知和公告必须采取公示的方式进行，一旦按照公示途径发出通知或公告，即视为通知和公告向股东送达完成。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年修订），对于上市公司，公告必须先公布在证监会官方网站和指定的全国性报纸及网站上[19]。
（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
此外，股票作为股份有限公司的核心，与之相关的各类信息都要有详尽的记载，具体包括：股票的种类、是否记名、每股的金额、溢价出售的价格、股息分配的确定和分配原则、分配年限、董事和股东优惠待遇的规定，以及股票转让、增配等规定。
2.制定章程需注意的问题
股份有限公司虽然与有限责任公司有类似性，但是，对于经营者而言，两者在制度上的仍然有较大差别，与有限责任公司相比，股份有限公司不存在出资转让优先购买权制度。该特点使得股份有限公司具有后者没有的开放性，但同样使得股份有限公司面对竞争对手恶意收购时的防御能力较低。但是，股份有限公司也可以通过各种策略规避和防御这些问题，常见的反收购策略有以下几种[20]：
（1）毒丸
“毒丸”（Poison Pill）是指目标公司通过制定特定的股份计划，赋予不同的股东以特定的优先权利，一旦收购要约发出，该特定的优先权利的行使，可以导致公司财务结构的弱化或收购方部分股利益的丧失。这样收购方即使在收购成功后，也可能像吞下毒丸一样遭受不利后果，从而放弃收购。此毒丸计划有利于对恶意收购方造成一定的威慑作用。
（2）反收购条款
反收购条款又可称为“驱鲨剂”（Shark Repellent）或者“豪猪条款”（Porcupine Provision）。所谓“驱鲨剂”是指在收购要约前修改公司设立章程或做其他防御准备以使收购要约更为困难的条款。而“豪猪条款”则是指在公司设立章程或内部细则中设计防御条款，使那些没有经过目标公司董事会同意的收购企图不可能实现或不具可行性。
（3）金降落伞与锡降落伞
“金降落伞”（Golden Parachute）是指目标公司通过与其高级管理人员签订合同条款，规定目标公司有义务给予高级管理人员优厚的报酬和额外的利益，若是公司的控制权发生突然变更，则给予高级管理人员以全额的补偿金。目标公司希望以此方式增加收购的负担与成本，阻却外来收购。与之相对应的还有一个“锡降落伞”，是在金降落伞以外再规定目标公司员工若在收购后第二年被解雇，可以要求一定数量的补偿性遣散费。通过上述方式在保障有关管理人员优厚待遇的同时，增加公司被收购的难度。
（4）员工持股
员工持股计划是指鼓励公司雇员购买本公司股票，并建立员工持股信托组织的计划。虽然说员工持股计划在国外的产生与发展是公司民主化思潮及劳动力产权理论影响下的产物，但在现代西方各国，员工持股计划也成为公司进行反收购的重要手段。这是因为公司被收购往往意味着大量员工的解雇与失业，因而在收购开始时，员工股东对公司的认同感高于一般的股东，其所持股份更倾向于目标公司一方，不易被收购。
（5）提前偿债条款
指目标公司在章程中设立条款，在公司面临收购时，迅速偿还各种债务，包括提前偿还未到期的债务，以此给收购者在收购成功后造成巨额的财务危机。
不难看出，以上反收购策略如果运用得当，将大大提高公司的运营质量和抗风险能力。但是，这些策略是否能够实施，很大程度上取决于最初设立公司时是否将运用这些策略的条件写入章程，如果没有写入，那么就需要召开临时股东大会修改章程以便使用这些策略，这在通常情况下很难实现。因此制定股份有限公司的章程时，必须从公司治理情况和市场环境出发，尽可能全面考虑各种因素，只有预先考虑到可能会出现的情况，才能够更好地运用公司章程这个有效工具。
（五）股份有限公司设立过程中的法律风险及防范
股份有限公司设立过程中可能遇到的风险和有限责任公司没有太大的不同，也会面临虚假出资、抽逃出资、股权结构等风险。除此之外，由于股份有限公司由于注册资金较高，程序复杂，成本较高，在设立失败时往往会给设立人带来较大的风险，本部分主要介绍股份有限公司设立不能的法律风险。
1.股份有限公司设立不能的原因
股份有限公司的设立可能因为某些实体或程序的原因而导致设立无法成功，其主要表现为：
（1）资金未能按期募足
资金未能按期募足有以下情况：其一，采取发起方式设立公司的，发起人没能认足公司应发行的股份并缴纳股款。其二，采取募集方式设立公司的，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已按期认足，但未能缴足股款。由于资金没能按期募足，使公司设立缺少法定必备的要件，公司当然设立不能。
（2）国家主管机关未批准
在公司的设立采取许可原则的国家，国家主管机关的批准是公司设立必经的法定程序。如果公司设立未被国家主管机关批准，那么公司当然不能成立。
（3）发起人未按期召开创立大会
创立大会通常被认为是股份有限公司募集设立过程中的决议机构。召开创立大会是采取募集设立方式设立公司必经的法定程序。创立大会应由发起人在法定期限内负责召集和主持。如果发起人没有在法律规定的期限内召开创立大会，不仅违反了法定程序，而且致使公司的董事和监事不能正常产生，公司机关无法组织，公司本身不能设立。
（4）创立大会作出不设立公司的决议
各国公司法大都规定，由发起人和认股人组成的创立大会，其有权作出不设立公司的决议。该决议一经作出，公司便设立不能。通常不设立公司的决议是在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化，直接影响公司设立的情况下才作出的。
（5）未经设立登记
设立登记是股份有限公司设立必经的最后一道程序。如果公司没有到法定登记机关进行设立登记或法定登记机关不给予登记，公司则不能成立。
2.股份公司设立不能法律责任的承担
由于某种原因导致公司设立不能，其法律后果主要是处理公司设立期间所产生的各种债务。公司设立不能，由谁对债权人承担责任呢？笔者认为，这主要应由发起人来承担。发起人是设立股份公司过程中最重要的当事人，在公司设立过程中，发起人所处的地位应当从以下两个方面来确定：先从发起人作为个人来说，其法律地位表现在发起人之间的关系中。数个发起人以设立公司为目的结合在一起，他们为设立公司往往要签订设立公司协议。各发起人基于设立公司协议，制订公司章程，履行协议义务。发起人签订的设立公司的协议，从性质是讲属于民法上的合伙合同，所以，发起人之间的关系是合伙关系。发起人作为一个整体来说，其法律地位表现在发起人与设立中公司的关系上。每个发起人，都是设立中公司原始组成人员，设立中的公司是无权利能力社团，发起人作为整体是设立中公司的执行机关，对外代表设立中的公司，对内履行设立义务。当公司设立不能时，设立中公司消失，对设立公司行为所造成的后果，当然要由全体发起人按照合伙合同承担连带责任。
在公司设立过程中，由于发起人的行为往往直接关系到债权人、认股人以及即将成立公司的利益，关系到交易的安全和社会经济秩序的稳定，所以，我国《公司法》对发起人规定了严格的法律责任。当股份有限公司设立不能时，发起人应承担以下责任：
第一，股份有限公司不能设立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，这是我国《公司法》规定的一种特有的责任。“特有”主要表现在：（1）发起人所承担的责任是无过错责任，即只要公司设立不能，无论发起人有无过错，都要承担责任。（2）发起人所承担的责任是连带责任。为保护第三人的利益，法律特别规定加重发起人的责任，其责任的承担不以有具体行为的发起人为限，而是由所有发起人负连带责任。
第二，股份有限公司不能设立时，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。认股人因认购了公司股份与发起人之间形成了股份认购合同关系。当公司设立不能时，股份认购合同随之被解除，发起人与认股人双方均应恢复到认购股份前的状态。公司法从保护弱者的立场出发，为保护认股人的利益，当公司不能设立时，把认股人作为特殊的债权人加以保护，即当公司设立不能时，认股人有权要求发起人返还所缴纳的股款并加算银行同期存款利息。
3.股份有限公司设立不能的法律风险防范
（1）股份有限公司的设立不同于有限责任公司的设立，设立期间所涉及的法律问题很多，包括设立协议、公司章程等很多专业性非常强的法律文件和法律问题，如果设立人能从一开始就聘请一家高水平的律师事务所和其他一些相关专业机构提供高水准的专业服务，对于降低公司设立不能的风险将具有非常重要的意义。
（2）精心组织、合理规划在很多领域都是提高成功率有效方法，设立股份有限公司也不例外，股份有限公司涉及的步骤较多且程序复杂，通过事前咨询相关部门，精心组织设立流程，合理规划相关安排，是提高效率、少走弯路、防范股份有限公司设立不能风险的有效手段和方法。
（3）无论如何谨慎，可能都无法完全避免股份有限公司设立不能的风险，设立人之间最好还是订立一个内容完备、权利义务平衡、操作性较强的《股份有限公司设立协议》，把股份有限公司设立不能的法律后果及责任承担清楚地事先约定好，避免因为权利义务不清陷入无休止的冲突和争议，从而形成新的、本不该发生的费用和损失。
三、合伙企业的设立
合伙企业是公司以外一种广泛存在的企业组织形式，但合伙企业、同个人独资企业、个体工商户一样，属于非法人团体。考虑到现实中投资者对于设立合伙企业的需求，本书在此补充介绍设立合伙企业的相关概念及实务操作的程序规范。
（一）合伙企业的基本理论
1.概述
合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）在中国境内设立的，由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。其包括普通合伙企业和有限合伙企业，关于合伙企业类型、组成及责任承担详见下表。
2.合伙企业的特征
（1）责任无限
合伙企业作为一个整体对债权人承担无限责任。普通合伙的合伙人均为普通合伙人，对合伙企业的债务承担无限连带责任。例如，甲、乙、丙三人成立的合伙企业破产时，当甲、乙已无个人资产抵偿合伙企业所欠债务时，即使丙已依约还清应分摊的债务，但仍有义务用其个人财产为甲、乙两人付清其应分摊的合伙债务，丙为甲、乙分摊债务后即对甲、乙享有追偿权。有限责任合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，其中至少有一个普通合伙人，即合伙人中至少有一个人要对企业的经营活动负无限责任，而其他合伙人只以其出资额为限对债务承担偿债责任，因而这类合伙人一般不直接参与企业经营管理活动。
（2）共同经营
合伙企业的经营活动，由合伙人共同决定，所有合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
（3）财产共有
合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，不经其他合伙人同意，任何一位合伙人不得将合伙财产转为他用。
（4）利益共享
合伙企业在生产经营活动中所取得、积累的财产，归全体合伙人共有。如有亏损则亦由全体合伙人共同承担。损益分配的比例，应在合伙协议中明确规定；未经规定的可按合伙人出资比例分摊，或平均分摊。
（二）合伙企业设立及程序
1.合伙企业设立要件
（1）人数为两人以上
设立合伙企业，要求人数为两人以上，法律对普通合伙企业并未作出特殊规定，但有限合伙企业要求二个以上五十个以下，法律另有规定的除外。
合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。考虑到合伙企业对风险承担无限责任，故国有独资公司、国有企业、上市公司、以及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但是可以成为有限合伙人。此处公益性事业单位、社会团体的界定应为只要登记时记载为公益性的，均不可成为普通合伙人。
（2）有书面合伙协议
合伙协议相当于公司的章程，类似于合伙企业的“内部宪法”。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依据合伙协议享有相应的权利，履行相应的义务。
（3）必要的出资
由于合伙企业的人格、财产并非全部独立于其投资者，不拥有法人享有责任限制的优待，故对出资数额并没有限制，全凭合伙人自行商议确定，以“有合伙人认缴或实际缴付的出资”即可。
关于出资形式，可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资。其中与公司出资最大的不同在于合伙企业可以用劳务出资，但有限合伙人除外。非货币出资的财产权利需要评估作价的，既可以由全体合伙人协商确定，也可以委托法定评估机构评估，这充分体现了合伙企业的人合性。
根据我国《合伙企业法》第十七条和六十五条的规定，合伙人应该依据合伙协议约定的方式、数额和缴付期限，履行出资义务，否则应向其他已经缴纳出资的合伙人承担违约责任。
（4）有自己的名称和场所
合伙企业名称中应当标明“普通合伙”、“有限合伙”、“特殊普通合伙”的字样[21]。
《合伙企业登记管理办法》第八条规定，经企业登记机关登记的合伙企业主要经营场所只能有一个，并且应该在其企业登记机关登记管辖区域内。
（5）法律、行政法规规定的其他条件
对于特殊行业，法律、法规可能会设立其他的条件，例如，我国《律师法》（2017年修订）第十五条规定：“设立合伙律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，还应当有三名以上合伙人，设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。”可见，合伙制的律师事务所要求至少三名以上的合伙人，而且合伙人必须具有三年以上律师执业经历。
2.程序要件
根据《合伙企业法》第十一条，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业的成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。
（三）合伙协议
与有限责任公司相较，《合伙企业法》对合伙企业设立架构的约束相对宽松，故合伙协议的作用显得尤为突出，作为合伙企业投资者，尤其要关注合伙协议条款的设定。合伙协议应该包括的主要条款有：
除了以上事项外，合伙人对合伙事务另有约定的，应在合伙协议中予以明确，将口头约定落实到书面协议上。
另外，合伙企业法赋予了合伙人可以在合伙协议中作出与《合伙企业法》不同的约定，在制定合伙协议时，应当尽可能行使法律赋予的权利，提前防范风险。其中包括：
（1）修改或补充合伙协议
我国《合伙企业法》第十九条规定：“修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。”由于合伙企业不像有限责任公司通过出资额的多寡确定投票权，且通常合伙企业中存在起主导地位的合伙人，因此，为了保护合伙人的利益，可以在合伙协议中将决议方式从一致同意修改为任意方式，例如三分之二人数同意通过。
（2）对合伙财产的优先购买权
我国《合伙企业法》第二十三条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”合伙人达成一致，即可在合伙协议中对合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的事项进行约定，约定效力高于法定。
（3）决议方式
我国《合伙企业法》第三十条规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。”因此，合伙协议可对决议方式作出任意约定。
（4）增加或减少出资的表决方式
我国《合伙企业法》第三十四条规定：“合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。”相比公司增资或减资必须经过公司股东会决议等程序，合伙企业可提前在合伙协议中约定。
（5）通过对合伙协议的规定，新合伙人入伙可不经过全体合伙人同意
我国《合伙企业法》第四十三条规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”
（6）可以通过合伙协议约定合伙人除名的情形
我国《合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名……（四）发生合伙协议约定的事由。”
（7）合伙人死亡或被宣告死亡，其继承人可不经其他全体合伙人同意即可取得合伙人资格
我国《合伙企业法》第五十条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。”
（8）退伙时财产如何返还，可以通过合伙协议约定
我国《合伙企业法》第五十二条规定：“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”
（9）特殊事项的表决方法
我国《合伙企业法》第三十一条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”
（四）合伙企业设立过程中的常见风险
1.新入伙合伙人对入伙前的债务承担
根据我国《合伙企业法》第四十四条的规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。虽然我国《合伙企业法》第四十三条规定“订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况”，但该规定无法对抗善意的第三方债权人主张权利。因此，新入伙的合伙人在入伙时，尽量要提前调查清楚合伙企业的情况，最好要求原合伙人作出书面保证，必要时还需要求其提供货币或实物担保。
2.合伙人为限制或无民事行为能力、死亡或被宣告死亡而造成合伙人缺位
合伙企业人合性强，因此一旦合伙人缺位，合伙企业可能无法运作。根据我国《合伙企业法》第四十八条的规定，“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或限制行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”
合伙人死亡或被依法宣告死亡的，根据我国《合伙企业法》第五十条的规定，“对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。”对于继承人不愿意成为合伙人的、继承人不具有法律或合伙协议约定的合伙人资格的以及合伙协议约定其他不能成为合伙人情形的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额。
对具体事项在合伙协议中提前设计有助于在出现上述情况时规避风险：（1）在合伙协议中对某一合伙人提前设定继承其合伙人资格的候选人，且该候选人只能是一名（否则会出现投票权增加的情形）的情形下，该候选人应当是完全民事行为能力人。（2）对合伙人暂时失去民事行为能力或失去合伙执行能力（例如生病住院、接受手术）的情形，合伙人应提前书面委托代其处理事务的代理人，并写入合伙协议。
（五）合伙企业的补充形式
普通合伙企业是合伙企业的常态，但除了普通合伙企业之外，还存在两个特殊的合伙企业形式：即特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。
1.特殊的普通合伙企业
特殊的普通合伙企业，一般是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，这些服务机构可以设立为特殊的普通合伙企业，例如律师事务所、会计师事务所、医师事务所、设计师事务所等。特殊的普通合伙企业必须在其企业名称中标明“特殊普通合伙”字样，以区别于普通合伙企业。
在特殊的普通合伙企业的合伙人中，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任[22]。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
为了保护债权人利益，《合伙企业法》规定，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定[23]。
所以，特殊的普通合伙企业与普通合伙企业的区别是：普通合伙企业中的普通合伙人对企业债务承担无限连带责任。特殊的普通合伙企业中的普通合伙人不一定承担无限连带责任，而是看此合伙人是否对债务的形成承担责任。如果此普通合伙人对债务的形成承担责任，那便需要承担无限连带责任。如果此普通合伙人对债务的形成不承担责任，那么仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担有限责任。
2.有限合伙企业
有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，其中至少有一个普通合伙人。有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样。根据我国《合伙企业法》的规定，有限合伙企业的合伙协议，除了前文提到的十项基本事项外，应当包括：
有限合伙人的出资，和有限责任公司的股东出资相同，只能用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，不得以劳务出资。
有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。除非合伙企业另有约定：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质等。
有限合伙企业最大的特质是：有限合伙企业允许投资者以承担有限责任的方式参加合伙成为有限合伙人，这样一来其承担的责任在有限合伙人可掌控的范围内，有利于提高投资者的积极性，更多地参与投资合伙企业。而且有限合伙企业可以实现资本与智力有效的结合，即拥有资金的人作为有限合伙人，拥有专业知识和技能的人作为普通合伙人，这样使资源得到整合的方式，对市场经济的发展能够起到积极的促进作用。
四、外商投资企业设立
（一）外商投资企业的基本理论
外商投资企业，顾名思义，是指全部或部分由外商投资者（外国企业、其他经济组织或个人）投资，依据中国法律，在中国境内进行投资设立企业。目前我国外商投资企业有以下四类：
1.中外合资经营企业，是指在我国境内，由外商投资者与中国投资者（中国境内的企业或其他经济组织）共同出资，共同建立的有限责任公司。
2.中外合作经营企业，是指在中国境内，由外商投资者与中国投资者共同出资，在合作企业合同中约定好合作条件、利益分配，举办中外合作经营企业。区别于中外合资经营企业，中外合作经营企业的投资方式相对更为松散，合作企业合同可约定合作企业各方的投资，可以由合作各方分别所有，而并非必须由合作企业所有。
3.外资企业，根据我国《外资企业法》第二条的规定，外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。
4.外商投资合伙企业，依据投资主体不同，可以分为两种：一种是两个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，或者外国企业或个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。
以上四类外商投资企业在投资主体、组织形式、外资比例、经营期间以及责任承担方面有所不同，详见下表。
（二）外商投资企业的设立的特殊性
1.外商投资企业的设立前提
为扩大对外经济合作、促进国家技术交流，我国对外商投资持是持鼓励与支持的态度的。但对于外商投资企业在中国境内的设立，我国亦有自己的底线。我国《中外合资经营企业法实施条例》第四条、《中外合作经营企业法实施细则》第九条、《外资企业法实施细则》第五条均明确规定了不予批准外商投资企业设立的情形。从以上法条中，不难看出，设立外商投资企业需满足以下原则：（1）国家主权是一国的最高利益，外商投资企业的设立不得损害我国的国家主权或社会公共利益；（2）外商投资企业的设立不得损害中国国家安全；（3）外商投资企业设立在中国境内，理所当然应当符合我国法律、法规，对于违反中国法律、法规的外商投资企业，我国不予批准设立；（4）允许外商投资在我国境内设立企业，其根本出发点是为了促进我国国民经济的发展要求，故不符合中国国民经济发展要求的外商投资企业自然也不在可设立的范围内；（5）近年来我国对于环境的保护日益重视使得可能造成环境污染的外商投资企业亦在不予批准设立的范围之内。
在我国，《外商投资产业指导目录》系外商投资者在我国境内设立企业的标杆。设立外商投资企业，除了满足上述基本的设立原则外，还需符合我国的产业政策。2015年3月10日，国家发展和改革委员会与商务部联合发布了《外商投资产业指导目录（2015修订）》，该指导目录现已开始施行。《外商投资产业指导目录》对于我国外商投资的产业范围作了一个界定，分为鼓励、限制、禁止三大类。其中对于某些产业更有“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”以及“外资比例”这样的特殊规定（详见下表）。
续表
续表
外商投资企业设立前必须考虑其投资产业在《外商投资产业指导目录》何种类别，该产业类别下我国是否允许建立外商投资企业，或我国对于该产业下的企业的组织形式是否存在特殊要求。
2.外商投资企业的备案和审查批准
外商投资企业的主要组织形式为有限责任公司，其基本设立流程如下：
区别于一般有限责任公司的设立，外商投资企业的设立受到外商投资企业的法律法规，包括《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的特别管辖，一直以来适用审批制，即外商投资企业设立须经过审批机关的前置审批。2016年9月3号的第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（以下本章简称《决定》），对《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等法律中的相关行政审批条款进行修改，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立和变更，由审批改为备案管理。自此，始于上海自贸区的负面清单加备案管理模式正式推行到全国。
2016年10月8日，商务部发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（《办法》），并于同日施行。根据该《办法》，部分外商投资企业的设立及变更将不再需要获得我国商务部或国务院授权部门或地方人民政府（以下简称“审批机关”）的审查批准，只需备案即可。
《办法》规定，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业，可以实行备案。此外，外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。
根据《国家发展改革委商务部公告2016年第22号》，经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。
据此，涉及目录限制类和禁止类的领域以及鼓励类中有股权要求、高管要求的领域，不论金额大小或投资方式（新设、并购）均将继续实行审批管理；对于外国投资者并购境内非外商投资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号最新修订），其中涉及上市公司的，适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、中国证券监督管理委员会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局令2005年第28号）。对于外国投资者投资其他领域或采取其他方式投资的，一律实行备案管理。
（1）备案程序
根据《办法》，备案程序分为三步：在线填报和提交备案申报相关文件（第五条、第六条、第七条）；备案机构3个工作日内对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别（第十一条）；备案人自行选择是否领取回执（第十二条）。在此过程中，外商投资企业应注意两点：一是变更的认定及相关规定；二是外商投资企业的设立和变更备案需要提交的材料。具体分析如下：
①变更的认定
《办法》规定，备案范围的外商投资企业，发生以下变更事项的，办理变更备案手续：
·外商投资企业基本信息变更，包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、是否属于国家规定的进口设备减免税范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变更；
·外商投资企业投资者基本信息变更，包括姓名（名称）、国籍/地区或地址（注册地或注册地址）、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更；
·股权（股份）、合作权益变更；
·合并、分立、终止；
·外资企业财产权益对外抵押转让；
·中外合作企业外国合作者先行回收投资；
·中外合作企业委托经营管理。
②其他应注意的事项
·合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的，应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况；
·前述变更事项涉及最高权力机构作出决议的，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间；法律法规对外商投资企业变更事项的生效条件另有要求的，以满足相应要求的时间为变更事项的发生时间；
·外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。
③设立和变更备案需要提交的材料
《办法》规定，外商投资企业或其投资者办理外商投资企业设立或变更备案手续，需通过综合管理系统上传提交以下文件：
·外商投资企业名称预先核准材料或外商投资企业营业执照；
·外商投资企业全体投资者（或全体发起人）或其授权代表签署的《外商投资企业设立备案申报承诺书》，或外商投资企业法定代表人或其授权代表签署的《外商投资企业变更备案申报承诺书》；
·全体投资者（或全体发起人）或外商投资企业指定代表或者共同委托代理人的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明；
·外商投资企业投资者或法定代表人委托他人签署相关文件的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明（未委托他人签署相关文件的，无需提供）；
·投资者主体资格证明或自然人身份证明（变更事项不涉及投资者基本信息变更的，无需提供）；
·法定代表人自然人身份证明（变更事项不涉及法定代表人变更的，无需提供）。
·前述文件原件为外文的，应同时上传提交中文翻译件，外商投资企业或其投资者应确保中文翻译件内容与外文原件内容保持一致。
（三）外商投资企业设立中风险防范
外商投资企业的主要组织形式为有限责任公司。在设立过程中，除前文有限责任公司在设立过程中可能面临的各类风险与问题之外，仍需对有关“基本设立事宜”的合同及补充协议的效力问题加以注意。
1.实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立合同、章程等未经审查批准
对于实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立和变更，仍实行审批管理的模式，《中外合作经营企业法》《中外合资经营企业法》等都明确规定，企业的合营协议、合同、章程需要报外商投资企业审批机关审查批准。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”外商投资企业在设立过程中如合营合同、章程等依法需审批的文件若未报批，则不发生效力。
2.对获得批准生效的合同作出重大或实质性的变更未经报批
如上文所述，涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立和变更不适用外商投资备案管理制，仍适用原有的审批程序。在该类外商投资企业的设立过程中，除却报送外商投资企业审批机关审批的合同之外，就相关投资事项，当事人经常会签订“补充协议”。这类“补充协议”对获得批准生效的合同或多或少作出了一些变更。在未向外商投资企业审批机关报批核准的情况下，这类“补充协议”是否一定没有效力呢？《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条规定：“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。”由此可见，在设立该类外商投资企业过程中对于投资事项签订“补充协议”需先明确其是否是对上文诸如注册资本、经营范围、出资方式、股权转让等已获得批准生效的合同作出了重大或实质性的变更，若为此类重大变更则仍然必须报请审批机关批准方能生效；若为其他非实质性变更，则当事人之间的意思自治将得到尊重，应为有效。因而，在该类外商投资企业的设立过程中对于公司设立过程中重大事项的约定与变更，均需向审批机关申请报批，否则可能遭遇在公司设立过程已经耗费巨大人力、物力的情况下面临基本设立协议并未生效这样的窘境。