第四节 贪污案件中的罪质区分
一、贪污罪与盗窃罪
监守自盗，原为古代刑法中的一个罪名，“官吏在自己主管范围内盗取国家财物的行为，我国古代法律称之为监临主守自盗，简称为监守自盗”[1]。如今通常将利用职务之便，采取窃取的方法，非法占有公共财物的行为称为监守自盗。不过，也有学者指出：“刑法理论与司法实践长期以来使用的‘监守自盗’概念，是一个极不准确、没有严格分盗窃与侵占的含混概念，其中的‘监守’也没有确定的含义，不应当、也没有必要再使用这个概念……倘若‘监守’是指行为人已经占有了财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃，那么，‘监守自盗’的概念是自相矛盾的。”[2]新中国成立后，我国刑事立法和刑法理论一向将监守自盗作为贪污行为之一种而归入贪污罪予以惩处。但司法实践中，监守自盗以贪污罪论处可能成为某些罪犯逃脱或减轻应负的刑事责任的一块盾牌，由此引发实践与理论的争论。针对上述现实矛盾，相当一部分学者主张监守自盗应以盗窃罪论处。其理由是：监守自盗是盗窃罪的一种表现形式，具有盗窃罪的全部犯罪构成要件。因为它和普通盗窃一样都是出于盗窃的故意，都实施了秘密窃取的行为，而且都侵犯了财产所有权。监守自盗同利用撬门扭锁、扒窃等常见的普通盗窃，只有作案方式的不同，没有实质上的差别。从立法精神看，刑法并没有把监守自盗排斥在盗窃罪之外。1979年《刑法典》第155条和1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》并没有明确把国家工作人员利用职务之便的盗窃列在贪污罪中，反而规定国家工作人员利用职务之便盗窃应从重处罚。因此，一些刑法学者曾建议，在修订刑法时，在立法上撤销贪污罪的罪名，而把其包含的几种行为分别纳入其他犯罪。[3]
客观而论，上述主张有利于解决监守自盗以贪污论处后与普通盗窃罪所形成的执法与量刑上的不平衡的矛盾。从历史上看，监守自盗大都以盗窃罪从重处罚。如《唐律·贼盗律》规定：“诸监临、主守自盗、及盗所监临财物者，如凡盗二等，三十匹绞。”即凡监守自盗或盗所监临财物的，加普通盗窃一等治罪。即若按一般的盗窃可不判死刑之罪，监守自盗则可加重到死刑。[4]在当时的立法者看来，监守自盗的社会危害比一般盗窃罪的要大得多，由于他们所处的特殊地位，盗窃自己所管理的财物，“犹取己家之物”，故立法上从重处罚。
在国外刑法上，也有一些国家规定有专门的“监守自盗”罪，如意大利刑法典。国外的监守自盗与我国刑法中的监守自盗含义并不相同，它一般系指“店员或仆人盗窃属于雇主所有或由雇主占有的货币、动产或有价证券，或者在其雇主占有前截取这些财物的行为”[5]。不过，这种单独定罪的立法一则较为鲜见，二则被逐渐废弃。如1968年，英格兰刑法就将监守自盗收入了盗窃罪的范围。法国新刑法典也将“由行使公安司法权力或负责履行公共事业服务任务的人，在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务时实行盗窃”，作为盗窃罪的加重情节。[6]
修订后的我国刑法没有采纳取消贪污罪的立法建议，在《刑法》第382条和第271条分别规定了贪污罪和职务侵占罪，这两个罪名中都包含了“窃取”的行为方式。
本书认为，这种立法是可行的。
第一，符合我国刑法的一贯规定。从新中国刑法的沿革看，早在1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》中，就把国家工作人员侵吞、盗窃、骗取国家财物的行为作为贪污罪的行为方式。其后在起草的刑法草案中也多次明文将“偷盗”作为贪污罪的手段之一，只是考虑到贪污行为本身方式很多，最后故以贪污概括之。[7]不过，原1979年刑法典虽然没有明确提到贪污的具体方式，但原《刑法》第191条第2款有邮电工作人员窃取财物的监守自盗行为以贪污罪论处的规定，从条文前后逻辑关系，不难发现监守自盗应属贪污行为之一种。而1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》则更是明确规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。“两高”1985年印发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》也明确指出：利用职务上的便利盗窃公共财物（即监守自盗），构成贪污罪。所以，从现行刑法规定看，将监守自盗定贪污罪应是没有异议的。因为贪污罪罪名在我国已经约定俗成，“它与其说是由立法机关强加给社会的观点，倒不如说是由社会体验自发形成的产物”[8]。
第二，从犯罪构成要件看，监守自盗与盗窃也有一些明显的区别。监守自盗侵害的对象是自己与他人共同控制下的公共财物，侵犯的是公共财产所有权；而盗窃罪的对象是他人持有的公私财物，侵犯的是公私财产所有权。监守自盗行为人利用其职务之便进行，实际上是将自己控制下的财物不法侵吞，一般对社会治安的危害甚微，但却侵犯了国家工作人员职务的廉洁性；而盗窃因采取撬门扭锁、蹬门翻墙或扒窃等方法进行，同时危及社会治安的稳定。所以，二罪在性质上有所不同。
关于两者的区分，关键是看行为人是否利用了职务之便。早在1985年，“两高”印发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》就指出：“利用职务上的便利盗窃公共财物（即监守自盗）构成的贪污罪，与内部职工的盗窃罪，有时不易区别。区别这两种罪的关键在于是否利用职务上的便利……例如：出纳员利用其职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则应是盗窃罪。售货员利用其受国营商店委托经管货物和售货款的便利，盗窃由其经管的货物或售货款，是贪污罪；如果他仅是利用对商店情况熟悉的条件，盗窃由其他售货员经管的货物或售货款，则是盗窃罪。”
有观点提出：“国家工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取公共财物，虽然没有达到贪污罪的数额起点（不成立贪污罪），但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的，应认定为盗窃罪、诈骗罪。”[9]这不失为是解决贪污罪与普通盗窃罪、诈骗罪定罪失衡的一种解释方法。但本书认为，这并不是一个科学的方法。首先，贪污和盗窃的性质不同。贪污罪中的窃取、骗取是利用职务上的便利进行的，行为人对侵害的对象（公共财物）本来就存在着某种程度的掌控，行为特征更符合侵占性质，侵占的危害程度要低于盗窃和诈骗的。故以盗窃和诈骗定罪并不合适。其次，可能形成新的不平衡。即如果达不到贪污数额起点的贪污行为以盗窃或诈骗罪认定，则可能形成这样一种结果：达到贪污罪数额起点的，处刑可能很轻，而没有达到数额起点的，按盗窃罪或者诈骗罪的法定刑处罚，处刑反而重一些。此种逻辑上的矛盾说明，没有达到贪污数额起点的行为，不能被简单地以盗窃罪或者诈骗罪处理。
《刑法》第253条第2款规定的邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件，“而窃取财物的”，以《刑法》第264条盗窃罪的规定从重处罚。对这一规定应如何理解，理论上有不同的观点。观点一认为，目前我国的邮政部门都是国家垄断经营的，一切邮件，不论是单位还是个人交寄的，都应视为国有财产，对于邮政部门的工作人员、工人、代办员利用职务之便，将自己所经手、管理的或者自己所参与经手邮件中的财物据为己有的，以贪污罪论处，如果此类人员只是利用出入和接触的方便，将不属于自己经手、管理的或者自己所参与经手邮件中的财物占为己有，仍应以盗窃罪处罚。[10]观点二认为，虽然邮政部门的工作人员利用职务之便，将邮件或者邮件中的财物占为己有，符合贪污罪的构成要件，但并不能按照贪污罪定罪处罚，因为立法已经明确该种情况应以盗窃罪从重处罚。实际上，这是法条竞合的情况，《刑法》第253条第2款相对于《刑法》第382条而言，属于特别法，特别法应优先于普通法的适用，故上述行为仍应根据《刑法》第253条第2款以盗窃罪从重处罚。[11]
本书以为，以上观点都值得商榷。观点一以是否利用职务之便将此种行为区分为贪污罪和盗窃罪，与法律规定不符。所谓“私自开拆”，就包含着行为人是利用了相关的便利条件的，否则，就是赤裸裸的盗窃行为了。观点二认为邮政工作人员利用职务之便窃取财物，同时符合贪污罪和盗窃罪的特征，是法条竞合犯。本书认为这种分析的思路也是有问题的，因为相对于普通盗窃罪，贪污罪才是特别法，按照特别法优于普通法的原则，应该适用的是贪污罪，而非盗窃罪。实际上，邮件应该属于封缄物。邮政工作人员因职务关系经手、管理邮件，但并不等于占有邮件中的具体财物，委托人对财物的封缄表明了其仍属于委托人的管理之下，正如有论者指出的：“邮政工作人员受邮政局的委托占有控制邮件，并不代表邮政工作人员可以自由占有控制邮件中的财物，也就是邮政工作人员的职务之便只是对邮件整体的控制，而不是对邮件内财物的控制，所以邮政工作人员从邮件中窃取财物只能符合盗窃罪的特征，刑法的规定恰好证明了这一点。”[12]
二、贪污罪与非法经营同类营业罪
根据《刑法》第165条的规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务之便，自己经营或为他人经营与所任公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。贪污罪与非法经营同类营业罪，形式上有一些相似之处：两罪的主体范围有交叉，客观上都侵犯了本单位的利益，主观上都有非法图利的心理。两罪在实践中常常引起混淆。
两罪的主要区别表现为：第一，两罪侵害的法益不同：非法经营同类营业罪侵害的法益是市场经济的正当竞争秩序和国有公司、企业的利益。贪污罪侵害的法益是国家工作人员职务的廉洁性和公共财产所有权。第二，客观方面的表现不一样。非法经营同类营业罪客观方面表现为利用职务之便，非法经营同类营业，获取非法利益，数额巨大的行为，行为人的行为与经营活动有关，行为人确实实施了独立的经营行为。“同类营业”，是指生产、销售同一商品或者其他同类的业务。“同类营业”的特征就是指行为人所在单位注册登记范围内的营业项目与行为人兼营单位的实际经营的业务范围属于同一类别。所谓“经营”，实际上就是投入一定的人力、物力，进行商业活动。所谓“非法经营”，实际上就是行为人利用职务之便，将国有公司、企业有利可图的商业机会，如订单等转让给自己兼营的公司、企业，通过经营来谋取利益，或者利用职务之便，将自己经营公司、企业的商业风险转嫁给国有公司、企业。贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。除了截取单位的利润外，行为人并没有实施正常的经营行为。即使有所谓的经营行为，本质上只是为了侵吞公共财产而增设的一个多余环节。第三，主体范围不一样。非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事和经理，范围较窄。贪污罪的主体是国家工作人员和受委托经营、管理国有财产的人员，范围较广。第四，主观方面的目的不一样。非法经营同类营业罪行为人的主观目的是非法获利，而贪污罪的主观目的是非法占有公共财产。两罪最主要的区别就在于所获得的利益的性质不同。贪污罪直接占有了本单位的财物，非法经营同类营业罪所获得的是本单位的商业机会或者转嫁商业风险，行为人从商业机会中获益或者将商业风险转嫁，本身应通过经营行为实现，如果没有经营行为的存在，则可能属于贪污罪。例如，陈某、郝某、左某分别为某国有拆迁公司的总经理、会计及出纳，同时，三人还是一家私营拆迁公司的股东。这两家经营的业务范围大致相同，皆为拆迁服务业务。此三人利用各自在国有公司内的职务便利以及随时调配国有公司拆迁员的便利条件，采用编造虚假协议的手段，造成国有拆迁公司所承揽的拆迁工作部分由私营拆迁公司完成的假象，将本应归国有拆迁公司的拆迁收入，变作支付给私营拆迁公司的费用，分数次转移到私营拆迁公司的账下，涉案金额共计达550余万元。
该案处理过程中，对三被告人行为的定性，有两种不同的观点：一种意见认为，该案构成非法经营同类营业罪。陈某等通过采用虚假协议等手段，将本应属于国有公司的拆迁收入作为支付该私营公司的费用，转移到了私营公司的账下，金额达550余万元，符合刑法规定的非法经营同类营业罪中“获取非法利益数额巨大”的要件。第二种意见认为，该案应构成贪污罪。从表面上看，陈某等人成立的私营公司虽然存在经营业务，但实际上这些业务都是通过与案中的国有公司签订虚假合同形成的，即该私营公司并不存在实际的经营活动。在这种情况下，陈某等人将国有公司的拆迁收入转移到自己所有的私营公司账下的行为，本质上属于侵吞“公款”的行为，应构成贪污罪。[13]
本书认为，上述第二种观点是正确的。三被告人并没有实际的经营行为，私营公司实际上是被告人用于转移赃款所用，直接占有的是国有公司的利润，而非国有公司的商业机会，故应认定为贪污罪。
[案例15]祝某等贪污案
有论者专门根据上例提出了实务中如何区分贪污罪和非法经营同类营业罪的界限，认为虽然获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但仍然存在以下区别。
第一，对增设的中间环节是否客观存在要求不同。虽然两种行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有兼营公司、企业参与的间接购销关系，但在贪污罪的情况下，这个中间环节不是在经营中自然产生的，本来就不应该存在，具有明显的主观故意性和客观多余性。
第二，对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同。即使客观存在中间环节，也要看有无经营能力。在贪污罪的情况下，通常都是一些无经营投资、无经营场所和无经营人员的“三无公司”，不具备实体经营的能力。
第三，对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同。有经营就有风险，如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，或者说虽然进行了一些经营活动，但只获取盈利，而由国有公司承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。
第四，对所获取的购销差价是否合理要求不同。在通过增设中间环节截留国有财产的情况下，所获取的所谓“利润”并不是经营活动的合理对价。[15]
应该说，上述区分点能够帮助更好地厘清两罪的界限。概言之，通常情况下，在单位的经营本来就不需要有一个中间环节参与，中间环节参与并没有给单位带来利益，也不承担任何风险的情况下，则该中间环节是多余的，获取的差价是缺乏实质性依据的，中间环节只是为掩盖贪污行为的一种手段而已。后者（非法经营同类营业），单位的经营客观上需要有一个中间环节，也实际进行了经营活动，并承担一定的风险，获取的差价也在正常经营利润的范围内，只是相关国有单位需要一个中间环节经营而已。
应当注意的是，非法经营同类营业罪中的转嫁商业风险应该是不确定的，即有亏损的可能性。如果利用职务之便将已经是确定的亏损转嫁给本单位，实际上也是非法占有财物的一种手段，在符合贪污罪其他构成要件的情况下，应以贪污罪定罪量刑。例如前章[案例29]窦某、冼某贪污案：利用职务之便向单位转嫁个人损失构成贪污。
三、贪污罪与为亲友非法牟利罪
根据《刑法》第166条的规定，为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业的工作人员，利用职务之便，将本单位的盈利业务交由自己亲友经营的，以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品的，向自己亲友经营管理的单位采购不合格的商品，使国家利益遭受重大损失的行为。关于贪污罪与为亲友非法牟利罪的界限，理论上涉及不多，司法实务中两罪经常混淆。从构成要件上分析，两罪有不少共通之处：“其一，两罪的主体具有交叉关系。国有公司、企业、事业单位的工作人员属于国家工作人员，可以成立两种犯罪。其二，两罪均是职务犯罪，行为人利用职务上的便利实施犯罪。其三，两罪均属于贪利性犯罪，均给国家财产或者公共财产造成损失。”[16]换句话说，两罪并没有绝对的区别，也不存在绝对的排斥关系。为亲友牟利的行为许多情况下也是符合贪污罪构成的，在符合贪污罪构成的情况下，应当按照贪污罪定罪处罚。
两罪的区别应从以下方面分析：（1）行为人是占有现实的财物还是获得牟利的机会。贪污行为表现为行为人直接占有单位的现实财产。为亲友非法牟利罪获取的是国有公司、企业的利益。此处的利益，应该是国有公司、企业通过经营的可得利益，并不是已经成为现实的财物。（2）有无经营行为的存在。贪污罪是行为人利用职务上的便利，实施的是侵吞、窃取、骗取或者以其他方法占有公共财物的行为，本身并不存在经营行为。而为亲友非法牟利罪是利用职务便利，将本单位可以盈利的机会转让给自己的亲友，或者以明显高于市场或者以明显低于市场的价格向亲友经营管理的单位采购或者销售商品，或者向自己亲友经营管理的单位采购不合格的商品。在将本单位可以盈利的机会转给亲友经营管理单位的情况下，亲友能否获利还必须通过自己的经营行为才能实现。（3）利益的归属。在司法裁判中，有判决在分析贪污、职务侵占与为亲友非法牟利罪区别时指出：“犯罪行为人在与近亲属同财共居的场合，为亲友牟利实际上也就是为自己牟利，用不着事先约定对关联交易行为产生的利润如何分割，就可直接推定为贪污或者职务侵占的犯罪行为。相反，在别财分居情况下，就必须有足够证据认定犯罪行为人与亲友有事先或事后分利约定和行为的事实，才能认定为是一种通过关联交易这样的方式迂回地贪污或者职务侵占。司法实践中，由于在这种情况下，犯罪行为人和亲友是利益上的共同体，分割利润的事实往往是不容易发现和查实的，在无法查实时，只能本着‘就低不就高’的原则，以为亲友非法牟利罪论处。”[17]
[案例16]夏某贪污案
上例中，辩方的意见和法院的裁判是正确的。上例中夏某的行为不符合贪污罪的特征。说白了，被告人夏某是将本单位的盈利业务交给了自己亲友经营的公司、企业，某种意义上，也可以说，被告人是贪污了单位的盈利机会；盈利机会不能成为贪污罪的对象。盈利机会只是一种可能，能不能盈利、如何盈利、盈利多少，最终需要通过商业经营活动才能实现。永通商行也好，交通配件门市部也罢，所获得的只是盈利的机会，永通商行和交通配件门市部投入了相关的材料款，进行了实际的经营活动。换句话说，夏某通过将本公司的126万元的商业机会给了妻子所经营的公司，而不是将本公司的126万元给了妻子所在的公司，对于夏某的单位来说，损失的是商业机会，并没有直接造成财产的损失。因此，本案应属于为亲友非法牟利罪。
不过，当行为人将本单位已经确定盈利的业务交给亲友经营，实际上也就成为转移和占有本公司利润的手段，不排除贪污罪的认定。
2013年司法考试中曾有一选择题：国有A公司总经理甲发现A公司将从B公司购进的货物转手卖给某公司时，A公司即可赚取300万元。甲便让其妻乙注册成立C公司，并利用其特殊身份，让B公司与A公司解除合同后，再将货物卖给C公司。C公司由此获得300万元利润。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的？
A．贪污罪
B．为亲友非法牟利罪
C．诈骗罪
D．非法经营同类营业罪
该题的答案是A，即甲的行为构成贪污罪。因为A公司已经与B公司签订了合同，A公司的300万元盈利已经确定，让B公司与A公司解除合同，将该利润转移至妻子成立的C公司，与贪污300万元无异。
此外，当行为人以明显高于市场的价格或明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品或者销售商品，抑或向亲友经营管理的单位采购不合格的商品，其行为可能既符合贪污罪特征，又符合为亲友非法牟利罪的构成要件。对此应如何处理？理论主张不一。有观点认为，应以两罪数罪并罚。[19]也有观点认为，对此不宜实行数罪并罚，而应看行为主要特征更符合哪个罪名，则选择相对全面地评价其行为的罪名定罪。[20]还有观点认为，实施本罪行为同时触犯贪污罪的，应作为想象竞合犯，以贪污罪论处。[21]还有观点认为，以明显高于市场或者以明显低于市场的价格向亲友经营管理的单位采购或者销售商品，然后与该亲友分享利润的，其行为应构成贪污罪，这实际上是利用职务便利以迂回的手段非法占有本单位的财物，应按照牵连犯的处理原则，以贪污罪论处。[22]
本书认为，在以明显高于市场或者以明显低于市场的价格向亲友经营管理的单位采购或者销售商品，或者向自己亲友经营管理的单位采购不合格的商品的场合，实际上也是变相侵吞公共财物的行为，是行为人以貌似合法的方法，向亲友转移单位财产的一种手段，单位损失的不是商业机会，而是单位现实财产的直接减少，符合贪污罪的构成要件，由于该行为同时触犯了为亲友非法牟利罪和贪污罪，成立想象竞合犯，应以贪污罪定罪量刑。例如，被告人苑某，原系某电器股份有限公司研究所副所长。苑某其弟、弟媳及妹妹、妹夫等人均分别是10家电子元器件生产和销售公司的股东和主要领导人。从1998年1月1日至2002年3月31日，苑某与其亲属互相勾结，采取假冒品牌及抬高价格等手段，利用其物料确认和鉴定等职权，促使其亲属开设的多家公司的电子元器件以大大超出市场平均价格的异常价格，大量销给被告人任职的电器公司，骗取人民币4 600万余元。按照苑某与其弟等人的约定，苑某可分得上述利润10%的份额，即人民币460万余元。据此，检察机关认为，苑某身为国有公司工作人员，利用职务之便与其亲属相互勾结，以贸易方式作为掩护，骗取国家巨额财产，应当以贪污罪追究其刑事责任。[23]
上例中，被告人苑某以明显高于市场的价格向亲友经营管理的单位采购商品，并从中分享所谓“利润”，可以成立贪污罪。因为采购价格明显高于市场的价格或者销售价格明显低于市场价格，其获得的非法利润明显背离了价值规律，是借为亲友牟利之名而行利用职务之便为亲友非法占有公共财物之实。[24]
四、贪污罪与徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪
根据《刑法》第169条的规定，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。贪污罪与徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，存在许多相似的地方。犯罪主体上，两罪具有包容的关系，即徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体是国家工作人员的一部分；犯罪对象上，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪所侵害的“国有资产”也是公共财物的一部分。理论上论及两罪的区别，大都流于形式：将两罪的界限归结为侵害的直接客体不同、对象范围不同、主体范围不同等，仅就这些具有相互包容的区别点在实践中是无法清晰地分清两罪界限的。曾有观点认为，两罪的区别关键在于犯罪手段的不同。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的手段是低价折股或者低价出售，而贪污罪是利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。[25]然而，在本书看来，仅从手段上，仍很难将两罪加以区分，因为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的手段同样可以成为贪污的手段。两罪的区别着重在出售的对象，是出售给自己还是出售给他人。“行为人私自将国有资产低价折股或者低价出售给自己、配偶、子女的，或者形式上低价出售给他人而自己获利的，以及其他符合贪污罪的构成要件的行为，应认定为想象竞合，按贪污罪的法定刑处罚。”[26]换句话说，在出售给自己的情况下，低价折股或者低价出售国有资产，应作为贪污的一种手段，直接以贪污罪论处。反之，仅是徇私情将国有资产低价折股或者低价出售给他人的，个人并没有直接从国有资产低价折股或者低价出售中牟利的，则构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这一点也可以从“两高”《办理国家出资企业职务犯罪意见》第4条第2款规定中得到印证，即“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚”。这一规定的核心也是将两罪的区分建立在低价出售对象上，如果是“本人持有股份的企业”，行为人直接从低价出售中谋取了利益，应作为贪污犯罪认定；如果是“本人未持有股份的企业”，行为人在低价出售中并没有直接获取非法利益的，认定为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。不过，是否为本人持有股份的企业，应从实质上把握，“两高”2010年《办理国家出资企业职务犯罪意见》第4条第3款特别强调：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。”
需要指出的是，如果国家工作人员与相关购买方内外勾结，故意徇私舞弊低价折股、出售国有资产的，此种情况，实际上是利用国家工作人员职务上的便利，利用“交易”形式而实施的占有国有资产行为，即使国家工作人员个人并没有直接从国有资产低价折股或者低价出售中牟利，也应以贪污罪的共同犯罪定罪量刑。
注释
[1]杨春洗等主编：《刑事法学大词典》，242页，南京，南京大学出版社，1990。
[2]张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》，2017（1）。
[3]参见高铭暄等主编：《新中国刑法的理论与实践》，632页，石家庄，河北人民出版社，1988。
[4]参见乔伟：《唐律研究》，226页，济南，山东人民出版社，1985。
[5][英]戴维·M.洛克：《牛津法律大辞典》，286页，北京，光明日报出版社，1988。
[6]参见《法国刑法典》，罗结珍译，102页，北京，中国人民公安大学出版社，1995。
[7]参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，133页，北京，北京大学出版社，2012。
[8]郑伟：《刑法个罪比较研究》，235页，郑州，河南人民出版社，1990。
[9]张明楷：《刑法学》，5版，1186页，北京，法律出版社，2016。
[10]参见刘生荣等：《贪污贿赂罪》，50页，北京，中国人民公安大学出版社，1999。
[11]参见于志刚主编：《惩治职务犯罪疑难问题司法对策》（上册），21页，长春，吉林人民出版社，2001。
[12]张利兆：《从“封缄物”理论看窃取集装箱货物的定性》，载《检察日报》，2009-06-15。
[13]参见王珊珊：《如何把握非法经营同类营业罪与贪污罪的区别》，载顾军主编：《职务犯罪的理论与司法实践》，375~376页，北京，法律出版社，2009。
[14]参见北京市石景山区人民法院（2012）石刑初字第156号刑事判决书和北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第5341号刑事裁定书。
[15]参见林辛建：《增设中间环节截留国有财产构成贪污罪》，载《人民司法》，2015（6）。
[16]肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载《法学研究》，2006（5）。
[17]《任祖翰、刘岭职务侵占案》，载陈兴良等主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》，804页，北京，北京大学出版社，2013。
[18]参见江苏省南京市中级人民法院（2002）宁刑初字第106号刑事判决书。
[19]参见张国轩：《商业犯罪的定罪与量刑》，201页，北京，人民法院出版社，1999。
[20]参见孙力主编：《妨害对公司、企业的管理秩序罪》，253~254页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。
[21]参见于志刚主编：《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，600页，北京，中国方正出版社，2001。
[22]参见张明楷：《刑法学》，4版，673页，北京，法律出版社，2011。
[23]参见叶秉喜：《格力电器惊爆高管腐败丑闻，业界引起一片哗然》，载《21世纪人才报》，2003-06-07。
[24]参见肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载《法学研究》，2006（5）。
[25]参见唐世月：《贪污罪研究》，317页，北京，人民法院出版社，2002。
[26]张明楷：《刑法学》，5版，766页，北京，法律出版社，2016。