第一节 网络数字时代著作权保护面临的挑战
网络是结合电信通信平台与数字内容服务提供平台的复合式新兴媒体。绝大多数的著作都可以转化为“0”与“1”的数位格式，以这种二进制数字转换出来，透过网络提供给使用者欣赏。网络大幅增加了作品被使用者接触、利用的机会，也使作品利用的市场机会大幅增长，对于著作权人而言有其正面效应。然而，作品在网络上未经授权即被利用，也造成了权利人的恐慌。[9]传统的著作权保护方式正日益受到网络技术的挑战。
一、网络技术对著作权保护的挑战
（一）复制权作为著作权的核心权项被动摇
对于著作财产权来讲，复制行为本身对财产利益并没有损耗，但在著作权制度中规定了控制这种复制行为的复制权。其正当性基础源于当时著作权产生的时代背景和著作权作为知识产权的特殊性。学界普遍认为，著作权产生于印刷术盛行的时代。在传统印刷时代，作品的传播方式就是依靠印刷技术来进行作品复制。控制了复制行为就控制了之后的发行以及可能影响作者利益的其他行为。加之，当时的复制技术成本高昂，作品的大规模复制需要大量的人力、物力和时间，且其复制或传播是集中进行的，著作权人通过控制集中复制的主体就能够经济地控制作品的利用，切实维护其经济利益。这时，著作权制度不仅为著作权人提供了适当的激励，而且未过分干涉作为终端用户的社会公众的自由。若论著作权制度规定复制权的最根本原因，本书认为，其源于著作权保护客体的有形无体性。著作权保护的是思想的表达形式，表达形式最根本的特点就是可复制性。通过对表达形式的复制即可实现作品脱离“母体” （作品诞生时的表达形式的载体）进行流通和传播，这也是著作权保护客体的无体性的根本表现。因此，从著作权保护客体的角度讲，可复制性是其最根本的特性。从词源的角度讲，著作权作为一个舶来的概念，其英文是“copyright”，本身是一个合成词，是由“copy”和“right”组合而成的，“copy”（复制）是“right” （权利）的基础。所以，控制作品的复制也就实现了对思想表达形式的保护，即实现了对作品的保护。
然而，网络技术使作品的复制变得简便易行。作品的复制行为几乎以零成本、光速度的方式随时在网络上发生着，数字技术将作品明确与其所附着的媒介分离，使用者透过个人电脑或手机等终端设备就可进行快速且大量的复制。不需要大量的资金、人力、时间、技术和特殊的机器设备，网络技术直接将作品的复制简易程度推向最高峰。网络的本质使人很难准确地确认作品的复制，也难以确定在某一特定时间内该复制品的所在。[10]所以，由复制而发展出来的权利，面对复制行为简易化的技术浪潮，一次又一次地拷问着自身。便利而质量精良的数字复制技术彻底打破了著作权制度中权利保护与限制之间的平衡，数字网络环境下分散的个人的快速且高质量的传播已经大大弱化了著作权人对其作品利用的控制力，著作权人甚至已经无力继续控制作品的网络传播。知识产权背后的基本思想是确保作品未经许可不得复制或使用，确保创作者的经济回报。[11]著作权人极力追究网络服务提供者责任的一系列案件凸显了其对作品网络传播控制的乏力，著作权制度面临着革命性变革的命运。[12]的确，从近十年网络著作权案件的发展来看，著作权人作为原告起诉的被告基本都是网络服务提供者，主张侵害的权利也以信息网络传播权为主。[13]不仅如此，从整个著作权侵权案件来看，以单纯侵害复制权为由的案件非常少，基本上都是将后续的作品利用方式作为被诉行为。复制权作为著作财产权的核心权项已经在作品利用的各个领域特别是网络领域日渐失去其核心地位。
（二） “传播权”[14]在网络环境中的地位凸显
作者要想获得经济利益，必须让他人接触到自己的作品，也就是说，作品只有在传播[15]中才能实现其自身的经济价值。传播的核心内容是向行为者之外的主体提供某种事物，在著作权领域传播行为则是向作者之外的公众提供作品的行为。
网络技术的兴起改变了作品的传播方式和途径，扩大了作品的传播范围。出现于20世纪中期的计算机技术使信息传播进入了一个崭新的阶段。对信息传播影响最大的莫过于数字技术和网络技术，前者改变了信息的存在状态和复制方式，后者则大大提高了信息传播的速度。同时，信息的传播方式也呈现多样化的局面。在数字环境下，信息的载体已经变成数字化的电子信号，可以被无限制地复制，信息的传播也不再受信息载体流通的限制。数字环境下的信息传递是网状的、立体的，不受载体形式的限制。这样信息传递的速度大大提高，规模也大幅增加，信息传递的质量极大优化，信息传播的空间无限扩展。[16]另外，因为信息的载体为电子信号，所以无论其被复制多少次，数字化信息的质量都不会降低。数字化信息的复制几乎不需要花费任何成本。网络技术的迅速发展，特别是国际互联网的出现，使作品传播更加广泛化和便捷化。有的网上用户甚至无须说明自己的用户标识和电脑地址，便可以匿名地将信息下载到他们的电脑内存储起来。[17]这样，信息传播就又多了一个独立的传播源，不受原作品权利人的制约与控制。又由于数字化的信息是数字形式的，不同的信息形式可以方便地互相转化，因而作品就不再局限于在网络上传播，其可以在网络和传统的物理领域自由地转换并传播。
在网络时代，著作权不需要有实物载体，其在网络上通过无线方式传播即可以实现其完全价值。而作品的获益主要通过传播来实现。著作权法的目的则是保护权利人传播作品的权利，阻止作品的无拘束流转。[18]著作权保护的思路是通过保护传播的专有权利来保障权利人获得经济利益。然而，著作权人对其作品的控制和利用受到网络技术的严重挑战，对作品的复制和传播已经超越了著作权人的控制能力。那么，对作品传播行为的失控必然导致对作者财产利益的极大损害。为此， 《版权公约》第8条规定了作者享有“向公众传播的权利”，目的是将通过互联网传输作品的行为纳入著作权的控制范围。传播技术的发展一方面为作者带来更多的经济利益的可能性，另一方面对著作权保护提出了严峻的挑战。各个国家基于自己国家的著作权体系以及网络技术的发展，不同程度地调整着著作权人对于作品传播的控制方式和控制权限。例如，我国通过修法的方式在著作权法中增加了一项独立的财产权即信息网络传播权，美国则是将互联网中的传播解释进原有的著作权法的传播权中。无论何种方式，传播权已日渐成为著作财产权中的核心权利和关键权利。此外，随着互联网技术的深入发展，作品在互联网中的传播方式不断变化，从最初的将作品上传至服务器作为传播的起点，到传播作品不再依赖中心服务器，基本实现了不再依赖于复制而相对独立的传播或者与复制几乎同步实施的传播。在一定程度上，互联网环境中的传播权对于著作权人而言具有决定性意义，失去了对作品在互联网环境中传播权的控制则可能导致著作权人在网络环境中的利益无法实现。
二、网络环境下著作权人维护自身权益的斗争
（一）网络著作权纠纷不断增加的原因分析
1．著作权人权利意识的增强
（1）法律意识的觉醒。我国对知识产权高度重视，制定了一系列知识产权保护的法律法规，并规定每年的4月26日为知识产权日，制定知识产权国家战略，从国家层面贯彻执行知识产权的保护思想。著作权人在保护知识产权的整体良好氛围中，不断增强对自己权益的意识。著作权人更是在网络技术兴起之际，将著作权的保护延伸到网络领域。加之，国家及时制定了《信息网络传播权保护条例》，增加了著作权的权项——信息网络传播权，使得权利人的权利扩展到网络领域，著作权人在此期间也获得了相当的经济回报，著作财产权发挥出应有的经济效应和激励功效。因此，著作权人在有法可依的情况下，更有意识地维护自己的合法权利。
（2）维权意识的专业化。著作权人与作者的分离使得著作权人能够更专职于将作品经济化，从而更专业更有效率，而作者专职于创作，更能集中精力发挥创作才智。这是社会经济发展到一定阶段社会分工的自然结果，亦是著作权制度随社会经济发展不断演化的社会结果。由此带来的是，著作权人集中人力、物力、财力进行作品内容的传播，从而获得更好的经济效益，为此亦组建专业的法律团队为作品传播获益保驾护航。著作权人专业的维权意识和行为不断强化，成为网络著作权纠纷不断增加的主要内因。
2．社会公众对著作权保护意识的薄弱
（1）传统思想的影响。在传统印刷时代，我国公众的著作权意识不高，在“窃书不算偷”的传统思想的影响下，对作品的复制和传播更多地出于自发状态而非自觉状态。在网络时代，作品复制和传播的成本降低，速度提升，加之，我国传统的“独乐乐不如众乐乐”以及“美美与共”的思想，更加刺激了民众的分享行为。此外，从经济学的角度讲，生产数字作品副本的每一单位的边际成本几乎可以忽略不计，这样竞争性市场可能对数字作品无法定位，因此得出的结论是数字作品应该是自由免费的。[19]在这样的理论及思想的影响下，在互联网中未经许可使用作品成为常态。
（2）法律风险的漠视。在分享行为与侵权行为的边界模糊不清时，侵权的隐患便隐藏其中。此外，网络著作权侵权行为的发生很多还是因为网络用户有意识地忽略法律。[20]还有些网络用户故意侵权，因为他们抱着不被发现的侥幸心理。[21]甚至还有“法不责众”的思想在纵容着广大网络用户肆意地上传、转载其并不享有著作权的作品。数字化作品在网络环境中的复制和传输变得简便易行，使每一个网络用户都可能成为信息的使用者、传播者甚至是销售者。[22]这样就形成了一个“全民”侵犯著作权的局面，著作权人利益和公众利益之间的矛盾日益加深。
3．经济利益刺激侵权行为的发生
（1）侵权成本低而获益高。由于市场机制对资源配置实现最优化的要求，网络作品因具有经济属性，加之其复制成本极低[23]，网络又使得作品的传播简便、快捷和准确，为实现效益最大化，受经济利益驱动，侵权者往往会铤而走险。[24]同时，侵权者往往隐藏在数亿网民中，在网络没有完全实现实名制的当下，要想找到直接的侵权人好似大海捞针，不仅寻找的成本极高，找到的机会也微乎其微。侵权者在这样低的受法律惩戒的机会下，自然愿意冒点风险，实行侵权行为并从中获得经济利益。经济学中认为“风险和收益成正比”，在网络环境中，风险和收益不仅成正比，而且比例系数很高，使侵权人足以为了巨大的收益而忽略风险的存在。
（2）网络侵权的获益附加值高。此外，直接侵权者的经济利益经过网络传播不仅获得了几何倍数的增长，而且一旦网络服务提供者辅之以诱惑或奖赏，便如“在利益之油上添加投机之火”，更刺激了侵权行为的发生。网络服务提供者不甘于仅仅通过自身技术优势从作品传播获益中分得一杯羹，还试图控制作品传播得到更大的利益。这便使网络服务提供者具有了刺激网民进行作品上传等行为的动机。网络服务提供者在互联网中的诱导和帮助行为无异于给直接侵权者提供了动力和利器。
4．目前我国关于网络著作权保护的法律体系不完备
（1）从我国著作权制度的发展简史来看，我国著作权制度不具备应对技术变革的历史经验。虽然我国是印刷术的发明国，印刷术在封建社会中也为文化传播和繁荣起到了不可低估的作用，但是，封建的土壤并没有孕育出著作权制度来[25]，在我国法制发展的历程中，并没有萌生著作权或者版权这个概念。[26]直到清朝末年，随着西方资产阶级思想的渗入，我国才意识到保护著作权的意义，并仿效外国，制定了第一部著作权法——《大清著作权律》[27]，其对我国后来的著作权制度的建立具有重要的影响，特别是1915年北洋政府制定的《著作权法》和1928年国民党政府制定的《著作权法》。[28]但是，新中国成立至1990年《中华人民共和国著作权法》颁布之间，我国著作权制度基本处于零的状态。[29]值得一提的是，1986年我国通过的《民法通则》第一次将知识产权列为民事权利之一，并明确规定了著作权受法律的保护[30]，成为我国著作权法律制度的基础。[31]虽然我国著作权制度的建立相对发达国家要晚了上百年，但是由于我国在1992年就加入了保护著作权的公约《伯尔尼公约》[32]和《世界版权公约》[33]，在立法上能够借鉴公约的精神和规定，因而保护水平相对比较高。但是，我国的著作权制度没有经历时间的考验和实践的历练，缺乏应对客观环境变化和科学技术发展的能力和灵活性，因此，在面临新的技术革命，面对新技术对著作权制度的挑战时，显得被动而乏力。
（2）在网络技术面前，目前我国保护网络著作权的法律法规不足以实现最初的立法目的。我国现有的保护网络著作权的法律体系包括国际条约、法律、法规、司法解释和条例等。[34]在位阶高的比如《民法通则》《侵权责任法》和《著作权法》等法律中仅对网络著作权的保护进行了原则性规定，缺乏操作性。为应对网络技术发展对原有著作权的挑战，我国也顺应时代需求积极制定了涉及网络著作权的专门性法规，例如《信息网络传播权保护条例》。制定该条例是为了保护著作权人的信息网络传播权，同时促进作品的创作与传播。但在司法实践中，该条例存在诸多弊端，限制了保护著作权人利益的目的的实现。此外，最高人民法院也相继颁布了涉及网络著作权的司法解释，完善了网络著作权的法律体系。这些法律、法规及司法解释虽然不能完全满足在网络技术飞速发展、网络经营模式不断创新的网络环境中著作权保护的新需求，但已然为权利人保护著作权提供了可操作的指南。
5．从更深层次来讲，网络著作权纠纷不断增加与现有的著作权制度的价值取向有着深刻的关联
（1）以作者权益为中心的著作权制度与促进作品传播之间的矛盾。我国著作权制度的法律价值在于，通过确认作者权益在著作权法律关系中的首要和核心地位，实现法律保护作者、促进社会文化发展的目的。[35]这就使得著作权法承担着通过保护作者和作品传播者的利益促进社会文化发展的任务，围绕作品所产生的利益关系是著作权法调整的核心。作品创作者、传播者和使用者以及公众之间的利益平衡随着互联网的飞速发展被逐渐打破，突出的变化就是网络著作权人的权利与公共利益的平衡被打破。[36]著作权人利益与传播者利益之间的平衡被打破[37]，突出表现在网络服务提供者与著作权人的利益之间呈现矛盾对立化。在保护作者权益的思想指导下，著作权不断扩张到网络领域，公有领域范围相对缩小，这在一定程度上限制了公众获取信息的自由和网络技术的自由发展，而网络技术的发展是不可遏制的力量，民众获取信息的自由又是基本的人权。在这些尖锐的矛盾中， “网络侵权行为”不断发生也就在所难免了。最为典型的例子是美国施瓦茨案[38]：艾伦·施瓦茨是个罕见的天才，14岁就协同开发了关键的RSS （简易信息聚合）通信协议，他是信息自由的坚定信徒。用户必须向期刊数据库JSTOR付费，才能获得论文，这让他十分恼火。JSTOR数据库有数百万份科学论文和研究成果，完全支持科学家和期刊编辑享有言论自由，但也支持这些人认为想读文章就该付钱的自由。JS-TOR认为，在作者研究创造出某种想法之后，如果想以此获得部分报酬，应该是作者的权利。施瓦茨不这么认为，他相信信息也想要自由，这些想法并不属于创造他们的人，把信息锁在墙后，必须付费才能获得的做法是错误的。于是，他利用麻省理工学院的计算机网络进入JSTOR，下载了数十万份科学论文，打算全部公开到互联网上，让人人可以自由阅读。施瓦茨遭到逮捕，被送上法庭。他在知道自己可能会被定罪并入狱之后，便上吊自杀了。对于控告施瓦茨侵犯信息自由的学术和政府机构，黑客们发动了各种请愿和攻击。面对这种压力，JSTOR对自己在这起悲剧中扮演的角色表示歉意，并开放了许多数据内容供免费使用。这种信息自由主义思想伴随着大数据时代的到来已经有愈演愈烈的态势，这种思想必将在一定程度上冲击网络著作权保护制度。
（2）著作人身权与著作财产权分离导致内容产业运营的专业化，同时，作品的市场价值实现与激励创作、促进文化发展之间的关系被割裂。如前文所述，随着经济的发展，基于作品产生的人身权已经与财产权发生了分离，作品的经济利益归于专业的经济体进行商业化运作，以更好地实现作品的商业化利用，获得更多的经济效益。而作者所获得的利益往往在人身权与财产权发生分离时即得到实现，后续作品利用产生的市场效果并不直接与作者相关联，因此，作品的市场价值实现与激励创作、促进文化发展之间的直接关联被割裂。著作财产权人为了实现作品经济价值的最大化，更多地会考虑作品的商业利用方式与获得经济回报之间的关系，而忽视作品传播对社会文化发展的作用，因此，会更计较他人对作品的利用，试图控制作品的一切利用方式和途径。当著作财产权人变为专业的商人后，商人逐利的本性便在作品推广传播的过程中充分体现，促进文化发展则成为附带产品而非根本目的。因此，当著作权人身权和财产权分离，在内容产业商业化运作的经济模式下，著作权纠纷被诉至法院的可能性和概率大大提高。
（二）网络数字环境下侵犯著作权行为呈现的特点
网络的特性和数字技术的特点使得作品的存在方式和传播方式呈现出有别于其在传统领域的特点，由此导致网络著作权侵权行为与传统著作权侵权行为有显著不同的特点，具体表现为以下几个方面。
1．直接侵权人具有隐蔽性及广泛性
由于网络技术使得作品的传播具有即时性和广泛性的特点，即只要通过对计算机的简单操作就可使得作品在网络中进行传播，并不需要大量的人力、物力，更不需要复制和传播的场地，因而直接侵权人可以“以一己之力”通过计算机进行“大规模”的复制和传播行为。另外，网络的虚拟性和实名制的局限性使得权利人试图通过计算机的IP地址、注册信息等相关信息寻找到直接侵权人的可能性很小，且成本相当大。直接侵权人的这种隐蔽性导致起诉直接侵权人和认定侵权都非常困难。同时，网络世界没有疆域，网络涉及之处就有侵权存在的可能性。有心理研究表明：一个人在匿名的状态下往往责任感低下，对他人容易作出冷酷或残忍的行为。[39]正是因为侵权人在互联网上从事的行为具有高度的隐秘性，所以任何人都有可能成为网络侵权中的侵权主体。加之，由于网络技术的普及，对于数字化的作品只要点击鼠标操作就可实现对作品的复制与传播，这使得著作权侵权的主体可以不受年龄、知识水平等的影响，因而网络侵权隐含着侵权主体广泛的特征。也就是说，网络应用的广泛性决定了网络侵权主体和侵权行为分布存在的广泛性。
2．网络服务提供者在网络侵权中的地位和作用突出
在网络侵权活动中，网络服务提供者主动或被动地参与到著作权的侵权行为中，这是因为网络著作权侵权离不开网络的传输，而网络的传输正是网络服务提供者提供的服务。因此，直接侵权人往往利用了网络服务提供者提供的服务进行侵权行为。数字作品的载体是数字，其必将存储在一定的介质上，例如存储在计算机的内存中。同样，数字作品的传输需要一定的通道，网络接入服务和信息传导是网络服务提供者提供的服务内容。也就是说，网络服务提供者是网络侵权行为发生的必然要素。[40]从行为本身来看，网络服务提供者为侵权行为提供了便利和条件，而这些便利和条件能否构成侵权则要看法律的规定以及具体的行为是否符合侵权的构成要件。但不可否认的是，网络服务提供者对于网络著作权侵权具有不可或缺的作用，有时甚至可能是侵权的主导者。
3．网络著作权侵权行为失去时空性
网络自诞生之日起就是跨越国界的，超越了国家和地区之间的界限，互联网上的每台计算机之间都可以自由地进行信息交流，这是网络的根本特点。数字技术和网络传播技术使得作品在网络上传播没有国界和地区的界限，导致作品一旦被数字化后在网络上可能同时被传播到网络链接的所有国家和地区，从而使网络著作权侵权呈现无国界、无地区性的特点。同时，网络技术使得传播瞬间完成，几乎是即时的。例如，传播行为就在鼠标轻轻点击“发送”或者“上载”等按钮时发生。由此可见，网络著作权侵权行为与一般侵权行为的重要不同体现在其时空性被打破，呈现异地同时的特点。
4．网络著作权侵权方式多样，技术复杂，取证困难
网络技术日新月异，网络技术的多样化决定了侵权方式的多样性。目前，较为常见的有利用链接、深度链接、定向链接、搜索、P2P、网页快照等网络技术实施的网络著作权侵权。随着网络技术的发展，各种科技相关软件会成为新的侵权手段和途径，侵权方式也将随之不断演变。同时，网络作品易于复制，且易于修改，具有一定计算机操作技能的人会在较短的时间内对一定的作品进行复制和修改，加之网络助推的作品传播速度非常快，同理，对作品的删除速度也同样的快，这些都使得网络作品在网络上的存续具有不稳定性，增加了取证的困难性。实践中，网络打印件作为证据往往得不到法院的采信，当事人一般在发现侵权后立即采取保全措施，即采取公证截屏等措施固定侵权事实，将公证书作为证据。这样无疑会增加权利人的维权成本和维权周期，制约着权利人权利实现的效率。