第二节 网络服务提供者承担侵权责任的法经济学分析起点
美国芝加哥大学教授经济学家科斯发表《社会成本问题》[38]一文开启了现代法经济学的大门，使得法经济学成为一门独立的学科。科斯定理通过引入交易成本概念，使法律关于权利义务的规定与资源配置效率联系起来，从而为对法律制度进行经济学分析提供了理论基础。但是用经济的视角和方法来分析法律这种思想方法历史渊源久远。[39]法经济学在当代的复兴是现实所需，这种现实的迫切性体现在涌现出的新的现实问题有着复杂的特性，而解决这些问题的方法显得匮乏，传统思路略显僵化，需要我们另辟蹊径。阿曼· A．阿尔钦（Armen A．Alchian）、吉多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）发表了《关于产权的经济学》和《关于风险分配和侵权法的思考》，从经济学的视角分别对财产法和侵权法这两个重要的法律领域展开了具体的研究，对法经济学的发展作出了重要的贡献，也为从经济学视角分析法律问题进行了方法论上的突破。波斯纳更是极力推崇经济学作为分析工具的价值，认为“法律领域中非常特殊的问题可以用简明的经济学概念来讨论，法律制度的结构也可以用经济效率的概念来解释”[40]。马克思也曾提出了一个法与经济的关系的一般性结论[41]，这就说明，对于法律制度，必须从经济的意义上去理解。美国著名法官、法律现实主义的代表人物霍姆斯在一百多年前道出一句名言：“理性地研究法律，时下的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。”[42]经济分析对于理解法律和法律的变化是一项有用的分析工具，改良法律将能改进社会环境。[43]法经济学（涵括了博弈论、行为经济学、统计分析等理论工具）采用的是一种科学的进路，它注重对微观的个体行为的分析，研究人们如何对法律激励作出反应，因此它能比较有效地评价和预测法律制度的实际运行效果以及法律和经济体系之间的相互影响，并在此基础上提出可行的规范性建议，以促进资源的有效配置和社会福利的提高。从实证分析的角度看，法律实际上就是一种激励机制，它通过责任的配置和惩罚（或赔偿）规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为。[44]
经济学的原理之一就是人们会对激励作出反应。在普通市场上，人们会对价格作出反应；而在法律市场上，人们会对制裁作出反应。因此，利用法律这一激励手段，立法者可以诱导人们采取他所期望的行为。但是，存在的问题是，如果立法者不了解法律的激励作用实际上是如何发生的，有时就可能导致法律实施的效果与立法者的初衷背道而驰。法律之所以会产生错误的激励，原因在于立法者没有充分考虑到与激励有关的一个问题——信息不对称以及由此引起的利益结构的改变。所谓信息不对称，是指在一项具有不确定性的交易中，一方向另一方隐藏自己的私人信息或行为，从而给另一方施加某种外部成本的情况。经济学的根本目标就是资源配置效率的极大化，具体说就是，我们在从事任何行动时，都要力争使一定量的成本投入能够获取最大的产出，或者说使一定量的产出的成本投入最小化。[45]因此在评估一项法律制度的效率时，法经济学家现在更多地采用卡尔多—希克斯（Kaldor-Hicks）效率或财富最大化标准：如果赢家的获益超过输家的损失，或者说，如果社会财富（通过支付意愿来衡量）的总量增加了，那么一个法律改变就是效率增进的。[46]
因此，本书尝试从法经济学的视角对网络著作权保护问题进行探讨，希望能在经济学工具的指引下对网络服务提供者侵犯著作权责任问题进行分析，为将来的制度构建或司法审判提供可量化的参考。
从经济学的视角来看，著作权作为知识产权之一是一种“公共产品”（Public Good），具有公共产品的一般属性，主要体现在：一是消费无竞争性（Non-rivalrous Consumption） ——单个个体对公共产品的消费不会影响其他人的消费数量或质量；二是非排他性（Non-excludability） ——试图排除未付费之受益人消费该公共产品的成本将非常高。[47]这也是著作权保护遇到的最大问题，即排斥某些人使用或消费作品一般来讲是费用高昂的。而作品的经济价值体现在其基本特性即可复制性上。作品的可复制性不仅实践了作品的价值，而且提高了原始作品的价值。[48]作品的可复制性决定了其具有可传播的特性。作品的传播又使得原始作品的价值得以几何效应地增长。如果作品的权利人能够控制对该作品的复制行为，著作权权利人就可以获得复制件的部分价值，这部分价值也是原始作品的衍生价值。例如，一张CD的价值是V，如果能够复制的数量为N，则其总价值TV（Total Value）就可以表示为单张的价值V与复制数量N的乘积（即TV＝V×N）。由于作品具有可复制性，且复制数量不影响原作品的质量，数个复制件可以同时独立使用，因而复制数量可以无限大，从而作品的总价值被无限放大，只要有足够的消费者这种无限大的价值就能得到实现。著作权人在扣除控制复制行为的成本后就获得了因作品复制而获得的价值增值。在网络数字时代，作品的复制几乎是零成本，作品的传播速度就是电子信号的传播速度，作品的传播使得作品的价值得以几何效应地增长，这就意味着作品的复制和传播（用B来表示）使得作品的总价值得以成几何倍数地增长，用数学表达式可以形象地表示为：TV＝（V×N）B。[49]由此可见，作品的复制和传播对于作品的价值体现具有举足轻重的意义。同时，著作权人可以通过价格歧视，通过向大量复制者收取一个更高的价格而占有从其消费复制中产生的部分价值。[50]但是，著作权的非排他属性使得权利人控制作品未经授权的使用变得相当难且成本相当高，尤其是在网络数字环境下，大量复制者不通过著作权人的授权就可以较为轻易地获得该作品，并且复制传播该作品的成本极小，这样著作权人通过作品获得的经济利益便将面临严峻的挑战。尤其是在网络服务提供者“搭便车”的情形下，著作权人的利益面临着更大的危机。正如库兹涅茨所讲到的那样，现代经济增长的重要因素之一是知识存量的增长。[51]而著作权的保护是为了鼓励作者进行创作，从而增加知识的存量，进而促进经济的增长。如果著作权人的利益频频受到打击，其创作的积极性必然受到影响，这样就会影响到知识存量的增长，从而影响整个经济的发展。
著作权人[52]和网络服务提供者都是理性的经济人，追求利润最大化是其最根本的目标，也就是说充分实现著作财产权的经济效益是其行为的目标，当然，其行为也都要受到收益和成本的驱动和制约。 “根据经济激励理论，在创作作品的成本高于模仿别人的作品的成本时，如果法律不对模仿进行限制，将对作者创作作品的积极性构成打击，甚至对作品的创作构成反面激励。”[53]根据科斯定理可知，要想实现产值的最大化效应就应该在明确产权[54]的基础上，使得交易成本[55]为零。交易成本为零只是理论上的假设，在现实的经济活动中是不存在交易成本为零的状态的。于是，科斯在这基础上提出了科斯第二定理，该定理的主要内容是：若交易成本为正[56]，则不同的产权界定会造成不同的资源配置结果。通过第二定理，科斯意在告诉人们，由于交易成本的存在，法律所确立的产权制度和其他制度安排对资源配置效率是至关重要的。[57]换言之，保护著作权的最有效方法是动用法律程序来保证著作权的经济利益不被他人“搭便车”或无偿使用。但由于著作权具有公共物品的属性，不会因多人同时使用而用尽，有时一个作品反而会因许多人的使用而升值，因而在维持权利时要考虑如何使维护权利的费用最优。在知识产权领域复制或无偿使用是追求高额利润者的必然行为。著作权人和网络服务提供者在同一市场上，都期待从作品的传播中获得收益，他们之间不可避免地存在着冲突和矛盾，如何调整他们之间的利益，从而实现整体效益的最大化成为关键。根据经济学的观点，要实现整体效益的最大化[58]就是要促进市场交易主体的合作博弈。事实证明，如果合作成本太高，双方就不能缔结合同，这样就有侵权行为发生的可能。斯密赞成一种建立在由“看不见的手”自我调节基础上的自由主义的经济和政治秩序，认为自利的个人通过追求各自的利益就能实现社会公共福利的最大化，因而国家对个人经济活动的过分干预不仅在道德上是不可取的，而且在效率上也是不必要的，甚至是有害的。[59]然而，市场的运行实践证明完全放任的自由经济是盲目的，会增加交易的成本。同时，著作权人和网络服务提供者在网络中的产权存在模糊的状态，这在导致网络侵权纠纷不断发生的同时，也增加了社会成本。实际上，整个法律以及其他制度（包括道德、习俗、惯例等）就是通过明确产权、对侵害他人产权和利益的外部性的行为实施制裁、限制人们的机会主义行为、为市场交易提供便利和指引等方式来减少和克服交易成本的。那么，法律如何进行规制才是符合市场规律的，才能有效降低交易成本，在保障著作权人利益的同时促进网络技术的发展，成为本书探讨的问题。