三、以犯罪概念为范例的考察
犯罪是刑事法的基石范畴，刑事法是围绕着犯罪而展开的实体或者程序的规范体系。同时，犯罪又是一种社会事实，对于犯罪的考察，局限于规范是片面的，应当透过规范对犯罪进行事实分析。规范与事实，作为考察犯罪的双重视角，具有各自的功能，因此而形成刑事法理论的不同语境。从犯罪概念，我们可以明显地看出犯罪学与刑法学在理论视角与研究方法上的不同。因此，我们可以把犯罪概念作为一个范例考察犯罪学与刑法学的知识分野。
将犯罪视为一种法律现象，从规范的意义上揭示犯罪的性质，使犯罪概念规范化，这是刑事古典学派所做的努力之一，它对于刑法学的建构具有重要意义。刑事古典学派的代表人物贝卡里亚虽然提出了“犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺”这一著名命题注163，但基于罪刑法定主义的基本立场，贝卡里亚强调犯罪的法定性，其关于犯罪的学说可以概括为契约侵犯说。贝卡里亚从社会契约论出发，把法律视为自由人之间的公约，只有法律才能为犯罪规定刑罚，而司法官员只能判定是否出现了对契约的侵犯。注164只有严格地根据法律规定认定犯罪是否成立，才能不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行。由此可见，贝卡里亚从社会契约论论证刑罚权的来源，并以法律约束司法权，防止司法权的滥用，从立法与司法两个方面阐述了罪刑法定主义的基本蕴涵：刑法的限制机能，从而实现对人权的保障。
承继贝卡里亚的契约侵犯说，费尔巴哈提出了权利侵害说，将犯罪视为一种侵害权利的行为。权利侵害说是以自然权利论为基础的，自然权利的观念是启蒙时代刑法思想的核心，犯罪就是对自然权利的侵犯。注165由此可见，权利侵害说是立足于法律揭示犯罪的性质，证明了每一个刑法条款后面作为保护对象的个人与国家的权利。注166这种权利是由国家法律赋予的，因此，权利侵害行为只能根据法律加以判断。在这个意义上，费尔巴哈的权利侵害说同样强调了犯罪的法定性。
在批评权利侵害说的基础上，毕伦巴姆提出了法益侵害说。以法益侵害取代权利侵害，首先是因为权利侵害具有形式化倾向。在大陆法系国家，同一个词“法”指代两个绝不相同但又可能互相渗透、紧密联系的概念：客观法和主观权利。客观法指法律规则，即施加于社会中个人的一种行为规则。主观权利指社会中个人的权利。个人有权获得社会对其所追求的结果的认可，条件是其追求目标和行为动机符合客观法。注167因此，“法”从客观意义上说，指的是规范；从主观意义上说，指的是权利。权利是由规范所确认的，权利侵害只不过是违反规范的换一种说法，对犯罪的理解仍然停留在表面上，而法益侵害则透过规范看到了法律背后支配着权利的利益。法益，就是指法律所保护的利益，正是这种利益才是犯罪所侵害的真正客体。因此，法益侵害具有实质性特征。此外，权利侵害难以概括所有犯罪的特征，这也是导致法益侵害说取代权利侵害说的一个直接原因。权利侵害适合于概括那些侵犯个人权利的犯罪，因为权利的主体是个人。而侵犯国家或者社会的犯罪，无法以权利侵害加以涵括。因此，权利侵害说体现的是个人本位的犯罪观念，随着国家与社会的犯罪日益增加，以法益侵害说取代权利侵害说成为势所必然。当然，法益侵害说同样是在规范的意义上界定犯罪，正如我国学者指出：法益理论一方面向刑事司法机构提出了认定犯罪的实质界限，即没有法益侵害就没有犯罪；另一方面也向司法者划定了认定犯罪的基本步骤：对于刑事违法行为，不能到规范以外去寻找它构成犯罪的实质根据，而只能在首先确定该行为形式违法后，才能在规范内去证明它侵害了立法者所要保护的现实利益内容。注168因此，法益侵害说同样具有对司法权的限制机能。
从规范意义上揭示犯罪性质，在法益侵害说成为通说以后，还提出了个别学说，这就是义务违反说与规范否认说。义务违反说是德国纳粹时代的刑法学家夏弗斯塔因提出的，认为犯罪的本质不是法益侵害，而是义务的违反。这种建立在义务违反说之上的犯罪概念，也被称为“主观的犯罪概念”，即将犯罪的实质归纳为违背忠于国家的义务。义务违反说受到了立法与司法两个方面的批评：从立法上来说，义务违反说认为行为是否体现了行为人违背忠诚义务的意志是判断行为构成犯罪的根本标准，而行为是否在实际上侵害了某种利益，或将某种利益置于危险之中，则无关紧要。如果坚持这种犯罪概念，立法者就不会以法益受侵害为限来确定犯罪的范围，这必然会从根本上导致刑事立法的无限扩张，完全改变“罪过”(colpevolezza)的内容：即不再以行为人的行为，而是以行为人整个的生活方式作为刑事责任的根据。注169从司法上来说，义务违反的观念看似把握了所有犯罪共通的性质，但是，它过于模糊，与法益侵害的观念相比，缺乏具体性，不能充分发挥作为认识各个罪的具体性质的根据。注170尽管义务违反说具有纳粹的背景，但以义务违反为视角对犯罪加以界定，仍然具有一定的意义。至于这种义务的设立是否符合一般的公正理念，那已经超出了规范的层面，涉及了对法的正当性的考察。规范否认说是德国著名刑法学家雅科布斯的主张，雅科布斯直白地指出：犯罪不是法益侵害(Rechtsgutsverletzung)，而是规范否认(Normdesavouierung)。在雅科布斯看来，犯罪行为无非是一种需要排除的东西，因为犯罪行为扰乱了法律上保障其合法性的期待。人们可以“反事实地”坚持其期待。失望通过不是把它自己而是把令人失望的行动定义为缺陷而被弥补。事实没有符合规范的期待。越是一个这样糟糕的事实，越是被解释为错误的，也就是说，尽管是事实，也不属于人们必须适应它的东西，就越是应该从这领域被排除出去，排除的方法是在与行为人的联系上解释它，用法律的语言来说就是：它被归属于行为人。注171在上述论述中，雅科布斯提出了事实与规范这一对范畴，这里的事实是指犯罪，它是“反规范”的；这里的规范是指刑法，它是“反事实”的。因而，在规范与事实之间存在这样一种“反对关系”。规范不因为犯罪的反对而失效，恰恰相反，它通过对犯罪的惩罚而证明规范的有效性，维护社会的同一性。正是在这个意义上，雅科布斯在刑罚机能上提出了规范确证说，认为刑罚的功效在于，从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社会的同一性……社会坚持这些规范，而且拒绝自己被重新理解。根据这种认识，刑罚不只是一种维持社会同一性的工具，而已经是这种维持本身。注172从雅科布斯的规范否认说中，可以看到它与黑格尔的犯罪不法说之间的承续关系。黑格尔提出：犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑法不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。注173由此可见，黑格尔也是将犯罪理解为对法的否定，通过扬弃犯罪而显示法的有效性。两者区别只是在于：黑格尔注重的是维护法的有效性，而雅科布斯注重的是维护社会的同一性。
规范意义上的犯罪，是通过刑法所理解与界定的犯罪，这种犯罪具有形式的特征。在刑法理论上，通过构成要件而使犯罪的内容获得实体性存在。犯罪论体系中的构成要件(Tatbestand)，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。注174因此，构成要件是一个法律的概念，具有明显的规范性，它根本不同于构成事实，更不同于一般事实。一般事实是指不以法规范为转移客观地存在的社会事实，例如社会生活中经常发生的杀人、盗窃、强奸、抢劫等现象。构成事实是指符合构成要件的事实，这种构成事实已经不是活生生的社会事实，而是在舍弃了大量与规范评价无关的细节特征以后，具有了规范特征的事实。构成要件是指犯罪的法律上的定型概念，它是刑法所确认的犯罪规格。按照小野清一郎的表述，Tatbestand是一种观念形象，虽然它由各个概念性的要素组成，但却是一种将这些要素整体化了的观念。注175因此，构成要件、构成事实与一般事实，这是三个不同层次的概念，构成要件是评价规范，构成事实是经过评价的规范性事实，而一般事实是未经评价或有待评价的社会事实，是一种“裸”的事实。规范的视角，关注的是如何构造评价规范，以及将一般事实转化为构成事实的评价过程。
将犯罪视为一种社会现象，从事实的意义上解释犯罪的性质，使犯罪概念事实化，这是刑事实证学派所作的努力之一，它对于犯罪学的建立具有重要意义。刑事实证学派的代表人物龙勃罗梭首次突破了犯罪的规范概念，通过对犯罪现象的直接观察，得出了天生犯罪人的命题。龙勃罗梭认为，犯罪人是出生在文明时代的野蛮人，他们的生物特征决定了他们从出生时起就具有原始野蛮人的心理与行为特征，这种行为必然不符合文明社会中的传统、习惯和社会规范，必定构成犯罪。由此可见，犯罪人是一种自出生时起就具有犯罪性的人，他们的犯罪性是与生俱来的，是由他们的异常的生物特征决定的，犯罪人就是生来就会犯罪的人。龙勃罗梭看到的不是规范意义上的犯罪行为，而是现实生活中的活生生的犯罪人，并揭示了犯罪的生物性。正如德国犯罪学家施奈德指出的：龙勃罗梭把全部注意力集中到考察事实上面，特别是集中到调查犯罪个性上，想从中找到犯罪行为的原因。注176以往，对于龙勃罗梭的评价，我们往往关注从犯罪行为到犯罪人的历史性转变。其实，我们更应当关注的是，对犯罪的分析从规范到事实的转换。这一转换，在菲利那里表现得也较为明显。
如果说，龙勃罗梭的犯罪学可以称为犯罪人类学；那么，菲利的犯罪学就是一种犯罪社会学。菲利曾经对刑事古典学派和刑事人类学派对犯罪的研究方法作过一个比较，指出：“古典学派学者撇开非常明显可见的具体情况不管，假定罪犯是一个智力和情感状况正常的普通人，研究各种犯罪的抽象特征。而人类学派学者则首先在解剖学和生理学实验室里，在监狱和精神病院里将罪犯和正常人的一般特征和精神病患者及人格退化者的个性特征从器官和身体上进行比较，根据比较直接得出的观察结论进行研究”注177。在以上两种研究方法中，菲利显然是站在龙勃罗梭一边的，他曾经对古典派注重对犯罪的法律分析的方法进行了尖锐的批评，指出：古典派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义及其法理学分析，把在一定背景下形成的犯罪人格抛在一边。只有在法律篇章中有明确叙述时的例外情况才会有所提及罪犯人格，如犯罪人是否为未成年人或聋哑人，是否为精神病患者，以及在犯罪时是否酗酒，等等。只在法律具有严格规定的情况下，古典派犯罪学才在理论上探讨犯罪人的个性特征。注178因此，菲利反对立足于规范对犯罪作法律分析。当然，菲利的立场也不完全与龙勃罗梭相同，菲利认为人类学家结论的这些资料不过是犯罪社会学家的一个出发点，犯罪社会学家只能从这些资料中得出其法律的和社会学的结论。犯罪人类学的科学功能对犯罪社会学来说，就像生物学的叙述和实验对临床实践一样。换言之，犯罪社会学家没有义务自己作犯罪人类学的调查，正像临床医生没有必要同时是一个生理学家或解剖学家一样。即使直接观察罪犯对犯罪社会学家来说肯定也是一种很有用的研究，但其义务仅仅是将其法律的和社会的结论建立在犯罪人类学关于犯罪的生物学方面的实际资料和有关自然及社会环境影响的统计资料的基础之上，而不满足于纯粹抽象的法律演绎推理。注179菲利的犯罪社会学真正使犯罪摆脱法条的樊篱，成为一种社会事实。菲利通过对犯罪起源的分析，得出如下结论：犯罪的自然根源就在于三类原因即人类学因素(生理及心理因素)、自然因素和社会因素的相互作用和结合。注180对于社会现象，当然应当采用社会学的分析方法，这就是菲利的结论。
在菲利之后，意大利学者加罗法洛更是直接提出了犯罪的社会学概念。加罗法洛认为，犯罪不完全是一种法律概念，而且法律学者只在外部形式上研究犯罪，却不从心理实验的角度进行分析；犯罪的起源从来不是他考虑的问题，他所关心的是查明各种犯罪和犯罪的外部特征，即按照它们所侵犯的权益对事实分类。他要寻找的一种均衡而且“抽象”的公正的刑罚，而不是经实验证明能在总体上有效地减少犯罪的刑罚。注181加罗法洛在此所说的犯罪概念，是指犯罪是“法律禁止的行为”之类的规范概念。加罗法洛认为，这是一种恶性循环的犯罪概念。因为按照犯罪的法律概念，任何对法律的违反，事实上也就是对公共权力的法律秩序的不服从，都是犯罪，这样我们便又回到了我们的出发点。任何试图告诉我们法律将什么看作是犯罪的努力都必然等于告诉我们：在法律眼里，犯罪就是做法律本身所禁止的行为。注182因此，在加罗法洛看来，这种犯罪的法律概念是抽象的、模糊的，也是没有任何实际意义的。加罗法洛提出自然犯罪的概念以便消除犯罪的法律概念。犯罪的法律概念被加罗法洛看作是对我们的目标毫无意义的东西放在一边，取而代之的是自然犯罪的概念。自然犯罪要领据以建立的基础不是对权利的侵犯，而是对情感的侵犯。加罗法洛指出：在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为“自然犯罪”注183。加罗法洛在犯罪概念中引入了道德因素，以此作为犯罪的决定性因素。这里的道德因素，在加罗法洛看来是一种道德感，即怜悯感与正直感，犯罪就是伤害这两种情感的行为。因此，加罗法洛主张对犯罪进行情感分析。
事实意义上的犯罪，无论这种事实是指生物事实、社会事实、道德事实还是一种综合的事实，都突破法律的界限去分析犯罪，将犯罪视为一种事实的存在而不是法律的存在。因此，形成了一种有别于刑法学的犯罪学视角。犯罪学被认为是一种事实科学。注184犯罪学不满足于规范的犯罪概念，而是力图在事实意义上把握活生生的犯罪现象并加以分析，揭示犯罪的本质。这种犯罪的本质是犯罪之所以成为犯罪的根据，它通过犯罪形成的机制，使犯罪原因得以说明。因此，犯罪学实际上是一种犯罪原因的解释论。这里的犯罪原因，可以在双重意义上理解：一是某一行为被法律规定为犯罪的原因。这个意义上的犯罪原因不能从规范的犯罪概念得以说明，而是以实质的犯罪概念加以解释的。这里的实质犯罪概念，是对犯罪的一种超规范的描述。正如意大利学者指出的：各种试图描绘犯罪实质形象的努力，目的都在于为形形色色的犯罪寻找“最小公分母(minimo comun denominatore)”，即寻找一个隐藏在刑事制裁措施背后的，可适用于所有犯罪的“常项(cifra)”注185这种犯罪的实质概念具有限制国家刑罚权的功能，它为规范意义上的犯罪概念的设置提供了一个实体的根据，将刑罚处罚的对象限制在实质的犯罪概念之内。二是犯罪产生与存在的原因，各种犯罪学理论都对这个意义上的犯罪原因提供了解释，例如龙勃罗梭的天生犯罪人论、菲利的犯罪饱和论和加罗法洛的自然犯罪论。当然，上述两种意义上的犯罪原因是具有一定关联性的，因为一个行为之所以应当受刑罚处罚的原因是不可能从规范意义上的犯罪概念中寻得的，而必须求诸事实意义上的犯罪概念。
犯罪的规范概念与犯罪的事实概念，形成犯罪分析的双重视角。刑事古典学派坚持犯罪的规范概念，而刑事实证学派则坚持犯罪的事实概念，并形成了所谓学派之争。在我看来，刑事古典学派与刑事实证学派之间的学派之争，实际上是学科之争，即以规范的犯罪概念为基础的刑法学科与以事实的犯罪概念为根据的犯罪学科之争。这种争论，并不能互相否定对方的存在，而只能形成各自的学术语境并互相依存。
规范的犯罪概念是以规范为基础的，可以说，犯罪从其产生之日起就与一定的规范紧密相连。犯罪是一种违反规范的行为，没有规范也就无所谓犯罪。这里的规范，指的是禁止性规范。禁忌，可以说是一种最初的规范，触犯禁忌的行为，就认为是犯罪。德国学者指出：禁忌是一个波利尼西亚词语，它差不多可以翻译成“神圣又不可触犯的畏惧”注186。西格蒙德·弗洛伊德(1940年)曾强调指出这个词语的双重含义，就是说它一方面意味着某种神圣的、圣洁的东西，另一方面意味着阴森可怕的、危险的、被禁止的、不纯洁的东西。禁忌造成的后果是限制和禁止提出某些问题、发表某些看法。它企图让人不合理地接受直觉的反感，其原因大概可以追溯到对超自然力量的恐惧。禁忌的形成具有某种超自然因素的影响，它一旦在社会生活中确定其神圣的地位，就会对人们的行为产生禁止作用。违反这种禁止规范的，必然伴随着一种社会惩罚措施。在某种意义上可以说，刑法就是从这种原始社会的禁忌中发展起来的。正如弗洛伊德指出：在早期，破坏禁忌所遭受的惩罚，无疑的，是由一种精神上的或自发的力量来控制：即由破坏的禁忌本身来执行报复。稍后，当神或鬼的观念产生以后，禁忌才开始和它们结合起来，而惩罚本身也就自动地附随在这种神秘的力量上了。在其他的某些情况下，可能是这种观念的作用，团体负起了惩罚破坏者的责任，因为，这些破坏者的行为已严重地危害到了同伴们的安全了。也因此，对于人类最早的刑罚体制我们可以远溯到禁忌时期。注187在禁忌基础上发展起来的是三种控制社会的规范，这就是道德、宗教与法律。美国学者庞德指出：社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的。甚至在像希腊城邦那样先进的文明中，人们通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法，把所有这一切都看做一个整体。我们应该说，现在我们称为法律的这一名称，包括了社会控制的所有这些手段。注188这些社会控制手段，无论是道德、宗教还是法律，都具有规范性的特征。道德与宗教都是对人的一种内在的控制手段，而法律则是一种外在的控制手段，以人的行为作为其调整对象。刑法就是以规范人的外在行为为特征的，它不涉及人的内心思想与情感。由于道德、宗教和法律这些规范体系的存在，违反规范的行为受到社会的否定性评价，以至于制裁。换言之，道德、宗教和法律都是评价标准，没有这种评价标准也就不存在犯罪的概念。当然，随着社会的发展，道德与宗教的控制在逐渐弱化，而法律的控制在日益增强，由此而形成法治社会。贝卡里亚指出：神明启迪、自然法则和社会的人拟协约，这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。注189这里的神明启迪指宗教，自然法则指道德，而社会的人拟契约指的是法律。贝卡里亚指出：在堕落的人脑中，神明启迪和自然法则——尽管这二者是神圣的和不可改变的——早已被虚伪的宗教和无数随意的善恶概念所亵渎了，因此，看来需要单独地研究根据共同需要及功利加以表述或设想的纯人类协约的产物。注190因此，在道德、宗教和法律三者之中，贝卡里亚更为重视的是法律，只有它才能正当地调整人与人之间的关系。在这种情况下，犯罪也应当根据刑法的规定加以认定，将道德与宗教的因素从犯罪概念中剔除，这也是一个去魅的过程，从而形成法定的犯罪概念。在这个意义上的犯罪概念，就是法律的产物。根据罪刑法定原则，是法律决定犯罪，而不是犯罪决定法律，即没有法律就没有犯罪，或称法无明文不为罪(NulLumcrimen sine lege)。这里所谓没有犯罪，是指不存在规范意义上的犯罪。犯罪具有对于刑法的绝对的依附性，它不能自外于刑法而存在，这是一种从规范视角而得出的结论，由此形成刑法学科。毫无疑问，刑法学是一门规范科学，它是以规范为基础的，离开规范也就无所谓刑法。在犯罪的界定上，刑法学也是从规范的视角出发，关注的是法定的犯罪，即犯罪的规范构成特征。
规范意义上的犯罪，是立法的产物，只能局限在司法的范畴之内。因为从司法层面上说，它是依据法律规定对犯罪如以认定。因此，规范就具有准绳的作用，凡是与之相符的，就确认为犯罪；与之不符的，则不确认为犯罪。因此，在司法的意义上，规范是神圣的、具有决定性的意义，法律不是被嘲笑的对象，而是被适用，真正被信仰的对象。注191法官不得在法律之外创制犯罪，从而体现出刑法对司法权的限制机能。刑法是一种司法法，它所追求的是法的安定性。注192因此，规范上的犯罪只存在于司法领域。当我们将视角从司法的领域扩展到立法过程，情形就有所不同。从立法层面上讲，是一个设置规范，也就是创制犯罪的过程。这里存在一个如何将事实的犯罪转化为规范的犯罪的问题。在这个意义上，立法权就表现为将某一行为规定为犯罪的权力。那么，立法者是否可以将任何一个行为规定为犯罪呢?这里涉及立法者这种创制犯罪的权力扩展到什么限度的问题。事实上，立法者在创制犯罪的时候不是恣意的，而是被一定的社会物质生活条件所决定的。从表面上看，是刑法产生犯罪，这种犯罪只能是规范意义上的犯罪。而事实意义上的犯罪又是不以刑法为转移，甚至是决定着刑法以及规范上的犯罪。正如苏俄学者指出：犯罪活动(和犯罪现象)是客观存在——不以立法者如何评价为转移。它的客观社会性质，是它能给社会带来危害，所以，与这个实质相应的能引起危害行为的法律性质，使作为犯罪活动、行政过失和公民违法行为等等危害的官方法律禁止成为必要的和可能的。社会机体在法律禁止方面的实际要求，体现在社会对行为的客观态度方面，形成了像马克思所说的“真正的法”注193。这里的真正的法是与规范的法律相对而言的：真正的法是应然的法，而法律只是实然的法。由此类推，犯罪也同样存在应然之罪与实然之罪。应然之罪是不以刑法为转移的、客观发生的犯罪，即事实的犯罪。实然之罪是指立法者设置在刑法中的犯罪，即规范的犯罪。事实的犯罪是一种活生生的社会事实，而规范的犯罪则是一种抽象的犯罪构成。在这个意义上，是事实意义上的犯罪决定规范意义上的犯罪，而不是相反。
从司法的视角转向立法的视角，也就是从规范的犯罪概念转换为事实的犯罪概念。在司法与立法两个领域中，犯罪与刑法的逻辑关系是有所不同的：在司法领域里，法无明文规定不为罪，刑法决定犯罪，这里的犯罪只能是规范上的犯罪。在立法视界里，犯罪不以刑法为转移，犯罪决定刑法，这里的犯罪是事实的犯罪。事实的犯罪作为一种应然之罪，决定着作为实然之罪的规范上的犯罪。对于应然之罪的研究，显然就超出了规范刑法学的范畴，而进入到理论刑法学的境域。应然之罪，是作为事实存在的犯罪，这种犯罪是规范的犯罪存在的根据。由于事实的犯罪是不以刑法为转移的，具有超规范性。因此，这个意义上的犯罪概念是犯罪的实质概念，即对犯罪的本质特征加以揭示与描述。对于犯罪的这种本质特征，理论上的通说是社会危害性说。贝卡里亚最早阐述了犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺这一命题。注194此后，这一观点成为社会主义国家刑法的基石范畴，形成所谓社会危害性中公认的刑法学体系。注195现在，这种社会危害性理论受到学者的批评。例如，我国学者指此对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样的言词至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义。注196在此，我们必须注意到，这种对社会危害性说的批评是从规范刑法学的立场出发的，因而是正确的。在理论刑法学中，社会危害性说仍然具有存在的余地，它能够为规范上的犯罪之设置提供实质根据。注197对于应然之罪与实然之罪的关系，尤其使我们对加罗法洛的自然犯罪的概念发生兴趣。自然犯罪中的自然，加罗法洛是指存在于人类社会之中并独立于某个时代的环境、事件或立法者的特定观点之外。加罗法洛所称自然犯罪是指那些被所有文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以镇压的行为。注198由此可见，加罗法洛的自然犯罪是一种超规范的犯罪概念，是应然之罪。加罗法洛不是从社会危害性，或者权利侵害中去寻找犯罪的本质，而是从对社会普遍的道德感的伤害中去寻找犯罪的本质，指出：在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为“自然犯罪”注199。应该指出，加罗法洛所说的自然犯罪只是犯罪中的一部分，此外还有政治犯罪与经济犯罪，这些犯罪并不具有或者不完全具有自然犯罪的性质。古罗马法中存在自然犯与法定犯之分，自然犯是指其犯罪性质在更大程度上独立于法律评价的犯罪，是一种所谓自体恶。而法定犯是指其犯罪性质更大程度上取决于法律评价的犯罪，是一种所谓禁止恶。加罗法洛的自然犯罪实际上相当于自然犯，具有明显的反道德性。其实不仅自然犯具有独立于法律的实体根据，法定犯同样具有这种独立于法律的实体根据，例如政治犯罪对政治关系的侵害，经济犯罪对于经济秩序的侵害。因此，自然犯与法定犯都有应然之罪与实然之罪、事实上的犯罪与规范上的犯罪的区分。
理论刑法学上的犯罪概念，尽管是一种作为应然之罪的事实意义上的犯罪，对这种犯罪的研究仍然是为如何将其转化为规范意义上的犯罪。因此，这种对事实的犯罪考察具有价值评判的性质。应然之罪作为一种对犯罪的实质上的价值判断，它为实然之罪作为一种对犯罪的形式上的，也就是规范的价值判断提供实体根据，因而对于立法者创制规范上犯罪具有限制机能。然而，当我们不是从价值判断角度，而是从社会存在角度关注犯罪现象的时候，一种犯罪学的立场就展现在我们面前。显然，犯罪学的视角完全不同于规范刑法学，它不是去分析犯罪的规范特征。同样，犯罪学的视角也根本不同于理论刑法学，它不是去分析犯罪的实体内容。犯罪学面对社会上存在的犯罪事实，它所要回答的是：犯罪是如何发生的，为什么这些犯罪事实年复一年地或多或少地在各个国家重复发生?注200不仅如此，而且如果我们同犯罪学家那样，站在社会防卫的角度来考虑问题，那么，决定什么是犯罪就不再依赖于从法律上审查是否具备犯罪法定条件，而是取决于对发生犯罪的真正原因事先进行分析。犯罪学家所要了解的问题是：依据观察与实验，哪些行为适于看成是犯罪行为，即使这些行为并不符合社会预先已经作出的规定。注201换言之，犯罪学所关注的不是犯罪的规范特征，而是从犯罪的事实存在出发表述犯罪形成的原因，揭示犯罪发展的规律。
日本刑法学家西原春夫阐述了从规范的犯罪到规范的犯罪的实体根据，再到事实的犯罪存在的原因这样一条进路，指出刑法是以国家的名义明文规定人的何种行为才构成了何种程度的恶的法律。没有这种刑法就没有犯罪，没有刑法也就没有刑罚。注202显然，这个意义上的犯罪是规范上的犯罪。西原春夫不满足这种对犯罪的规范解释，进而推敲刑法存在的合理性与正当性。因为在刑法中，有些内容在立法的当初就缺少其合理性和正当性，有些随着时代的变迁已丧失其存在的意义。因此，对刑法的推敲必须经常持续地进行。注203如果说，对犯罪的规范解释是规范刑法学的立场，那么，对犯罪规范的合理性与正当性的推敲，就是理论刑法学，即刑法哲学的立场。这种对刑法的合理性与正当性的推敲，是要探索制定刑法的原动力，即刑法的基本要素。在西原春夫看来，这种刑法的基础要素是人的欲求，指出：刑罚法规之所以需要，是因为存在损害他人利益的人的行为。如果不存在作为社会现象的不良行为，就不会制定刑罚法规。可是，犯人之所以产生企图侵犯他人利益的欲求，是与犯人从侵犯其利益或享受利益中能得到的快乐原则相一致的。因此，在存在侵害他人利益的人的情况下，利益持有人会对自己的利益继续存在感到不安，就会有希望国家来保护自己利益的欲求。当这种希望保护自己利益的欲求达到—定规范时，作为国家来说，就感到有必要保护该利益，就会有制定刑法的动机。注204犯罪人的欲求→被犯罪侵害人的欲求→刑法的制定，西原春夫作出如此解释。反过来说，刑法制定的动力来自于被犯罪侵害人的欲求，而这一欲求又是犯罪人的欲求而导致的。因此，犯罪人的欲求就成为刑法制定的原动力。那么，犯罪人的欲求又是如何产生的呢?西原春夫指出：导致不良行为的欲求最深处似乎还有些什么，它必然驱使人产生施行不良行为的欲求。这种臆测不仅存在，而且很难消失。特别是这种臆测，即人的与生俱来的素质与人所存在的环境是否会对欲求产生必然的约束力?具有一定素质的人，在一定的环境下成长，有时处在一定的情况下，是否肯定会犯罪?也就是说，是否能从自然科学角度来解释犯罪的原因，这种研究是犯罪学这一学术领域的任务。注205由此，西原春夫导出犯罪学的立场。尽管可以对西原春夫的具体观点提出种种责难，但上述逻辑演绎是应当成立的。确实，犯罪学对犯罪的研究，是突破了规范的界限，将它视为一种独立于刑法而存在的社会现象，加以原因论的解释。
对于犯罪这种原因论的解释，是一种事实的解释。由于解释的方法不同，又形成了各种犯罪学的流派。对犯罪原因的解释是从生物学解释开始的，这就是龙勃罗梭的犯罪生物学。这种生物学解释是把犯罪看做一种病理现象，是一种自然科学的解释。犯罪的生物学解释视犯罪人为自然生成的病态现象，犯罪人是可以通过体形特征等外表加以识别的，是可以测定、可以预测的。它把全部注意力集中到考察事实上面，特别是集中到调查犯罪个性上，想从中找到犯罪行为的原因。注206犯罪生物学试图从生物学上揭示犯罪原因及其形成机制，具有一定的合理性，但它绝不是犯罪原因的唯一解释。正如美国学者所评价，犯罪的定义复杂而易变异，而且可以说完全依赖于社会条件而定，因此，绝不能说犯罪本身是遗传的。然而，我们无法排除某些秉性的遗传，它们有可能在一定情况下导致犯罪行为。很多方面都表明罪犯确实存在自身缺陷。如果这些缺陷果真来自遗传，那么一个属于有缺陷特征家族的缺陷的个体或许会变成一个罪犯。我们并不否认这种情况存在的可能性。注207犯罪生物学解释是有缺陷的。在此基础上出现了对犯罪的社会学解释，这种社会学解释是对犯罪原因的综合性解释，由此形成犯罪社会学，其代表人物是菲利。菲利指出：“一般社会学只能对社会生活作出比较一般和普遍的推论。在这一背景之下，社会学的几个分支学科，都是在对各种不同的社会情况进行专门研究的基础上建立起来的。用这种方式，通过在研究个人和集体生活中的一般准则之后研究人类正常社会行为和专门规律，我们可以建立政治社会学、经济社会学和法律社会学。因此，基于这样一个目标，运用这样一种方法，通过研究人类中异常的或反社会的行为，换句话说，通过研究犯罪和罪犯，我们可以建立犯罪社会学”注208。犯罪社会学将犯罪视为一种社会现象，从犯罪人与社会环境的互动关系上揭示犯罪形成机制，肯定社会环境对犯罪人格的决定性影响。显然，犯罪社会学更适合于对犯罪宏观原因的解释，它并不是犯罪学唯一理论。注209可以说，犯罪生物学、犯罪社会学与犯罪心理学都是从不同角度解释犯罪。注210由于上述解释的角度不同，各自视界中的犯罪的理解也是大相径庭的。尽管存在这种差异，但作为犯罪学研究对象的犯罪绝不可能是规范现象，而是一种社会事实，被认为是具有文化意蕴的事实。我国学者指出犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，并且因文化的变化而发生变异。它是依据集体的一般文化而出现的，是文化的产物。如果不借发生犯罪的文化背景，我们也不会懂得犯罪。换言之，犯罪问题只能以文化来充分解释。注211这里的文化，是一个内涵十分广泛的概念，包括知识、信仰、艺术、道德、习俗，在广义上甚至也包括法律。但对犯罪的文化解释显然不同于对犯罪的法律解释。在这个意义上，犯罪的文化解释是一种超规范的解释，这也正是犯罪学的立场与刑法学的立场之间最基本的分野。
规范的犯罪与事实的犯罪之间存在明显的区分，这种区分决定了刑法学(这里主要是指规范刑法学)与犯罪学的学科界限，这是本人一再论证的一个命题。至于理论刑法学，它不以规范的犯罪为研究对象，而是对犯罪进行超规范的考察。在这个意义上，理论刑法学与犯罪学都以事实的犯罪而非规范的犯罪为研究对象。两者的区别在于：理论刑法学是对事实的犯罪进行价值评判，建立犯罪的实质概念，为规范的犯罪概念提供实体依据。而犯罪学是对事实的犯罪进行客观描述，揭示犯罪的形成机制及其发展规律。那么，上述规范上的犯罪与事实上的犯罪之间是否存在相关性以及如何理解这种相关性呢?
在犯罪学中，一再引起讨论乃至于争论的一个问题是：犯罪学研究的对象是什么?毫无疑问，犯罪学是以犯罪为研究对象的。那么，这里的犯罪又是在何种意义上理解的呢?我国学者在论述犯罪学的研究对象时，通常指出了两种犯罪概念：一是犯罪的法律概念，二是犯罪的社会学概念。上述区分，实际上就是规范的犯罪与事实的犯罪的区分。坚持犯罪法律概念的学者认为，犯罪学的对象是由法律对犯罪的规定所决定，也就是说，犯罪学的研究对象就是法律所规定的犯罪行为。而坚持犯罪社会学概念的学者主张，把犯罪学的对象从研究破坏法律规范的行为扩大到研究破坏一般社会规范的行为。注212显然，上述两种观点是存在分歧的。在我看来，犯罪学研究的犯罪不能脱离犯罪的法律概念，否则无法与社会学加以区分。社会学主要是指越轨社会学，它以越轨行为，即违反社会规范的行为作为研究对象，由此区别于犯罪学。例如，美国学者指出犯罪学家主要是把自己限制在法律问题上，很少讨论法律中尚未正式阐述的越轨形式。而越轨社会学需要一种容量更大的定义，它应使我们能够考察更多种类的行为。注213犯罪学之所以以犯罪的法律概念为参照，是因为犯罪概念本身是随着社会的发展而变化的，犯罪范围也随之而缩小或者扩大，处于一个犯罪化与非犯罪化的持续过程之中。当刑法将自杀、通奸、同性恋等行为规定为犯罪的时候，这些行为当然应当纳入犯罪学的研究视野。当刑法将这些行为非犯罪化以后，它就成为一般越轨行为，从犯罪学的研究视野中隐退。更为主要的是，犯罪学对犯罪的研究，主要目的是为刑事政策的制定，对犯罪反应的科学化提供实证根据。如果犯罪学的研究完全不以犯罪的法律概念为参照，就难以完成犯罪学的这一任务。正如法国学者指出：没有刑法科学的帮助，犯罪学就不可能得到发展。因为，犯罪学家不可能归结出一个有关犯罪的“犯罪学概念”，只能采用法律上有关犯罪的概念。所以，为犯罪学提供“犯罪定义”的始终是刑法。所不同的是，如同犯罪学家皮纳特尔先生所说，犯罪学家认为，从犯罪中主要应当看到的并不是由刑法规定的法律实体，而是应当看到这一实体所掩盖的“人的现象”与“社会现象”注214。在这个意义上说，犯罪学关注的是犯罪的事实特征，而不是法律特征。当然，犯罪学对犯罪的研究，又不完全局限在法律规定的范围之内，这里涉及“前犯罪”的概念。前犯罪是指待犯罪化的行为。德国学者指出犯罪学的对象和任务是分析各种犯罪化和非犯罪化过程。犯罪行为是通过社会的犯罪化与非犯罪化过程认定的，属于这种过程的除狭义的刑法立法以外，还有刑法立法的社会现实基础和实际社会效果。因此，位于刑法立法前缘和后缘的“社会越轨行为”具有重要意义。犯罪学特别对犯罪行为与越轨行为之间的相互作用感兴趣。通过犯罪化(通过刑法立法)从社会越轨行为中产生犯罪行为，而犯罪行为又可能通过立法者(非犯罪化)降格为越轨行为。注215这里所说的位于刑法立法前缘的社会越轨行为，就是前犯罪，有待于犯罪化的行为。这也是犯罪学家所要研究的，而规范刑法学只能研究法定的犯罪。
关于犯罪学上的犯罪概念，我国学者提出了功能性犯罪定义这一概念，指出：在犯罪学上，并不需要回答什么行为应当判定为犯罪以及如何对之进行惩罚的问题。因为这是一个刑法问题，是刑法的任务所在。犯罪学上的犯罪要回答的是哪些行为应当被视为犯罪来进行研究以便找到预防控制这类行为的有效途径问题，实际上它所解决的是犯罪学所研究的犯罪范围问题。功能性犯罪定义认为，所有具有严重的社会危害性的行为都属于犯罪学所研究的犯罪范围。注216按照功能性的犯罪定义，犯罪可以分为法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪三种。注217我认为，这一功能性的犯罪定义对于确定犯罪学研究对象的犯罪是具有一定意义的。犯罪学通过对犯罪，尤其是前犯罪的研究，可以为刑事立法提供根据。在这个意义上说，犯罪学在整个以犯罪为研究对象的学科群中，是处于最前沿的一个学科。犯罪学的研究对立法与司法都发生了重大的影响。从立法上来说，犯罪学在18世纪的诞生可以说引发了一种刑法的革命。犯罪学对犯罪原因以及对孕育犯罪的过程所作的阐述，对立法者进行各种改革起着指导作用。由于我们对犯罪现象有了更好的认识，所以才有可能更好地同犯罪现象进行斗争。由此，刑事政策也要受到影响，立法者将提高社会预防的一般措施的地位(同社会弊病作斗争、保护儿童、对青年运动给予帮助)，将更多地依据犯罪人的性格，而不是更多地依据犯罪人所实施的行为，来分别对刑罚与保安处分作出规定。注218因此，没有犯罪学的研究成果，就不会有19世纪以降刑事立法的重大进步。从司法上来说，在犯罪学的影响下，法官从单纯地关注犯罪行为到关注犯罪人，尤其是犯罪人的人身危险性，使刑事审判不仅是对犯罪行为的审判，而且是对犯罪人的审判。尤其是在行刑活动中，引入了矫正模式，使刑事司法更具目的性与合理性。
论及犯罪学对于刑法的重要作用，往往会涉及犯罪学是否为刑法的辅助学科的问题。辅助学科的名称似乎含有贬义，它仅仅赋予犯罪学次要的与第二位的作用。德国学者指出了把犯罪学作为刑法辅助学科，接受法定的犯罪概念，犯罪学就不可能调整刑法的形成、适用及其效果，而必须作为刑法的“仆从”，把已经确立的刑法规范作为起点，从刑法科学的手中接受研究对象。于是犯罪学就被置于这样一种境地：既不能批判地分析一种邪恶制度下的刑法立法和适用，也不能调整在民主法治国家里刑法立法和适用对犯罪监督所起的作用。注219换言之，犯罪学受制于刑法的犯罪概念，丧失了对刑法的批判精神。我认为，辅助学科的说法是功能性的，指犯罪学的研究成果对于刑法理论来说，具有“前见”的性质，离开了犯罪学研究，刑法学拘泥于对抽象法条的注释是不可能实现其使命的。因此，辅助学科是以刑法为本位的视角。从犯罪学本身来说，当然是具有独立性与自主性的，相对于刑法学来说，它也可以认为是一门前沿学科或者基础学科。其实，名称并不重要，关键是如何协调刑法学与犯罪学的关系，厘清规范上的犯罪与事实上的犯罪之间的界限。托尔斯腾·塞林曾说过：“犯罪学是没有王国的国王”，因为，其自身几乎是一无所有。医生、社会学家与心理学家各自都占据着自己的领地。各个学科的结论相互不一致，使犯罪学成了真正的匈牙利的“佩内罗普的屋顶”注220。尽管这一说法有些悲观，但也不无道理。犯罪学如欲改变这种“无国之王”的状况，应当把王国建立在刑事法的领地内，然后再向外扩张。因此，犯罪学家首先应当是刑事法学家。犯罪应当从规范与事实两个视角加以把握，唯有如此，一种规范与事实的二元的犯罪理论才是可期待的。