序二

今年是改革开放40年。岁月变迁，沧海横流，40年来，中国社会发生了翻天覆地的变化，一代代法律人也在历史的洪流中拼搏、奋斗、成长。本书作者是一名工作十余年的法官，她牢牢抓住并受益于这个时代机遇，把最美好的时光贡献给了法学理论研究与司法审判实践。本书生动描述了我国经济巨变、法治进步的大背景下一批实际案例，让枯燥的法律说理变得鲜活而有生命力，相信它能成为读者朋友们探知司法规则、启发法治思维、了解法治文化的重要参考。

居中思考是法官的职业习惯。法官在审理案件的过程中，需要时刻根据案件情况进行对抗性、比较性、不同维度的思考。可以说，多重思考是法官必备的思维特点。法官的思考，不仅是依据法律（大前提）、事实（小前提），得出一个法律决定（判决），而且包括法律的解释、事实的确认以及得出合理决定过程中需要的逻辑。正如苏力教授在《法官如何思考》一书的代译序中所言：要经验地理解法官的思维和行为。张玲玲法官在她的博士论文的基础上，结合知识产权审判实践中的鲜活案例著成此书。特别是她曾在北京知识产权法院工作，北京市全市涉及网络著作权的二审案件都集中在此，为她的研究提供了大量新颖的案例。丰富的案例弥补了传统博士论文重理论轻实践的缺失，也重塑了法官研究的基本模型，还集中展现了法官的思维和行为。这本书从张玲玲法官的个人视角剖析了知识产权法官们在审理新类型案件时的思维模式，看似一本个人专著，却体现了整个知识产权法官群体办案的辛劳，是一线知识产权法官办案智慧的集中体现。

关于网络著作权，早在1999年北京市海淀区人民法院审理王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司案^[1]时就已经提到这一点。当时的《著作权法》还没有规定信息网络传播权，海淀法院在对“作品在网络上的传播应该受到著作权法保护”进行论述后得出结论：“被告未经原告许可，将原告的作品在其计算机系统上进行存储并上传到国际互联网上的行为，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权，被告应停止侵权行为。”该案开启了在互联网上保护著作权人利益的先河。司法机关不能拒绝裁判，在没有具体法律可作直接依据时，司法机关通过对现有法律的解释，及时应对和解决了新技术发展带来的利益冲突，为后续立法提供了重要样本和经验。2010年我国修订《著作权法》时增加了“信息网络传播权”这一明确而具体的著作权权项。但随着网络技术的不断发展和网络经营模式的创新，作品在互联网上的传播形式也不断变化，对于什么样的行为才是《著作权法》规定的“信息网络传播行为”，在学术界、产业界和实务界存在不同认识。即便是同一主体对该问题在不同时期亦存在不同的认识。这个问题之所以会让人觉得有些迷惑，一方面是因为网络技术的迭代快，实务中对于网络技术的理解和接受存在一个渐进的过程；另一方面是因为涉及的利益多元且复杂，不仅涉及著作权人利益、网络服务提供者作为服务提供方具有的独立利益，还涉及社会公众的公共利益。而这些利益并非泾渭分明，更多的是交织在一起。多元的利益更需要进行精细化的利益平衡。此外，迷惑性还与目前著作权法中规定的“信息网络传播权”概念可解释的空间较大有关，仅“提供”一词就存在多种解释，进而演化出“服务器标准” “用户感知标准” “实质替代标准” “间接提供”等多种判断方法。当然，由于我国著作权法中的“信息网络传播权”的概念来源于国际条约，对于国际条约的翻译和理解也为解释“信息网络传播权”带来了较大的分歧。正如《控制权革命》一书作者安德鲁·夏比洛所言：科技是我们的文化环境里不可分割的特色之一，因而，无论其多么复杂，科技还是我们应该努力去理解的对象，如此我们方可尽可能地促使科技和我们的个人价值与共同价值相互协调一致。著作权法作为保护著作权人权益与保护文化发展的公共利益的平衡机制，在数字及网络技术应用如此广泛的时代，如何建立一套机制，使得著作权人获得适当的保障，有机会从著作权交易市场取回合理报酬，同时也在合法的前提下实现资讯的自由流通与著作的合理利用，促进数字科技与生活及法律制度结合，在不违反人民的法律情感的同时正当化著作权制度在网络时代存在的正当性与必要性，是个问题。^[2]

面对网络数字技术给权利人利益带来的多重影响，著作权法应该寻求如何适应这种新技术，如何与新技术的提供者合作来解决问题。本书正是在这样的时代和现实背景下产生的。张玲玲法官不仅从理论上对网络技术与著作权保护之间的关系进行了分析和论述，对涉及信息网络传播权的国际条约渊源、历史发展脉络等方面进行系统研究，而且从立法和司法两个维度对信息网络传播权进行了解读，对前述司法实践中突出的问题通过理论分析和实证研究的视角给出了作者的解读。此外，作者还结合知识产权司法实践中的热点问题，从类案的角度对涉及深度链接、P2P分享软件、视频分享网站、网页快照、聚合平台、云盘服务等网络服务提供者侵犯著作权问题进行了专题研究。这本书在出版时能够获得国家社会科学基金后期资助，充分体现了该书具有一定的理论研究深度和实践指导意义。这是张玲玲法官审判经验的结晶，更是她持续深度思考的硕果。我们期盼像张玲玲这样的法官始终恪守对法官事业的热爱，持续在知识产权审判领域深耕细作，不断总结创新，再出成果。与40年前相比，我国的法治环境建设取得了显著的成效，知识产权制度不断完善，保护水平越来越高，对知识产权的尊重与知识产权司法保护的发展已进入新的历史时期。知识产权法官界亦是人才辈出，他们在繁重的案件压力下对判决书精雕细琢，并结合自身审判工作实际和研究兴趣，在审判之余转换视角研究案例。值此全面依法治国的新时代，一批职业理论高深、职业情操高尚、职业技能高超的青年法官一定会带给我们更多高水平的诚意之作。

注释

[1]参见北京市海淀区人民法院（1999）海知初字第57号民事判决书，该案被誉为涉及互联网著作权第一案。

[2]参见赖文智：《数位著作权法》，益思科技法律事务所，2003，第53页。