第三节　网络服务提供者选择侵权的法经济学分析

根据经济学的理论可知，一个人只有在预期收益超过预期成本时，才会违法。因此，为了有效制止或减少违法行为，法律必须施加充分的“痛苦”即增加行为人的违法成本，以保证这一成本能超过行为人从违法行为中预期得到的收益。假设一个人拥有合法的权利，其在交易费用较低（如果交易费用较高，则另当别论）时，以相应的价格支付为条件，未经其同意，该权利就不可能转移或废除。在经济环境下，根据知识产权法的规定，智力劳动成果可以作为权利的对象，也就是说著作权人拥有对自己创作作品的法定权利，其自然也会坚决维护和保障自己的权利。经济学并没有驱逐个人权利，反而极力张扬了这种权利。

如果存在权利是分析侵权问题的前提，那么侵权行为是怎样发生的则需要进行分析。在市场经济环境下，进行侵权行为毫无疑问是为了追逐利益。那么，侵权行为发生的条件是什么。根据贝克尔的观点，我们可以建立一个简单的模型，用以说明一个人在何种情况下会选择实施侵权。根据经济学的一般规律，一个人选择侵权，目的是追求侵权的收益（本书用G表示）；当然侵权也需要成本，投入的各种资源（时间、精力、金钱等）构成侵权的机会成本（用OC表示）；侵权者都面临被法律制裁、承担法律责任的风险，因此，侵权行为的成本中还包含承担预期侵权责任成本（用EC表示）。一个人最终是否会选择侵权，在于侵权能否为他带来正的净收益（用NG表示）。

即：NG＝G－OC－EC≥0 （1）

对上述公式可进行如下组合：

即：NG＝（G－OC）－EC（2）

在（2）式中， “G－OC”是侵权者的侵权收益减去机会成本后的剩余。依照经济学理论，剩余就是侵权的经济利润，如果这项利润为正，说明行为人在侵权活动中具有比较优势，即将相同的资源用于侵权活动能为行为人带来比其他（例如，合法的行为）活动更多的收益。这是行为人选择从事侵权活动的一个必要条件。行为人最终是否从事侵权活动，还取决于对预期侵权成本（EC）的考量。这就涉及法律对该行为的规制力度。在网络著作权的侵权行为中，由于网络技术为作品复制传播带来的便捷性和零成本性，通过对计算机的简单操作瞬间就可实现对作品的复制和传播，因而侵权人为侵权投入的时间成本、精力成本和经济成本都非常低，使得侵权行为的机会成本几乎为零，这就极大地增加了侵权行为发生的可能性。同时，又由于直接侵权人隐匿于数亿网民中，在纯虚拟的网络环境中，网民被法律制裁的风险极低，这无疑导致其预期侵权责任成本很小，因而选择侵权成为直接侵权人的理性经济选择，法律试图通过直接惩戒直接侵权人来杜绝网络侵权行为成为不效率也不可能的事情。 “自利而明智的决策者将忽视他们强加给他人额外成本，而只考虑自己在作出能获得更大效用或者利益的决定时的个人成本。”^[60]同理，网络服务提供者在放纵或制止其用户进行侵权行为时，作为理性经济人，也面对着成本－收益的考量。对上述公式（1）进行重新组合：

即：NG＝G－（OC＋EC） （3）

其中“OC＋EC”表示网络服务提供者为直接侵权人提供便利的机会成本和法律风险的成本总和，如果其因此而获得的总收益大于总成本，网络服务提供者在利益的驱动下会毫无顾忌地为侵权行为提供便利。现实中，网络服务提供者纵容抑或帮助直接侵权人进行侵权行为的机会成本几乎为零，这是因为，网络服务提供者提供网络服务的同时即为侵权行为提供了技术支持，在其业务范围内没有增加成本，也就是说网络服务提供者的机会成本已经被自己的正常业务经营成本所含纳。从预期的侵权成本来看，这里需要进行探讨的是网络服务提供者可以为避免自己承担共同侵权责任而进入“避风港”创造条件。另外，它还可以自己不知道也没有理由知道侵权行为的存在或发生为由免除侵权责任或者以技术中立原则进行抗辩，使得其侵权责任成本降到最低。因此，网络服务提供者在现有的法律环境中会择机为侵权创造条件。在机会成本一定的情况下，除非其侵权责任成本增加，达到高过其期待获得的利益后才可能制止网络服务提供者为侵权行为提供便利。因此，要想制止网络服务提供者为网络用户直接侵权提供便利或纵容、帮助其进行侵权，应该提高网络服务提供者的侵权的预期成本。提高侵权的预期成本可以从以下三个方面着手：一是严格限制网络服务提供者进入“避风港”的条件；二是在判断网络服务提供者主观过错上施行较为严格的主观过错的判断标准或者通过举证责任倒置的方式来增加网络服务提供者的举证责任；三是排除技术中立原则为一切技术行为免责的必然。通过以上三方面来提高侵权的预期成本，这样就减少了网络服务提供者的侵权收益，当这种预期成本达到一定值使侵权没有利益可图时，网络服务提供者也就不会再纵容或帮助网络用户的直接侵权行为。