第二节 网络数字环境下著作权保护的正当性
进入20世纪90年代以后，数字技术和网络传播技术的飞速发展对现有的著作权制度提出了挑战。作品复制和传播的简便易行，侵权行为大规模发生和网络环境中难以获得授权以及追究直接侵权责任的成本极高等特点，使得著作权制度受到质疑。然而，从历史的角度看，纵观著作权制度的发展历程，其诞生于18世纪初，历经复印、电影、广播等技术的发展，在一次次挑战中著作权制度不断调整，日渐演变成现存的状态，那么，不难推测就像历史上每一次面对作品传播技术的挑战一样，著作权制度依然能够应对数字技术和网络技术的挑战。著作权的发展史告诉我们，作为知识产权制度之一的著作权制度与技术的发展和进步有着密切的关系。著作权制度在其产生和发展过程中一直因技术的发展和进步而不断地加以修改和调整，从整个历程来看，著作权制度与技术之间的配合基本上是融洽的。
我国著作权制度是在20世纪90年代建立的，其借鉴了国际和国外的成文法的经验而起草立法，可以说直接跨越了著作权发展的一些重要阶段，缺少了应对技术变革而调整著作权相关制度的经验。在网络技术日益普及，网络用户通过网络大行其道的今天，面对肆意的网络中侵犯著作权现象，我们的著作权制度就显得捉襟见肘、力不从心了。在这样的境遇下，网络著作权是否还需要一如既往的保护成为人们热切关注的话题。
一、网络数字时代对著作权保护的质疑
传统著作权制度是否能够自然地延伸到网络领域是备受争议的。众所周知，网络之所以能够风靡全球，主要是因其能够更为便捷地获取信息，这种最大限度最快速度地获取信息的特点正是网络的魅力所在。正如巴洛所讲的那样，信息能够自由无障碍地流通传输是其最根本的伦理价值。[41]倘若将现有的著作权制度直接扩展到网络环境中势必会冰封原本具有流动性特点的网络世界，破坏掉网络社会中的交往方式。[42]认为原有著作权法不能自然延伸到网络环境中的观点强调网络的本质需求和特点与著作权是不相融合的，存在不可调和的矛盾。传统著作权法所依赖的作者伦理在网络条件下已经被颠覆。在传统模拟技术时代，作品是个人智力劳动的结晶。这里强调的是个人经过不断摸索、积累而形成的劳动成果。在信息匮乏、交流闭塞的年代，进行文学或其他艺术形式的创作需要经历一个艰苦卓绝的劳作过程。作品从构思成型到流传出去需要很长的周期。作品需要一定的载体来表现，而这些载体是实实在在的有形物，很容易能够被作者所控制和掌握。作者在整个著作权制度中处于灵魂的地位。[43]这就是前文所说的传统著作权法所赖以存在的作者伦理。在洛克财产权劳动理论[44]下，作者权利是基于自身的劳动而产生并存在的支配性权利。而在网络环境下，作品的创作往往不是一个人的劳动，网络的本性就是所有参与其中的个体的集合，具有开放性、交互性和包容性，这使得作者和读者的身份不断地转化，融为共通且随时变化的主体。但是，网络上的信息交流方式并不能依靠个人随意设计。这样传统模拟时代的作者和读者、作者和传播者的界分就日益模糊，缺少了著作权诞生之初的环境，没有了作者的核心地位，这样的网络环境很难消融现有的著作权制度。[45]
在网络环境中，作品的概念很难再体现传统意义上的是可复制的具有一定独创性的思想的表达方式。网络的共融性和开放性，使得独创性面临着质疑。同时，网络作品创作繁衍的速度之快，网络用户在计算机终端的鼠标操作就可能在极短的时间实现最简单的创作。这些材料从传统著作权法的角度讲也可能是作品，只要符合作品的要素就都应当受到著作权法的保护，也就是都应当具有制止别人复制、修改、传播的权利，然而这些权利倘若行使无疑会阻碍网络信息自由流通从而破坏网络世界的丰富性。也许就是出于上述目的，许多作品的“著作权人”并没有主张自己对作品的权利，他们也许出于兴趣爱好，也许出于分享共利等，将自己创作的作品公开在网络上，供其他人阅读欣赏甚至是传播等。支撑传统著作权法的理论——激励论[46]仿佛失去了其激励创作的价值。通过网络进行创作并传播作品已经成为新网民的一种生活习惯，分享已经成为人们的一种生活态度。[47]但是，如果传统著作权法扩张至网络领域就会改变这种分享的方式和交往习惯，产生新的人际关系结构，这种新的人际关系使得传统著作权法在网络上出现“水土不服”的症状。在模拟技术环境中成长起来的著作权伦理观念与网络数字时代形成的网络伦理格格不入，出现了传统的著作权制度在网络中难以实现其制度诉求的尴尬局面。另外，将传统著作权完全扩张到网络领域，也使得原有著作权的目的被扭曲。伦尼教授认为，在19世纪著作权赋予的目的是给作者一个回收其创作成本的合理的机会，而现今的著作权已经发展至保障著作权人不至损失任何一个授权其著作的机会。[48]在网络环境中，作品的创作成本相对于传统模拟时代从时间、精力等方面讲都有所降低，但保护的强度却有增无减，这相对来说挤占了公众的利益。因此，将传统著作权保护延伸到网络领域缺乏正当性基础。
二、网络环境中著作权保护的正当性考量
“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好的生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈地保护艺术和发明。”这是阿帕德·鲍格胥博士在世界知识产权组织日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词，这段话说明了包括著作权在内的知识产权保护对于文学艺术、文化繁荣和社会发展的重要意义。不论技术如何进步，未来社会经济和文化发展的基本前提仍然是鼓励人类进行智力创作，促进科学文化的进步。那么，著作权法就应该通过保护作品的商业价值使作者获得经济利益来继续激励作者进行创作。也就是说，作品只要具有商业价值，著作权法就应保护其中的财产性权利。如果作者对于有商业价值的作品的控制得不到充分的保护，就不利于鼓励作者创作，从而不利于文化创新和技术创新的持续进行。即使数字技术具有改变一切的“魔力”，其也无法改变作者、网络服务提供者、唱片制作者和读者之间的利益关系。同时，数字网络的互动特征为契约文化的发展创设了完善的前提，通过技术取得及控制复制的适用，权利所有人可以设定特定的条件，有效地使用任何在数字环境下的作品。[49]实际上，正如马克·斯特菲克（Mark Stefik）指出的：“作者和出版商可以获得作品更多的而不是更少的控制权。”[50]
同时，著作权还是著作权相关产业的核心价值源泉。在网络数字技术的推动下，以著作权为核心内容的文化创意产业，把文化、技术、产品和市场有机结合起来，成为促进传统产业创新、加快经济发展方式转变、增强国家软实力的重要推动力量。随着数字技术和内容经济的发展，著作权相关产业从传统的新闻出版、广播影视、广告宣传拓展到软件开发、网络传播创意设计、数据服务等新的领域，对经济社会的全面发展发挥着越来越重要的作用。[51]网络版权产业已经成为产业变迁浪潮中具有发展潜力和重要性的新兴产业。早在2003年世界知识产权组织就在其发表的《版权相关产业经济贡献调查指南》中指出，版权产业是指版权可发挥显著作用的产业，是国民经济中与版权相关的诸多产业部门的集合。这些产业部门的共同特点是，以版权制度为存在基础，发展与版权保护息息相关。据世界知识产权组织提供的数据，2012年我国版权产业的贡献率已经超过国民生产总值的7%。[52]根据《2015年中国版权产业的经济贡献报告》[53]的调研结果，2015年中国版权产业的行业增加值已经突破5万亿元，达50 054．14亿元人民币，占全国GDP的7．3%，比上年提高了0．02个百分点；城镇单位就业人数为1 666．9万人，占全国城镇单位就业总人数的9．23%；商品出口额为2 633．36亿美元，占全国商品出口总额的11．58%。调研数据表明，中国版权产业在国民经济中的比重逐步上升，在推动经济发展、优化经济结构中发挥着越来越重要的作用，成为中国经济发展的新引擎。2016年中国网络核心版权产业的行业规模突破5 000亿元，同比保持了31．3%的高增长速度，10年间增幅超过30倍，版权产业对整体经济的贡献能力持续提升，带动了版权产业整体结构向网络化和信息化转型，对版权产业实体经济的发展起到了激活和催化作用。 （参见图1-1）美国国际知识产权联盟（International Intellectual Property Al-liance，IIPA）发布的《美国经济中的版权产业：2016年》显示，2016年美国全部版权产业为美国经济贡献了近2．1万亿美元的增加值，是无可争议的美国经济支柱产业，甚至已经远远超过在全球处于霸主地位的金融行业，就业贡献率接近8%，GDP贡献率也接近8%。[54]
同时，伴随着我国版权保护力度的不断增强、移动互联网的加速普及、融资环境的改善以及泛娱乐商业模式的成功等因素，2016年以文学、视频为内容的用户付费模式得到了快速发展，逐渐开始改变网络版权产业单纯依赖网络广告和网络游戏赢利的商业模式。在网络核心版权产业的细分领域，2016年中国网络游戏行业规模达1 827．4亿元，特别是借助移动设备的普及，中国网络游戏产业规模在2013年超过美国，并在内容出口方面成绩斐然，逐步开始抢占全球市场。2008年到2014年间，我国网络游戏软件出口额从5亿元增长到184．6亿元。中国网络文学产业规模已达100亿元，题材也从以往玄幻为主导的单一类型向多元化发展，逐渐形成了以网络文学为基础的泛娱乐IP开发模式，已经形成与好莱坞大片、日本动漫、韩剧齐名的当代“全球四大文化现象”。中国网络广告产业规模为2 808亿元，充分享受着移动时代下的流量红利，增速快于美国，未来网络广告产业规模赶超美国指日可待。中国网络视频行业规模2016年已达到521亿元，10年间增长近百倍，在产业正版化转型之后，网络视频用户付费规模保持了极高的增速，逐步实现从广告营收向会员付费的模式转型。未来，网络视频行业内容生产将趋于垂直化，内容传播将趋于精准化，盈利模式将趋于多样化。[55]网络音乐产业行业规模突破150亿元，同样，版权保护使得用户付费变得可行，目前付费音乐以及在线演艺成为产业发展的主要趋势。据预测，我国版权产业中心以IP为核心，打通游戏、动漫、影视、文学、电竞、音乐各领域的泛娱乐模式，将是中国IP走向全球的文化标签。 “互联网＋版权产业”将对我国经济发展作出重要贡献。
因此，对著作权的保护意义重大。从市场来看，著作权保护已经超出传统的文化意义而更多地向经济意义拓展。然而，在网络数字环境中，以网络服务提供者所提供的网络服务为代表的正在蓬勃发展的网络技术，是促进经济发展的又一新的增长点，是科技服务经济的创新模式所在。对网络服务提供者的保护也是对网络技术发展的保障。因此，在著作权保护水平较高的网络发达的美国，在设立网络法律时，也考虑了网络发展的需要。[56]在科技日新月异、文化日益繁荣的现代社会，维护著作权权利人的权益，保障公众参加经济文化生活、享受智力创作成果的权利，促进文化创意产业和网络科技产业共同进步与社会发展等之间的利益关系更需要很好的利益平衡。
同时，著作权领域中还有多个层次的利益平衡，从作品创作层面讲，不仅包括自然人创作时对已有作品的借鉴和自身再创作之间的平衡，还包括新技术影响下作者的利益蛋糕被投资产业商分享的利益平衡。[57]在作品传播层面上，不仅包括著作权人与使用者之间的利益平衡关系，还包括著作权人内部即作者与投资产业商之间的利益平衡关系以及这两者同网络环境中的作为传播者的网络服务提供者之间的利益平衡关系。