第二章 网络服务提供者承担侵权责任的法经济学考量
法经济学（又称“法律的经济分析” “经济分析法学”等）是法学与经济学交叉融合而形成的一个边缘学科，是“将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”[3]的学科。尼古拉斯·麦考罗（Nicholas Mercuro）和斯蒂文· G．曼德姆（Steven G．Medema）在二人合著的《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》一书中更明确地指出：法经济学是一门运用经济理论（主要是微观经济学及福利经济学的基本原理）来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。[4]在版权问题研究领域率先使用经济学的分析工具来研究的是知识产权保护对象，即对知识产品和信息产品的分析。从经济学视角来看，法律赋予人类智力劳动成果以独占的、排他的权利是有效率的。例如，古典学者包括斯密（Adam Smith）、边沁（J．Bentham）、萨伊（J．B．Say）、穆勒（J．S．Mill）、克拉克（J．B．Clark）等都肯定产权制度可以鼓励发明创造。[5]
根据经济学的一般原理可知，著作权作为一种典型的知识产权具有天然的公共属性。按照现代产权经济学的区分，著作权的客体——可复制的思想表达形式[6]属于公共产品，即在使用或者消费上不具有个人排他性。也就是说，作品作为思想表达形式的载体在交换和消费中并没有损耗和丧失，反而可以通过知识的累积和应用，实现知识的增值。[7]但是法律为了给作者一定的激励，赋予作者一定时期的垄断权，而这种垄断权又与公共利益密切相关。可以说，所有的著作权是人类共同的财富，是促进经济发展和社会进步的动力。知识产权法的立法目的也是将科技成果、作品等公开，促进文化成果和知识产权信息的扩散，让社会从中获益。[8]而这根本目的的实现离不开作者的创作，创作是文化繁荣、社会进步最根本的动力。为了保障作者创作的积极性，法律不仅赋予作者各种财产性权利，还对侵权行为进行了严格的规定；不仅规定直接侵权者应该承担侵权责任，还规定第三方在知道侵权行为存在时依然为侵权行为提供便利、帮助实施侵权的也应当承担侵权责任。这种保护方式也是由著作权客体的公共属性决定的。
在传统的印刷时代，由于侵权手段的提供者与使用者之间有着密切的关联，因而在判断第三方是否知道直接侵权行为与其提供的手段之间的关系时，对其主观状态的判断不会产生疑惑。[9]同时，由于传统印刷技术的局限，对作品进行大规模的复制、传播显得力不从心，盗版者很容易被辨识和控制，因而中间媒介的侵权责任在传统著作权侵权行为中并没有多大的意义。但是，在网络环境下，网络服务提供者作为中间媒介在作品的复制和传播中起到了巨大的作用。网络服务提供者提供的传播机制，可以非常高效地传播数字内容。[10]作品作为一种公共产品，当其创作的成本与模仿的成本的比值接近无限大时，也就是说在创作成本极高而复制成本极低的情况下，作品作为公共产品的“动、静平衡问题”就恶化了。[11]著作权侵权行为随时可能发生，而在浩如烟海的网络信息中寻找直接侵权人对于著作权人维权来说显得成本高昂且效果甚微，加之直接侵权人往往是普通的网民，其经济能力不容乐观，因此，权利人往往选择通过追究网络服务提供者的共同侵权责任来实现对权利的救济。[12]然而，在数字技术条件下，被用作侵权的网络服务脱离了网络服务提供者的直接控制，以至于事实上网络服务提供者很难判断其所提供的网络服务的使用状态即很难判断用户的使用行为是侵权性使用抑或合法性使用。那么如何应对这样的局面，根据网络技术的特点有两种做法值得商榷。一种做法是通过网络技术切断数字传输，这种“一刀切”的做法会伤及无辜，造成整个社会总体效益的降低。[13]这就与知识产权保护的目标相悖。[14]另一种做法就是依据技术中立原则为技术开绿灯放行。但如果所有的使用行为都按照索尼案所确立的“非实质性侵权用途”标准即技术中立原则来排除网络服务提供者的侵权责任，则不利于保护著作权人的利益，也为网络服务提供者“搭便车”提供了便利。因而，随着网络技术的不断发展，著作权保护面临着严峻的挑战。为更好地捍卫自己的权益，著作权人往往选择起诉网络服务提供者的途径来实现对自身利益的维护。
仅2014年一年，全国地方法院新收的知识产权民事一审案件共95 522件，其中，著作权纠纷案件59 493件，占整个知识产权案件的62．3%[15]；而涉及网络的著作权纠纷案件数量近年来占著作权案件的60%左右[16]，网络已成为版权保护的主战场。同时，涉及网络服务提供者的串案和关联案件较多。这样给网络技术的发展、网络服务提供者创新和经营的积极性带来了沉重的打击。[17]这种局面当然不是法律所期待的价值体现，保护著作权不应该以牺牲新技术发展为代价。面对技术与原有著作权保护的权益的冲突，如何实现在保护原有权利的前提下，对技术的发展提供保障，需要精确地调整这两者的关系。实现对著作权的保护既是对原有合法权利的尊重，也为从事文化创意产业提供了良好的环境，起到激励创作的作用。网络服务提供者代表着新技术的生产者和新经营模式的创造者，是网络经济创造与发展的“操盘手”。由此看来，网络环境下著作权的保护问题涉及两个创新产业的发展问题，如何平衡文化创意产业和网络技术产业之间的利益问题成为如何配置网络服务提供者责任需要考量的关键问题。由于将网络服务提供者的责任纳入著作权法会导致技术创新与著作权保护之间失去原有的平衡状态，重新配置著作权人、网络服务提供者和侵权人三者的责任问题成为平衡各方利益的关键。
面对这一棘手而又紧迫的问题，现有的理论有时显得无奈和无力，一方面我们缺乏有效的制裁方案，难以保障著作权人的利益；另一方面我们所取得的制裁效果是以付出巨大的社会成本为代价的，遏止了技术的进步和科技经济的发展。如何进一步认识和把握网络著作权侵权的本质，更有效地控制和减少侵权，并在保护著作权人权益的同时促进科技进步和文化的交流、传播与繁荣，成为我们亟待解决的关键问题。
为此，本书尝试借助经济学的理论工具来突破现有的网络著作权理论研究的格局，试图探寻实现著作权人利益、网络服务提供者利益以及公众利益之间平衡的途径。在不考虑著作权权利内涵及限制可能发生变化的情况下，着重考量网络服务提供者在保护著作权中的地位和如何承担责任的问题。