第一节　什么是网络服务提供者

网络服务提供者的称谓在不同的国家或者在不同的法律文件中有不同的表述。 WIPO在2005年的“版权与互联网络媒介研讨会”上将信息服务提供商称为“互联网媒介” （Internet Intermediaries）；美国的《数字千年版权法案》 （Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）中使用的是“服务提供者” （service provider）的概念。^[18]对于“provider”的翻译，有时翻译成“提供者”，有时翻译成“提供商”，两者并无本质区别，只是区分是否以营利为目的，因为个人也可以提供在线服务、内容服务等。^[19]同时，这里的网络服务提供者一般是指“在线服务或网络接入提供者，或在线服务或网络接入设备的运营商”，以及一个“在由用户指定的网络两点或者数点之间，对于用户选择的材料，不修改其传输或收到的材料内容，而提供传输、路由或提供数字在线通信接入服务的单位”^[20]。欧盟的《电子商务指令》称其为“信息社会服务提供者”，指提供任何信息社会服务的自然人或者法人。^[21]我国在《信息网络传播权保护条例》中使用的是“网络服务提供者”的称呼^[22]，具体是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的网络经营者。^[23]另外，在我国的司法解释中使用的也是“网络服务提供者”这一概念。为与我国相关法律、司法解释相一致，本书采用“网络服务提供者”这一称谓。网络服务提供者根据其职能可以做如下区分：一是网络服务者，是指提供通路以使使用者或者网络连线的从业者，为用户提供接入网络服务。二是网络接入服务者，是指建立网络中转站、租用信道和电话线路，以及提供中介服务，包括连线服务、IP地址分配、电子布告板BBS （Bulletin Board Sys-tem）等的从业者。三是网络内容服务提供者，利用IAP线路，通过设立的网站提供信息服务，大到如YAHOO、新浪网等网站，小到设立Web网页的个人用户。四是在线服务提供者，是指一种网络信息发布者，它主要提供数据库、检索、查询、论坛等服务。另外，还有网络平台提供者、网络设备供应者等类型。^[24]在我国理论界，不同学者对网络服务提供者的认识和定义也不尽相同。例如，中国人民大学张新宝教授认为网络服务提供者包括提供传输主机、信息主机、交流服务和交易便利服务等多种服务类型的中间商。^[25]杨立新教授则认为，广义的网络服务提供者包括网络联机信息服务供应者（ICP）、网络接入服务提供者（IAP）和网络平台供应者（IPP）。^[26]本书对网络服务提供者进行宽泛的定义，认为除直接提供内容服务的网络内容服务提供者外的涉及网络服务的提供者均为本书所讨论的网络服务提供者。并且，由于网络技术的不断发展和融合，网络服务提供者的身份也在不断嬗变，本书并不局限于网络服务提供者的特定身份不变，而是着重分析其提供服务的类型和服务的行为特点。在20世纪末和21世纪初，当以美国为代表的一些国家开始制定针对数字技术尤其是互联网环境下的版权法时，网络服务提供者主要分为四种，即“网络接入服务提供者”^[27]“缓存服务提供者”^[28]“宿主服务提供者”^[29]和“信息搜索服务提供者”^[30]。这四种网络服务提供者在网络结构中的地位是不一样的。互联网的结构从底层到顶端可以分为四层，即物理连接层、互联网层、传输层和应用层。^[31]从技术上看，层级越高也就是越靠近应用层面、越接近网络终端用户的服务提供者距离所传输的信息内容越接近，识别和规制的可能性也越高。^[32]利用不同的服务进行侵权行为，网络服务提供者的责任是有区别的。例如，关于网络服务提供者侵犯著作权的法律定位，美国等西方传统法学理论中有“二分论”之说，该理论将信息流动过程中的所有当事人基本上分成两类：发布者^[33]和传播者^[34]，不同的网络服务提供者根据其服务内容和性质承担不同的法律责任。^[35]开放的网络本身是一个创造的平台，各种网络服务有交叉重叠也会有创新，因此，本书在探讨其承担责任时按照“网络服务提供者”这一统一称谓进行具体分析，同时，将提供各种网络传输存储服务包括网络链接、搜索、信息发布、P2P等服务的提供者统一界定为本书所讨论的网络服务提供者。

这里还需要明确的一个概念就是“网络”的内涵。随着信息技术的不断发展，特别是三网融合^[36]的不断深入，手机等各种终端设备都可以连入网络进行信息的传输，而这里的网络与传统意义上的计算机网络究其本质是一样的。因此，本书在讨论网络著作权问题时所指的网络是指以各类电子设备为接收终端的计算机互联网、移动通信网、广播电视网、固定通信网等向公众开放的信息网络。^[37]