第四节 网络服务提供者承担侵权责任的经济学考量
著作权的最大特点是不易控制，特别是在网络数字环境中，其外部性显得尤为突出。为了有效阻止效益外溢或限制其外部性，法律将网络服务提供者纳入了保护著作权的责任体系内。在过去二百多年里，许多经济学家和法学家对侵权法规则中所包含的“福利”的含义进行了讨论。其中，边沁、赫尔墨斯和禾耶均认为侵权法应当以功利主义为基础。但是，在20世纪60年代，科斯、卡拉布雷西和波斯纳开创了对侵权法进行经济学分析的新思路。科斯在1960年提出，因为高昂的交易成本，侵权法在获得分配效率方面极其重要。[61]在网络环境中，侵权行为时有发生，正如欧盟版权指令所解释的那样， “在数字环境的许多情况下，网络服务提供者的服务可能越来越多地被第三人用来实施侵权活动，这些网络服务提供者处于终结这些侵权活动的最佳位置”[62]。
一、网络服务提供者承担侵权责任的原因分析
（一） “最便宜避免方”规则的适用
根据经济学的基本理论可知，在避免侵权行为时，为了实现追求社会效用最大化，法律会理性地选择“最便宜避免方”来承担侵权责任。这也就是加尔布雷斯所说的为了实现事故成本最小化的社会目标，应该让能以最低的成本来避免事故发生的一方来承担侵权责任。毫无疑问，从经济学上讲，让“最便宜避免方”承担避免事故的责任是高效率的。那么，仅仅因为其承担制止侵权的成本低就将制止侵权的责任加在网络服务提供者身上是否符合正义的标准呢？边沁的论断精炼地回答了这个问题，那就是“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”[63]。
在经济学思维的指导下，根据成本—收益方法来判断让“最便宜避免方”来承担侵权责任使得法院的任务变成了判断当事人中谁能更方便、低成本地改变其行为并预防侵权的发生。 “最便宜避免方”就是为侵权行为承担侵权责任最经济的一方。这样，侵权的归责就成了效率估值后的结论。[64]这与传统法学的归责原则不同。法学信奉“个人权利优于社会效用” （Rights trump utility——德沃金），而经济学恰恰相反，认为“社会效用优于个人权利”。由此可见，如果一方的侵权行为能够增进社会效用，则这种所谓的侵权行为不仅不应该受到制裁，还应该得到提倡。换言之，如果一方具有合法权利，但其行使权利的方式有碍于社会效用，这种方式应该被否定。经济学追求的是社会整体效用的增加而非个体效用的提升。因此，在网络环境中确定网络服务提供者承担侵权责任可以适用“最便宜避免方”规则。
（二） “最便宜避免方”规则适用的条件
第一，交易成本过高时，可通过法律强制适用“最便宜避免方”规则。
根据经济学的基本精神，每个人都是理性的经济人，在进行交易时都会自觉地以利益最大化为行为目标。在网络著作权侵权中，网络服务提供者在因侵权作品传播获利时可给予权利人一定的经济补偿，相当于作品的许可使用费。这样，权利人、网络服务提供者和公众三者的利益都能够得到实现，社会的整体效用也会呈现最大化。如果在自由的市场中能够直接实现这一最佳的运营模式，在现实中也不会产生如此众多控诉网络服务提供者的网络侵权案件。这里的关键是交易费用问题。一是为获取交易机会、了解交易对象等花费的信息费用。网络上存在大量的数字作品，网络服务提供者如果要找到其中某一作品的权利人的成本非常高，作品的原权利人也许是个人或法人，权利也许是几经转让后被另一个人或法人所享有，这些如果都需要网络服务提供者去寻找，并了解权利人是否愿意和网络服务提供者合作，其成本将相当高，以至于超过了他能从中得到的效用。因此，网络服务提供者一般不会主动去采取这种措施。反之亦然，即著作权人寻找合作的网络服务提供者的成本也是相当高的，并且要分割自己的收益，所以，著作权人也不愿意主动采取措施来与网络服务提供者进行合作。二是在合作之前进行磋商的成本。著作权人拥有权利，网络服务提供者拥有技术，但是关于利益的分配问题双方为了使自己的利益最大化会尽可能地争取自己一方多些利益，少付出代价。三是合同订立后的监督成本。合同签订并非一劳永逸的，保障合同的执行需要花费很大的监督成本。这些交易费用使得交易成本过高，通过自觉行为是不可能实现社会效用整体最大化的，因此，需要法律来强制“最便宜避免方”来承担侵权责任以期让其采取必要的措施、付出较低的成本来制止侵权行为的再度发生，从而实现社会整体效用的最大化。
第二，执行法律方需要具备效用的评估能力。
在可适用“最便宜避免方”规则时，如何判断哪一方为“最便宜避免方”需要进行效用评估。然而，效用评估的主观性较强，法律执行方难以客观地评估效用。诚如，知识产权制度就是将知识的外部经济效果内部化的一种手段，它采用的“是将符合经济规律的体系嵌入市场的做法，即法律做的事情，仅是对特定种类信息赋予独占地位，而将对信息价值高低的判断，交给市场来完成”， “知识产权法可以说是利用市场机能的巧妙体系”[65]。所以，在网络环境下，各方利益的评估可以通过市场来进行判断。在网络著作权侵权纠纷中，社会的整体效用是著作权人的收益、网络服务提供者的收益与公众的收益之和。倘若在公众利益不受影响的前提下，著作权人的收益和网络服务提供者的收益之和并不会因为之间的合作分配收益而减少，相反，合作减少了诉讼，从而减少了这些外部成本，相应的收益就会增加，社会总体收益也会得到提高。因而，在网络著作权纠纷中适用“最便宜避免方”规则是合乎实际、合乎效率的。
二、网络服务提供者承担侵权责任时“过错”判断标准的经济学考量
经济学分析主要关注过错（疏忽）这一概念。过错是指未尽到适当注意（采取合理成本范围内的预防措施）的义务。当预防成本低于预期损害成本时，采取预防措施的成本则是合理的。因此，经济学把过错（疏忽）界定为未能采取成本合理的预防措施。
关于让网络服务提供者承担责任目前来看还是适用过错归责原则。[66]从法经济学角度来分析过错的有效方法是采用汉德公式（Hand Formula）来判断过错的标准，其表达式是B≤PL，其中B（burden）代表预防事故的成本，P（probability）代表事故发生的概率，L（loss）代表事故造成的损害。[67]汉德公式表明，唯有在制止侵权行为的成本小于侵权的预期损害时，行为人才是有过错的。这里预防事故的成本不是总的成本（预期成本、事故成本和管理成本之和），而是边际成本。[68]B值的确定也不是依据加害人抑或受害人确定的，而是根据法律上假设的理性人而确定的。PL则是为了避免事故发生而得到的利益，其效用对于不同的风险爱好者[69]来说是不同的。如果假定行为人是完全理性和有常识的，将责任施加于这些有过错的人将会对别人产生预期影响。如果行为人是有常识的并且懂得责任成本和预防成本，那么所有的行为人则会选择成本最小化。正如罗伯特·考特、托马斯·尤伦所论述的那样“理性而自利的决策者会根据任何一条疏忽原则来选择法定的注意标准”[70]。预防成本和过错责任之间的关系如下：仅仅当预防成本低于预期的损害成本时，行为人属于有过错（疏忽）的。为了避免有过错（疏忽），行为人则会以较低的成本采取预防措施。如果预防成本高于预期损害成本，那么行为人则不会采取预防措施，此时也不具有过错。当不会造成其损害时，也无须承担受害人成本。因此当采取预防措施产生的效益大于花费的成本时，一个理性且有常识的人都会选择采取预防措施。[71]例如，在网络著作权领域，假定网络服务提供者设置过滤系统时，存在侵权的概率为20%，侵权造成网络服务提供者承担的赔偿责任是1 000元人民币，而安置一个过滤装置的费用是N元人民币。当N＜1 000 × 20%时，网络服务提供者如果没有安装该过滤装置则存在过错；当N＞1 000 × 20%时，网络服务提供者没有安装该过滤装置是合乎理性选择的，不存在过错问题。汉德公式虽然产生时间不长， “其方法却自首次被用作处理事故案件标准时就已被用以判定过失了”[72]。
功利主义认为，应当依据一个行动、做法、制度或法律推动的“社会”的各种居民的总和幸福（减去痛苦之后的快乐之剩余）的效果来评判其道德值（moral worth）。[73]经济学虽然也强调效用（福利）的最大化（这一点使它看上去很像功利主义），但它极其尊崇建构于市场体系之上的个人自由，尊重个人权利和自主选择。市场经济是以严格的产权制度[74]为基础的，这意味着一个人想得到另一个人拥有产权的某种资源，除了通过自愿的市场交易，他不可能通过诉诸一般福利（或效用）的增加而剥夺后者的这一权利。
网络服务提供者的过错标准与网络服务提供者的一般义务的设置直接相关。有学者认为，网络服务提供者对所传输的第三方制作的信息，作为理性管理者应该承担合理的注意义务。这是因为，网络服务提供者具有技术优势并掌握着技术的控制权，且其经营方式决定着对其业务之内的可能发生的著作权侵权行为有一定的预见性，具有采取一定措施阻止损害发生或继续发生的能力和条件。在这样的条件下，网络服务提供者如果仍然消极地不作为，则有承担不作为责任之虞。此外，从损害结果控制理论来看，让网络服务提供者承担理性管理人的注意义务，在其提供服务范围内及时采取措施避免损害的发生是符合效率原则的。[75]
从成本分析的角度看，由网络服务提供者承担防止侵权行为发生的义务更加具有经济合理性，更能节省社会整体资源。根据“最便宜避免方”规则可知，如果一个侵权行为可能发生，当事人双方都能制止侵权行为的发生，那么哪一方制止侵权发生的成本最小就应由他承担避免侵权行为发生的这项义务。在网络著作权的环境中，从掌握技术的能力以及控制侵权行为的可能性上讲，网络服务提供者能以最小的成本控制侵权发生。因此，法律让他们控制侵权发生更经济、成本更小。这并不是说网络服务提供者在任何情况下都承担着制止侵权的义务。网络服务提供者承担的义务应该是一个“理性管理者”应该具有的合理注意能力和注意程度。这里的合理注意义务不是要求网络服务提供者对所有信息进行主动审查，其审查的范围可参照美国《电信法》中的“善良的撒马利人” （Good Samaritan）条款。该条款推翻应该承担编辑或出版者的责任，为网络服务提供者们提供了一项抗辩理由：网络服务提供者本身依诚信原则采取措施，限制网络服务提供者认为是色情的、淫秽的、肮脏的、过于暴力的或反动的信息为使用者所接触。这种义务的设定使得法官可以在没有法律明文规定的情况下，结合案件的具体情况，以一般理性管理者的精神判决网络服务提供者是否应该承担责任。从本质上讲，理性管理者的注意义务是基于一种过失心理形态的苛责，因此，这里的注意义务可分为结果预见义务和结果避免义务两种义务。
一般情况下，结果预见义务是指网络服务提供者主观过错的判断以“知道”或者“应当知道”为判断标准。而应当知道是指一般理性管理者根据通行的商业习惯和常识，能判断出作品“必然”而非“可能”侵权。《侵权责任法》中规定网络侵权其特殊性在于网络服务提供者要对他人在网络中的侵权行为承担责任。在无法找到上传者的情况下，如何保护权利人的合法权益，网络服务提供者作为“看门人”，应该承担一定的侵权责任。这里的责任不仅来源于其负有一定的预见义务，还因为其需要承担一定的结果避免义务。结果避免义务需要网络服务提供者提前采取一定的措施，避免结果的发生。随着网络技术的发展，网络服务提供者的结果避免义务已经不仅仅停留在基于一般人的认识和能力基础上，更强调其作为网络运行中拥有技术优势和能力的商主体，应具备运用技术提前预见并预防网络直接侵权的意识和行为。正如美国学者德波特教授认为，网络服务提供者应采取技术措施对内容进行过滤审查。[76]中国清华大学教授崔国斌亦曾撰文表述同样的观点，认为网络著作权内容过滤技术的进步，将使得著作权侵权的预防方式发生革命性变化。著作权法应适当修正安全港规则，引导网络服务提供者与著作权人合作建立合理的著作权内容过滤机制，自动识别和阻止用户的著作权侵权行为。这将节省著作权人监督网络和发送侵权通知的成本，也降低网络服务提供者处理侵权通知的成本。[77]
网络服务提供者的注意义务应当随着提供服务的不同而不同，网络服务提供者不同的经营模式会影响到过错的判定。在音乐搜索中，提供榜单的行为中有人为因素，有学者认为网络上超过99%的音乐是未经授权的，由此推定提供榜单的行为就是侵权行为，但法院认为，仅凭此不能认定侵权，应当结合其他证据综合判断。链接服务提供者的注意义务较高，但同时链接搜索服务规定了“避风港原则”，在满足“避风港”条件时可以免除赔偿责任。概括来讲，搜索引擎、信息存储空间、P2P文件传输服务提供者收集、整理、分类的问题，如果是“纯客观”的分类（这里的纯客观是指文件的自然属性），单纯地依靠文件的自然属性进行分类是不能推定网站知道或者应当知道侵权内容的；如果按照主观分类（这里的主观分类是指作品在发行传播中形成的社会属性），例如是否为热播、在排行榜中的排名等，可以推定网站知道或者应当知道，容易判断其存在过错。再者，如果上传的侵权内容显示在提供存储空间服务网站的首页上，而网络服务提供者又没有证据证明该内容来自第三方，则法院可以认定网络服务提供者主观上有过错。从时间中找意义，从空间中找经验。让网络服务提供者承担“看门人”的角色，因为其能最便宜地预防侵权的发生却没有去采取必要的措施，那么他就应被视为有过错，这是“最便宜避免方”规则在实践中的要求。
三、立法选择让网络服务提供者承担连带侵权责任的法经济学考量
在探讨法律对网络服务提供者进行规制的问题时，本书试图用博弈论[78]的方法来解释。众所周知，在博弈论里，个人效用函数不仅依赖于他自己的选择，而且依赖于他人的选择。从这个意义上讲，博弈论研究的是在存在相互外部经济条件下的选择问题。[79]网络服务提供者是否选择侵权与立法对其责任规制具有直接的关联。法律的规制与著作权人对权利维护的力度等构成网络服务提供者进行侵权与否的外部性经济条件。网络服务提供者与著作权人之间的博弈模式因能否达成具有约束力的协议（Bin-ding Agreement）而分为合作博弈[80]和非合作博弈[81]两种模式。在目前的网络环境中，网络服务提供者与著作权人的合作模式主要是网络服务提供者通过购买方式取得著作权人对作品的信息网络传播权，这也是网络服务提供者提供正版作品的主要途径，例如，黑豆网的运营模式[82]等。在这种合作模式下，网络服务提供者与著作权人之间的利益通过合同进行调整，一般不需要法律的特别干涉，在不违反法律的强制性规定的前提下，尊重双方当事人的意思自治。正如前文分析可知，著作权人与网络服务提供者的合作成本非常高，一方面是版权利益代表者对版权使用费的出价相当高，另一方面是双方的磋商成本很高，以及后续监督合同履行的成本等导致双方合作的成本高，因此，双方达成合作博弈的周期将会相当长。现实中，目前网络著作权纠纷层出不穷的态势表明，网络服务提供者与著作权人之间存在大量的非合作博弈模式。这时，如果要保护著作权人的利益，保障网络服务提供者自身发展的利益以及社会公众的利益，就涉及法律的监督和干涉问题。
以博弈论中的监督博弈模型来分析法律监督、侵权责任和网络服务提供者对网络用户上传内容是否具有审查义务等问题：这个博弈的参与人包括网络服务提供者和著作权人。网络服务提供者的纯战略选择是帮助网络用户侵犯著作权与否，著作权人的纯战略选择是对网络服务提供者提起诉讼与否。假设这里，A是应纳版税（版权使用费），C是诉讼成本，F是判决赔偿数额，B是网络服务提供者由于提供内容而获得的收入（假设与侵权与否无关）。[83]假设著作权人在网络服务商侵权的前提下诉讼成功且获得F的赔偿数额，而在无侵权情形下诉讼失败，承担诉讼成本，那么，双方在各自战略选择的收益矩阵如表2-1所示。
当诉讼成本大于被判赔偿数额时，即F＜A，则存在一个战略优势，网络服务提供者作为理性管理者，在不考虑侵权可能给其带来的负面影响的情况下，单从纯的成本收益角度讲，选择侵权更能节省成本，从而获得更大的利益；若F＜C，著作权人预见到网络服务提供商的战略选择，会选择不诉讼，因为获得的赔偿小于诉讼成本，此时， ［侵权，不诉讼］形成纳什均衡；反之，著作权人会选择诉讼获得更高收益， ［侵权，诉讼］成为纳什均衡。由于F＜A的前提假设，著作权人不可能获得版权收益。
当F＞A时，根据理性管理者的行为标准，由于网络服务商在选择侵权战略有可能面临更高的诉讼赔偿，因而不会直接进行侵权行为或帮助网络用户进行侵权而冒着可能的法律风险对自己不利益，不存在纯战略纳什均衡。在实际中，由于不存在占优战略，因而该模型不存在纯战略纳什均衡，我们只能来求解混合战略纳什均衡。
我们用θ代表著作权人对网络服务提供者侵权行为进行诉讼的概率，γ代表网络服务提供者侵权或帮助侵权的概率，给定γ ，著作权人选择对网络服务提供者提起诉讼的概率为θ＝1和不提起诉讼的概率为θ＝0的期望收益分别为：
（1）式表示赔偿额减去诉讼成本后与侵权的概率之积再加上版权使用费与诉讼成本之差与不侵权概率之积，最终得出给定网络服务商侵权概率下，著作权人对其侵权行为提起诉讼的效用。
（2）式表示著作权人对网络服务提供者侵权行为不提起诉讼的效用。
根据混合战略纳什均衡的理论可知，著作权人对网络服务提供者是否提起侵权之诉的最终效用应该是一致的，因此使得（1）式和（2）式相等，
如果网络服务提供者选择侵权的概率大于C／Fγ＝c／ （f－a） ，则著作权人的最优选择是选择诉讼。如果网络服务提供者选择侵权的概率等于C／Fγ＝c／ （f－a） ，则著作权人随机地选择诉讼或不诉讼，若网络服务提供者选择侵权的概率小于C／Fγ＝c／ （f－a） ，则著作权人选择不诉讼。在这个模型中我们还可以得到这样一个结论，那就是网络服务提供者选择侵权的概率与诉讼成本和版权使用费正相关，而与判决数额成反函数，也就是说在诉讼成本和判决数额一定的情况下，版权使用费越高，网络服务提供者选择侵权的概率就越大；在诉讼成本一定的情况下，判决数额越大则网络服务提供者选择侵权的概率越小；而在判决数额一定的情况下，诉讼成本越大则网络服务提供者选择侵权的概率也就越大；由于该模型中网络服务提供者只能选择侵权或者不侵权两种战略，必须提供相关服务，因而与版权费用无关，可假定B＞A。
给定著作权人选择诉讼的概率为γ ，网络服务提供者选择侵权（包括直接侵权与选择帮助侵权）与不侵权（包括不直接侵权和不帮助侵权）的期望收益分别为：
根据最优战略可知，选择侵权与否的效用应当是一致的，即（4）式和（5）式在相等的情形下，
著作权人选择诉讼的概率大于
，网络服务提供者的最优选择是不侵权。如果著作权人选择诉讼的概率等于A／F，网络服务提供者随机地选择侵权或不侵权。如果著作权人选择诉讼的概率小于
（a＋ b） ／ （a＋f＋b），则网络服务提供者选择侵权。
因此，混合战略的均衡是
，即著作权人会以
的概率进行诉讼，网络服务提供者以
（ab） ／ （a＋f－b）的概率选择侵权（直接侵权或帮助侵权）。这个均衡的另一个可能的或许更为合理的解释是经济中有许多个网络服务提供者，其中有
比例的网络服务提供人选择侵权，有
比例的网络服务提供者选择不侵权，著作权人以γ＝C／F γ＝c／ （f－a）的比例对网络服务提供者的侵权行为进行诉讼。
监督博弈的纳什均衡与版权许可使用费a、对判决赔偿数额f以及诉讼成本c有关。对侵权的惩罚越重，网络服务提供者选择侵权的概率就越小；诉讼成本越高，网络服务提供者侵权的概率就越大。
在实际中，版权许可使用费越高，网络服务提供者选择侵权的概率越小。这是因为，版权许可使用费与赔偿有着较强的相关性，根据目前著作权法及其司法解释中关于赔偿数额的计算方法[84]，版权许可使用费越高，判决赔偿的数额越高的可能性就越大，权利人起诉的可能性就越大，这样司法机关判决承担侵权责任的概率越高，进行侵权被抓住的可能性越大，因而网络服务提供者反而不敢选择帮助直接侵权人进行侵权了。这一点或许可以解释为什么网络服务提供者选择侵权现象在小的网络服务提供者中比在大的网络服务提供者中更为普遍，在收入少而规模小的网络服务提供者中比在收入高且规模大的网络服务提供者中更普遍。当然，这个结论与我们关于侵权技术手段和诉讼成本的假设有关。我们假定一旦司法机关审查，侵权就会被发现。如果不是这样，比如说，如果掌握先进技术的网络服务提供者有更好的办法隐藏其侵权行为从而使得侵权行为很难被认定为侵权，这个结论就不一定成立了。如果诉讼成本与版权使用费有关，比如说，版权使用费越多，诉讼成本越高，那么，上述结论也就难成立了。在我国司法环境中，诉讼成本相对来说是很低的，也就是说上述结论是能够成立的。此外，网络服务提供者可能更有积极性贿赂司法人员，在这种情况下，上述结论也难以成立。将所有这些情况考虑进去，选择侵权概率与版权使用费的关系可能是非单调的，比如说，最遵纪守法的是大中型网络服务提供者。但有一点可以肯定的是，通过提高对侵权行为的惩罚，网络服务提供者选择侵权的积极性就会下降。
我们尝试通过一个完全信息的博弈模型来继续深入探讨上述问题，在著作权人选择诉讼与否、网络服务提供者选择帮助侵权与否以及网络用户选择直接侵权与否这三者的博弈关系中，假设著作权人许可的版权使用费为A，网络用户对使用版权作品的心理期望价格为Pc，那么，网络用户由于获得相关知识产权的效用函数为Uc（Pc－C） （假设用户是为了达到某种目标而去获得知识产权，而这个目标的达成与是否选择侵权无关，即无论通过侵权或者付出版权费用都是为了达成目标，而该目标对用户产生的收益相同），且Uc（Pc－C）是Pc－C的递增函数；网络用户的侵权概率为θ，侵权成本为Cc，网络服务提供者作为理性管理人能够注意到网络用户侵权（代表注意义务水平的高低）的概率θ（即网络商清楚知晓用户侵权的概率），其帮助侵权获得的效用为Us［（Pc－C），A］ ；网络服务提供者履行注意义务的概率为r，其成本为Cs（r） ，是r的递增函数，假设履行注意义务时能够全部查出侵权的消费者；网络服务提供者对网络用户利用其网络服务进行侵权行为的惩罚为U f（Pc－C） ，同时假定著作权人进行诉讼的成本为Cr（包括举证的费用、聘请律师的费用以及交给法院的诉讼费用等），法院判决侵权承担的赔偿责任为F且F＞A，著作权人选择诉讼的概率为P；假设著作权人在网络运营者侵权情况下必然胜诉。在网络服务提供者履行注意义务的概率为r给定时[85]，在混合博弈中，网络用户选择侵权与否的期望利润应当是一致的。由此，我们可以计算出网络服务提供者履行注意义务与哪些因素有关。
由（3）式，我们可得出，网络服务提供者履行注意义务的程度与版权费和侵权成本的差正相关，同用户侵权所获得效用U c及网络用户因侵权受到的惩罚U f负相关。
当其他变量保持不变时，侵权成本Cc越小，网络服务提供者需要承担的注意义务越高，在实际中由于网络用户侵权成本较小，网络用户更愿意选择侵权获得更高的收益，网络服务提供者只能更加注重履行注意义务以降低网络用户侵权的概率。
当Uc增大，Uf增大，网络用户因侵权受到的惩罚Uf越大，不愿意选择侵权战略，因此网络运营者可降低履行注意义务的程度。
并且网络服务提供者的注意义务与网络用户获得知识产权的效用成负相关，也就是网络用户获得知识产权的效用越大，网络服务提供者履行注意义务的概率就越小，即侵权获得效用越大，就有更多网络用户愿意选择侵权，那网络服务提供者就更不愿意履行注意义务。同时，注意义务还与网络用户的侵权成本以及版权使用费有关，网络用户的侵权成本越高，网络服务提供者的注意义务就越低，这是因为随着侵权成本提高，进行侵权的网络用户也就越少，在这种情形下网络服务提供者的注意义务也就相应地降低。同时，版权使用费的高低与网络服务提供者的注意义务高低成正相关，版权使用费越高，要求的网络服务提供者相应的注意义务就越高。这就使得著作权人的利益实现大小与网络服务提供者承担注意义务大小成正相关。在这个博弈模型中，著作权人为了将版权使用费兑到实处，必然要求网络服务提供者提高注意义务。另外，网络服务提供者的注意义务还与法院判决承担侵权的赔偿额有关，判决承担的赔偿额越大，网络服务提供者的注意义务就越小，反之，在判决赔偿额越小的情况下，网络服务提供者的注意义务就越大。法院判决承担侵权赔偿责任的大小也是对网络用户直接侵权威慑力的大小的一种表征。
我们在网络用户侵权的概率θ和著作权人进行诉讼的概率P一定的情况下分析网络服务提供者的注意义务。其尽到注意义务的期望利润函数[86]为：网络用户侵权且作为被告的利润函数加上不侵权作为被告的利润函数加上侵权但没有作为被告的利润函数加上没有侵权也没有作为被告的利润函数。其不履行注意义务的期望利润函数也可以用数学表达式表示。[87]在这个混合战略模型中，最优的战略是让网络服务提供者在选择履行注意义务与不履行注意义务时获得的期望利润函数一样，那么，此时得P和θ的关系为：
由（6）式，网络运营者承担注意义务的成本越高，网络用户清楚地知道网络运营者承担注意义务的积极性不高，因此更愿意选择侵权战略；网络运营商由于侵权获得的收益越高，其履行注意义务的积极性越低，网络用户则更倾向于选择侵权。
由（7）式，网络运营者承担注意义务的成本越高，著作权人清楚地知道网络运营者承担注意义务的积极性不高，因此更愿意选择诉讼战略以保护自己的权益；胜诉所获得的收益越高，著作权人清楚地知道网络运营者承担注意义务的积极性非常高，因此更不愿意选择诉讼战略以降低诉讼成本。
在给定ri和θi情形下，著作权人选择诉讼的期望利润函数为：履行注意义务后网络用户侵权的利润函数、履行注意义务后网络用户不侵权的利润函数、不履行注意义务不侵权网络用户的利润函数与不履行注意义务网络用户侵权的利润函数之和。[88]著作权人亦可不选择诉讼。[89]在这个混合博弈模型中，最优战略是让著作权人是否选择诉讼的期望利润函数一致，求出与用户选择侵权有关的因素。
再将（10）式代入（7）式可得出与著作权人选择进行诉讼有关的因素：
增大f和Uf都可以有效降低消费者侵权的可能性，但是由于增大Uf的成本较高，因而实现网络环境中著作权保护的最优途径是提高对网络服务提供者因侵权而承担的赔偿额和侵权成立的可能性[90]，也就是适当加重网络服务提供者的侵权责任。同时，有效降低版权使用费并增加著作权人与网络服务提供者的合作机会，也有利于减少诉讼成本从而节省整个社会成本。
注释
[1]〔美〕加里·S．贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海，上海三联书店、上海人民出版社，1995，第11页。
[2]加里·S．贝克尔，美国芝加哥大学教授，1992年度诺贝尔经济学奖获得者。
[3]〔美〕理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，北京，中国大百科全书出版社，1997，第2版，序言。
[4]See Nicholas Mercuro，Steven G．Medema：Economics and Law：From Posner to Post-modernism，Princeton University Press，1997，p．3．
[5]参见朱慧：《激励与接入：版权制度的经济学研究》，杭州，浙江大学出版社，2009，第29～30页。
[6]关于著作权的客体也有学者用著作权保护的对象来表达，但客体和对象是截然不同的。
[7]参见陶鑫良、袁真福：《知识产权法总论》，北京，知识产权出版社，2005，第21页。
[8]参见李洁：《知识产权公益服务与商业服务的界限》，转引自杨铁军主编：《知识产权服务与科技经济发展》，北京，知识产权出版社，2010，第329～330页。
[9]See “Goldstein on Copyright （3ed edition） § 8．1”，Aspen Law＆Business（2005）．
[10]See Matthew Fagin，Frank Pasquale＆Kim Weatherall：“Beyond Napster：Using Anti-trust Law to Advance and Enhance Onl ine Music Distribution”，8 B.U.J.Sci＆Tech.L.，pp．451，501-503 （2002）．
[11]See Trotter Hardy：“Not So Di fferent：Tangible，Intangible，Digital，and Analog Works and Their Comparison for Copyright Purposes”，26 U.Dayton L.Rev．，pp．211，225 （2001）．
[12]在数字环境中，对网络服务提供者等媒介提供者的著作权侵权诉讼，通常不涉及特定最终用户的具体行为。实际上，大多数诉讼都请求法院关闭整个媒介提供者，或者要求改变媒介提供商的运营模式。See Mark ALemley＆R．Anthony Reese：“A Quick and Inexpensive System for Resolving Peer-to-Peer Copyright Disputes”，23 Cardozo Arts＆Ent.L.J.1 （2005）．
[13]See Raymond Shih Ray Ku：“The Creative Destruction of Copyright：Napster and the NewEconomics of Digital Technology”，69 U.Chi.L.Rev.263，pp．266-268 （2002）．这种做法也有学者认为：“事实上，以关闭整个网络服务为代价来换取著作权在网络上的保护，可能会因为信息传播效率的降低而带来整个社会成本的增加。”张小林：《试论互联网数字化著作权侵权纠纷的可能解决方案——以网络服务提供商的“自我审查”为视角》，转引自张平主编：《网络法律评论》，北京，北京大学出版社，2011，第12卷。
[14]例如，TRIPs协议第7条在规定知识产权的目标时明确：知识产权保护和执法应有助于促进技术革新、技术转让和技术传播，使技术的创造者和使用者互相受益并有助于社会和经济福利的增长，以及权利义务的平衡。由此可见，增进社会和经济福利的增长是知识产权保护的根本目标之一。
[15]参见《中国法院知识产权司法保护（2014）》，http：／／www．court．gm w．cn／Lawdb／show．php？ fid＝148925，最后访问日期：2015-07-27。
[16]参见王艳芳：《 〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》， 《人民司法》2013年第9期。
[17]正如美国学者莱斯格指出的那样：“因特网发展势头的衰退部分是由于美国在知识产权领域开展了一场声势浩大的法律规制运动。起先，在市场激励下，投资者不得不开发新的、更具竞争力的内容制作和发布系统。可是，这一切完全被法律诉讼改变了。在保护集中的、强大的旧有工业的同时，法律诉讼扼杀了技术创新。” 〔美〕劳伦斯·莱斯格：《代码》，李旭译，北京，中信出版社，2004。
[18]在DMCA中服务提供者包括两种含义，最广的含义包括在线服务提供者或者网络接入服务提供者或者为提供在线服务或接入服务运营设备的运营者。See DMCA，Sec．512．（k）DEFINITIONS-（1）SERVICE PROVIDER-（A）As used in subsection （a），the term “service provider”means an entity offering the transmission，routing，or providing of connections for digi-tal onl ine com munications，between or among points specified by a user，of material of the user's choosing，without modification to the content of the material as sent or received．（B）As used in this section，other than subsection （a），the term “service provider”， means a provider of onl ine services or network access，or the operator of faci l ities therefor，and includes an entity described in subparagraph （A）．
[19]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，北京，法律出版社，2010，第579页。
[20]17 U．S．C．§ 512 （k） （1）．
[21]Directive 2000／31／EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services，in particular electronic commerce，in the Inter-nal Market，Article 2 Definitions for the Purpose of this Directive，the following terms shall bear the following meanings：（a） “information society services”：services within the meaning of Article 1 （2）of Directive 98／34／EC as amended by Directive 98／48／EC； （b） “service provider”：any natu-ral or legal person providing an information society service．
[22]《信息网络传播权保护条例》第13～17条和第20～24条中均使用了“网络服务提供者”的称呼。
[23]参见张建华：《信息网络传播权保护条例释义》，北京，中国法制出版社，2006，第52页。
[24]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，北京，法律出版社，2010，第578～579页。
[25]参见张新宝：《互联网上侵权问题研究》，北京，中国人民大学出版社，2003，第31页。
[26]参见杨立新：《电子商务侵权法》，北京，知识产权出版社，2005，第221页。
[27]网络接入服务提供者是指为用户接入互联网络提供物理连接的服务提供者，在我国主要有中国网通、中国电信以及赛尔网等公司，而接入互联网的主要方式有电话线、无线宽带和有线宽带等。
[28]缓存服务提供者与系统缓存服务有关，在互联网中为了减少对网络带宽的使用和对被访问服务器的访问量，提供网络传输的速度，提供缓存服务的提供者会将经常被访问的内容加以存储，为以后相同或者不同的用户使用，这样就不需要每次都对最初的服务器进行访问。
[29]宿主服务提供者是指提供互联网络服务器服务，使得其他组织或者个人可以通过该服务器向他人提供内容服务，最常见的这种服务为提供Web网页宿主服务的提供者，但是一般都是综合性服务，如包括电子邮件服务等，博客服务、网络视频服务以及像阿里巴巴、淘宝网等电子商务网站也是属于这种服务。
[30]信息搜索服务提供者是指为用户在互联网络上搜索信息尤其是在万维网网页上搜索信息提供服务的服务提供者。一般Web网站都有一定的搜索功能，但是有些服务提供者提供更专业和更强大功能的搜索服务，其中著名的服务提供者有中国的百度公司、美国的谷歌公司和雅虎公司等。
[31]参见〔美〕安德鲁·S．坦尼鲍姆：《计算机网络》，熊喜贵等译，北京，清华大学出版社，1998，第26～27页。
[32]参见吴伟光：《数字技术环境下的版权法危机与对策》，北京，知识产权出版社，2008，第67页。
[33]对于发布者而言，在将信息以书籍、文章、广播节目或是电视节目等方式向社会公布之前，都有充分的机会对原始信息的内容进行选择和审查。因此，对于信息发布者设定的义务是非常严格的。
[34]对于信息的传播者而言，由于书店、报刊亭、公共图书馆的经营者并不能对其出售、出借或者出租的大量书籍、报纸、杂志的内容进行一一审查，更不可能行使“编辑方面的控制权”去修改或删除其某一部分，因而法律并不要求传播者履行过高的监控义务。
[35]参见王迁：《论BBS法律管制制度》， 《法理学、法史学》1999年第3期。转引自蒋志培主编：《网络与电子商务法》，北京，法律出版社，2002，第192～193页。
[36]三网融合是指电信网、广播电视网、互联网在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进的过程中，三大网络通过技术改造，其技术功能趋于一致，业务范围趋于相同，网络互联互通、资源共享，能为用户提供语音、数据和广播电视等多种服务。三网融合并不意味着三大网络的物理合一，而主要是指高层业务应用的融合。三网融合应用广泛，遍及智能交通、环境保护、政府工作、公共安全、平安家居等多个领域。以后的手机可以看电视、上网，电视可以打电话、上网，电脑也可以打电话、看电视。三者之间相互交叉，形成“你中有我、我中有你”的格局。参见百度百科中关于“三网融合”的介绍。
[37]湖南省高级人民法院《关于审理涉及网络的著作权侵权案件若干问题的指导意见》 （湘高法发〔2011〕15号）第11条规定：“以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接收终端的计算机互联网，与计算机互联网相联或不相联的移动通信网，与计算机互联网相联或不相联的局域网等数字信息网络，法院应当认定为著作权法规定的‘信息网络’。”山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》 （2011年1月6日）第16条规定：“以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接受终端的计算机互联网、与计算机互联网相联或不相联的移动通信网、与计算机互联网相联或不相联的局域网等数字信息网络，人民法院应当认定《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项、第三十八第一款第（六）项、第四十二条第一款规定的‘信息网络’。”最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 （法释〔2012〕20号，以下简称《信息网络传播权民事案件法律规定》） （2012年11 月26日）第2条规定：“本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”
[38]在该文中，科斯创造性地引入了交易成本（或称“交易费用”）概念，并提出了著名的“科斯定理”。该定理表明，当交易费用为零时，无论法律关于权利的初始界定如何，通过市场交易都可以使资源配置达到有效率的结果。但是现实中的市场交易成本不可能为零，而是一个正值。当交易成本为正时，法律关于权利的初始界定对资源配置的效率就会产生重大影响。科斯定理发挥作用必须满足两个严格的条件：一是产权明确，二是交易成本为零。
[39]这种思想方法早在孟德斯鸠、亚当·斯密、威廉·配第、边沁、贝卡里亚直至马克思等这些伟大思想家的论述中就有体现，他们在分析法律问题时已经开始有意识地采用了经济学的分析方法。
[40]〔美〕理查德·A．波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，北京，中国大百科全书出版社，1997，第9页。
[41]关于法律，马克思有一个著名的论断：“法的关系，也像国家形式一样，不能用它们本身来解释清楚，也不能用所谓人类精神的一般发展来解释清楚；恰恰相反，它们根源于物质生活关系，黑格尔会按照18世纪英国人和法国人的先例把这些关系的总和称为‘市民社会’。” 《马克思恩格斯全集》，第1卷，北京，人民出版社，1956，第ⅩⅢ页。
[42]Oliver Wendell Holmes：“The Path of Law”，10 Harvard Law Review 457 （1897）．
[43]参见〔美〕尼古拉斯·麦考罗、斯蒂文·曼德姆：《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，北京，法律出版社，2005，第13页。
[44]参见张维迎：《信息、信任与法律》，北京，生活·读书·新知三联书店，2003，第63页。
[45]经济学上对于效率概念有着多种多样的定义，比较普遍的说法是，如果下面两个条件之一成立，一个生产过程被认为是有效率的：（1）不可能使用一个较低成本的要素组合生产同样数量的产出； （2）不可能利用同样的要素组合得到更高的产出水平。参见〔美〕罗伯特·D．考特、托马斯·S．尤伦：《法和经济学》，上海，上海财经大学出版社，2002，第12页。
[46]参见〔美〕尼古拉斯·麦考罗、斯蒂文·曼德姆：《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，北京，法律出版社，2005，第76页。
[47]See Robert Cooter＆Thomas Ulen：Law and Economics， Addison Wesley，5th ed．，2007．
[48]See S．J．Liebowitz：“Copying and Indirect Appropriability，Photocopying of Journals”，93 Journal of Political Economy 945 （1985）．
[49]TV＝（V×N）B在这里不是严格意义的数学公式，只是本书为了形象化地表达而创设的表达形式。
[50]参见〔美〕威廉· M．兰德斯、理查德·A．波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京，北京大学出版社，2005，第57页。
[51]参见陈昌柏：《知识产权经济学》，北京，北京大学出版社，2003，第9页。
[52]这里的著作权人的内涵是专指拥有著作财产权并积极实践著作财产权全部经济效益的著作权人。
[53]Mark A．Lemley：“The Economics of Improvement in Intellectual Property Law”，75 Tex．L．Rev．989，pp．994-999 （1997）．
[54]所谓“产权”在现代经济学中的含义是很广的，一般而言，产权是指受制度保护的某种利益，而不仅仅是指财产权利。其范围既包括物质资产，也包括知识、技能、商誉、环境等。
[55]所谓“交易成本” （或称“交易费用”），简单地说就是为达成一项交易、做成一笔买卖所要付出的时间、精力和金钱等各方面的成本。
[56]交易成本为正是指存在交易成本。
[57]美国著名经济学家道格拉斯·诺斯教授将科斯第二定理更加简洁地概括为：当交易费用为正时，制度是重要的。这句话道出了制度经济学的基本观念：制度结构以及制度变迁是影响经济效率以及经济发展的重要因素。参见盛洪主编：《现代制度经济学》 （上卷），北京，北京大学出版社，2003，第9页。
[58]这里的最大化是产权交易中的两个相互关联的效率目标之一，另一个效率目标是均衡。最大化被看作是每个经济个体的目标，即使效用达到最大。使利润达到最大均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。均衡的具体表现是每个人都想通过交易获得能提供最大满足欲望能力的物品组合，他们彼此之间就欲望的满足形成一定的价格，互相制约，逐步达到需求等于供给，从而出现价格不再变动或持久不变的情形。
[59]参见〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，http：／／www．hudong．com／wiki／%E3%80%8A%E5%9B%BD%E5%AF%8C%E8%AE%BA%E3%80%8B，最后访问日期：2012-01-20。
[60]〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海，上海人民出版社，1994，第482页。
[61]参见谢地、杜莉、吕岩峰编著：《法经济学》，北京，科学出版社，2009，第158页。
[62]Daniel Seng：“Comparative Analysis of the National Approaches to the Liability Interme-diaries”，p．5．
[63]〔英〕边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京，商务印书馆，2000，第57页。
[64]参见叶玉：《民事归责的经济分析——论“最便宜避免方”规则》， 《当代法学》2002年第4期。
[65]〔日〕中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，北京，专利文献出版社，1997，第4页。
[66]网络服务提供者侵权归责原则在本书第三章有详细论述。
[67]汉德公式由美国联邦法院法官伦纳德·汉德（Learned Hand）于1947年在美国诉卡罗尔·托文公司一案的判决中首次提出，后被法经济学理论确认为认定过失的一般标准。伦纳德·汉德采用了代数公式对防范措施的可行性进行经济成本—收益分析。See United States v．Carroll Towing Co．，159F．2d 169 （2d Cir．1947）．
[68]这里的边际成本是指在预防事故的边际成本和事故降低的预期边际收益相等的情况下，为了阻止某个特定事故而增加的支出。
[69]依据对风险的不同态度，经济学上将人们分为三种类型：一是风险偏好者（risk prefer-ring），如赌徒，他们更加喜欢预期的等价物；二是风险中立者（risk neutral），他们对于确定数量和不确定数量的等价物之间不加区分；三是风险规避者（risk averse），如购买保险者，他们更加青睐价值确定之物。在汉德公式中，行为人被假设为风险中立者。
[70]〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海，上海人民出版社，1994，第494页。
[71]参见谢地、杜莉、吕岩峰编著：《法经济学》，北京，科学出版社，2009，第160页。
[72]〔美〕理查德·A．波斯纳：《法律的经济分析》 （上册），蒋兆康译．北京，中国大百科全书出版社，1997，第214页。
[73]参见〔美〕理查德·A．波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，北京，中国政法大学出版社，2002，第48页。
[74]产权理论是现代微观经济学的基础和一个重要分支。无论是在法律还是在经济学中，产权都是一种排除其他任何人使用某些稀缺资源的权利，这样一种权利在其领地内是绝对的。
[75]参见〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》 （下），焦美华译，张新宝审校，北京，法律出版社，2001，第269页。
[76]2017年11月29日美国学者德波特在中央财经大学关于《数字化时代的著作权保护》的演讲中提到，网络著作权最终的解决出路应是网络平台采取技术过滤措施，避免侵权作品的传播。
[77]参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》， 《中国法学》2017年第2期。
[78]博弈论，英文Game Theory，是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业的选择时的决策问题和均衡问题。所以在这个意义上说，博弈论又称为“对策论”。
[79]参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海，上海三联书店，2004，第2～3页。
[80]合作博弈强调的是团体理性，就是collective rationality，强调的是效率（efficiency）、公正（fairness）、公平（equal ity）。参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海，上海三联书店，2004，第3页。
[81]非合作博弈强调的是个人理性、个人最优决策，其结果可能是有效率的，也可能是无效率的。参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海，上海三联书店，2004，第3页。
[82]黑豆网是土豆网借鉴H ulu的模式，不再坚持上传分享的商业模式，而是通过和版权人合作，获得独家授权，通过高清频道播放独家内容来吸引网民注意力，并通过这些版权内容来吸引广告主投放的模式。参见《土豆网开源节流准备过冬，黑豆借鉴H ulu盈利模式》，http：／／news．chinaventure．com．cn／3／20081013／19490．shtml，最后访问日期：2012-02-13。
[83]在本书中界定的英文字母，例如A、C、F、B等和在公式中的a、c、f、b等表示同一含义。
[84]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”
[85]网络用户选择侵权的期望利润函数为：E∏c＝（1 －r）［Uc（Pc－c）－Cc］＋r（－Cc－U f）（1）。网络用户选择不侵权的期望利润函数为：E∏c＝（1 －r）（Uc－A）＋r（Uc－A） （2）。
[86]可以表示为：E∏S＝Pθ［－Cs（r）］＋P（1 － θ）［－Cs（r）］＋（1 －P）θ［－Cs（r）］＋（1 －P）（1 － θ）［－Cs（r）］ （4）
[87]E∏S＝Pθ（－f）＋P（1 － θ）× 0＋（1 －P）θUs＋（1 －P）（1 － θ）× 0 （5） （0表示没有因此获益或因此受到损失）。
[88]可用数学表达式表示为： E∏r＝－Cr＋rθ（A）＋r（1 － θ）（A）＋（1 －r）（1 － θ）（A）＋（1 －r）θf （8）
[89]表示为： E∏r＝rθA＋r（1 － θ）（A）＋（1 －r）（1 － θ）（A）＋（1 －r）θ × 0 （9） （0表示没有因此获益或因此受到损失）
[90]关于侵权成立的可能性问题，这与本书前文所论述的关于主观过错的判断标准有直接关系，当主观过错的判断标准把握得相对宽松时，网络服务提供者侵权成立的可能性增大。关于提高侵权可能性的分析方法Ben Depoorter教授在“Copyright Backlash”一文中亦通过实证试验数据表格的形式表现。