二 与妇女人权保障相关的三个概念
联合国人权“两公约”确立了国际人权法的核心原则——平等/非歧视原则，却没有给出“歧视”的定义。1989年，人权事务委员会曾以一般性建议的形式对《公民权利和政治权利国际公约》中的“歧视”做出解释，指出：“本公约中所用‘歧视’一词的含义应指任何基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果是以否认或妨碍任何人在平等的基础上认识、享有或行使一切权利和自由。”委员会还指出：“并非所有的差别对待都构成歧视，只要这种区别的标准是合理和客观的，并且是为了达到根据公约视为合法的目的。”[5]这表明，有正当理由的区别对待，不构成歧视。
目前，有四个人权条约确立了明确的歧视定义。[6]《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》分别就种族歧视、对妇女的歧视两种特定歧视行为做了界定。国际劳工组织1958年《关于就业及职业歧视的公约》（第111号公约）、联合国教科文组织1960年《取缔教育歧视公约》从歧视行为侵害的特定领域，对就业和职业歧视、教育歧视进行界定。妇女公约第1条指出，“对妇女的歧视”是“基于性别而做的任何区别、排除和限制，其作用或目的是要妨碍或破坏对在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由的承认，以及妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上享有或行使这些人权和基本自由”。第111号公约对就业及职业歧视的定义是：“为本公约目的，‘歧视’一语指：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”〔第1条（甲）〕[7]
上述公约界定不同领域、不同种类歧视概念的表述方法是相同的。定义中对歧视的形式、性质、危害的界定一致，它们之间的区别仅在于歧视的理由、歧视的领域不同。由此可见，国际人权法关于歧视的界定，由以下基本方面组成。
第一，区别对待。
公约用“区别”、“排除（斥）”、“限制”或“优惠”等词描述区别对待的各种形式。其基本含义是，法律对处于相同情形的不同人群进行了区别对待，而且这种区别对待不具有正当的理由。当然，并非所有的区别对待，都构成国际公约下的歧视，有正当理由的区别对待，不构成歧视。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第6条第5款禁止对18岁以下的人判处死刑，禁止对孕妇执行死刑的规定，就不构成歧视。
第二，区别对待产生了不良效果。
构成歧视，还要求有区别对待的后果。妇女公约、种族公约，以及国际劳工组织第111号公约、联合国教科文组织反对教育歧视公约，都强调区别对待产生的效果是构成歧视的一个重要方面。考虑到实践中证明歧视的故意比较困难，第111号公约规定只要产生不利效果，就构成歧视，而不考虑行为人的目的，即不考虑其本身是否具有歧视的意图或故意。
第三，禁止区别对待的理由。
上述公约对禁止区别对待的理由采取列举加概括的方法。被明确列举的不得歧视的理由有：种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等。其中，“性别”是国际公约反歧视条款中明确列举的诸多禁止歧视理由中的重要类型。
世界范围内，反歧视的国内立法始于20世纪60年代，例如，1964年美国民权法案、1965年英国种族关系法。这些早期立法也没有对歧视做出定义。早期立法的重点在于禁止同等情况不同对待，即保证形式上的平等。这在国际人权法中也不例外。上述公约关于歧视的定义，主要是对直接歧视的界定。近30多年来，在国内、区域和国际人权实践中对歧视的认识有新发展，歧视的概念得到充实，由起初只包含直接歧视，扩展到间接歧视。[8]
（一）直接歧视（Direct Discrimination）
直接歧视是为国际人权机构的实践所承认的最普遍的歧视类型。所谓“直接歧视”，是指一个人在与他人处于同等的可比较情况下，受到不公平的待遇。比如在招聘启事中声明“只限男性”、“35岁以下”等条件，是基于性别和年龄的歧视。作为早期反歧视立法禁止的一种歧视形式，直接歧视的立法基础是形式平等，即相同情况应该相同对待。在法律中强调形式平等有着积极意义，它有助于传播不歧视的法制理念，将不歧视理解为国家宪法确立的平等原则的延伸。
通说认为，某一行为是否构成直接歧视，需从以下三方面衡量。
（1）在相同情况下，某人与他人相比是否受到不利待遇。
（2）不利待遇与法律所保护的性别、种族、残疾等个人特征之间是否存在一定联系。
（3）是否有合理的理由和例外允许这种不利的待遇。
衡量第一个要件的关键，是要找到一个可比较的对象。即该对象必须与某（类）人处于相同情形，他/她得到比某（类）人更好的待遇，但不具有与某（类）人相同的立法保护的特征，如性别、宗教、年龄、种族等。
就直接的性别歧视而言，联合国人权事务委员会处理的大多数性别歧视案例，主要是对已婚妇女和已婚男性的差别对待问题，还有已婚外籍男子与已婚外籍女子以相同理由要求获取居住权，和夫妻使用妻子家族姓氏的权利等。[9]这些案件中，很容易对男女进行比较。但在不存在以男性为参照对象的情况下，对直接歧视的界定会比较困难。例如，男性和女性都可能成为基于性别的暴力如强奸、性虐待、性骚扰、家庭暴力、贩卖人口等的受害者，但是，现实情形下女性往往是受害主体。1992年，消除对妇女歧视委员会在关于对妇女暴力的“第19号一般性建议”中，将基于性别的暴力纳入性别歧视的一般禁止范围。该一般性建议第6款指出，妇女公约第1条对妇女歧视的定义中，包括基于性别的暴力，“即因为女人是女人而对之施加暴力，或女性受害比例特大”[10]。性别暴力也可能针对男性，但事实上女性是主要受害者，因此，该定义强调将性别暴力视为对妇女的一种歧视形式。换言之，性别暴力是专门针对妇女的，并且对妇女造成不公平影响的行为。这一解释并不要求有男性作为参照对象，而是以受害者因此受到的影响为标准做出的评估。这说明，要解决性别歧视问题，需要从实际情况出发，对歧视概念做扩展性理解，即在没有男性为参照对象的情形下，则从对受害者的实际影响来衡量。
直接歧视概念的局限性是显而易见的。除上述性别歧视事例显示出的局限外，直接歧视在强调相同情况应该相同对待的时候，也忽视了人们之间的不同，因此，仅禁止直接歧视，追求不同种族、性别、社会出身等的人们之间的平等，其结果会导致人与人之间的千篇一律，难免会维持或延续他们之间结果上的不平等。
（二）间接歧视（Indirect Discrimination）
20世纪70年代，欧共体法律中首先使用间接歧视的概念。根据欧盟《男女平等待遇指令》、《种族歧视指令》、《就业歧视指令》，欧盟法上的间接歧视是指：“表面上看似中性的规定和标准，将使（属于特定性别、种族或信仰等的）个人处于与他人相比特别不利的地位，除非这种规定、标准或实践是基于合法的目的并有客观的法律理由，而且实现该目的的手段是必要的和适当的。”[11]简言之，间接歧视就是处于不同境况的人被同等地对待，由此导致对某一特殊群体的不公平与不利。
间接歧视概念的出现，对各国就业政策和实践具有重要影响。它改变了人们对国家中性政策的惯常思维模式，反思那些被视为很自然或可接受的规则与实践的合理性。从社会性别视角看，间接歧视概念的应用，一定程度上考虑了男女之间存在的实际的社会差异，对于促进男女实质平等有重要影响。直接性别歧视是明确地以性别为理由的歧视，而间接性别歧视则是没有明确基于性别，但是会对某一性别产生不利的影响。例如，欧洲法院1986年审理的Bilka案中，雇主给付全日制正式工和兼职的临时工每小时同样的工资，但是雇主只给正式工人职业退休金。由于80%的临时工都是女性，这种做法对众多女性的影响比男性大。法院认为，雇主将临时雇员排除在公司退休金计划之外，违反了《欧共体条约》第119条关于禁止报酬中的性别歧视，构成对女性的间接歧视。[12]
如今，间接歧视概念逐渐得到国际人权法的认可和接受。2003年7月，人权事务委员会在Althammer诉奥地利社会福利金一案中第一次明确参考了间接歧视概念。[13]人权事务委员会指出：“表面上中立或无歧视意图的规定或举措的歧视性影响可能也会引起对第26条规定的违反。但是，如果一项规定或决定对拥有特殊种族、肤色和性别等的人造成针对性或几乎针对性的有害影响，那么只有在以《公约》列举的原因为基础的情况下才能称之为间接歧视。”（第10.2款）[14]
普遍认为妇女公约第1条关于“对妇女的歧视”的定义包含间接歧视的观念。消除对妇女歧视委员会在2004年1月30日发布的“第25号一般性建议”中确认了这点。它要求“缔约国有义务确保在其法律中没有直接或间接歧视妇女的内容”。[15]
综上可见，直接歧视和间接歧视已经成为当代国际人权法定义歧视概念的两个重要方面。尽管在一国国内立法中确认间接歧视概念还需要具备公众对歧视概念普遍接受的社会基础，但这种分析方法的长处是显而易见的，它有助于从社会结构和制度层面，发现那些被习以为常的中性规则对某一类人群产生的实际不利影响，而这是直接歧视概念无法触及的。
（三）暂行特别措施（Temporary Special Measures）
在平等/非歧视的国际人权法基本原则下，联合国人权公约、国际劳工组织核心公约（涉及非歧视的有第100号公约、第111号公约），为反对某一领域中基于种族、性别、残疾、社会出身等的歧视，认可采取专门措施解决社会不平等与制度性缺陷的必要性和重要性。
专门措施的主要目的在于进一步消除歧视，加速实现平等。作为一种法律方法，它不只防止、惩处歧视，还要求政府或社会组织采取积极行动，解决由于历史原因，在某些领域中被边缘化群体的代表性不足问题，使他们能够达到与其他人事实上的平等。因此，专门措施具有改变社会机会、机构和程序的功能，并借此消除歧视背后的权力支配关系、不平等的社会结构与偏见。它可被应用于许多领域，如教育、政治参与、健康服务、住房等。[16]
国际上对这一具有纠正、补偿和促进作用的措施有不同称谓，如“积极行动”、“积极措施”、“肯定行动”、“反向歧视”等。据考察，暂行特别措施源自美国，由总统发布行政命令来决定采取。早在1961年，肯尼迪总统发布关于取缔任何歧视的积极措施的第10925号总统令。之后发布的若干总统令，要求私人雇主在涉及种族、少数人和妇女方面采取积极行动。[17]在美国的立法和司法中，是用“肯定行动”来表达“暂行特别措施”的。2004年消除对妇女歧视委员会“第25号一般性建议：《公约》第4条第1款（执行特殊措施）”指出：“委员会按照第4条第1款的要求只使用‘暂行特别措施’这一术语。”鉴于此，本书采取消除对妇女歧视委员会的称谓。
根据“第25号一般性建议”，对暂行特别措施的含义应从以下方面来理解：①该类措施具有特别性。“特别”，是指该类措施所要实现的具体目标，以加速实现一个或多个具有共同特征的特定群体的平等地位。②该类措施具有时限性。它不是永久性措施，即便根据本国情况“暂行”意味着要长期采取这种措施。当该类措施成功地促使机制发生改变，保证不歧视能够自然而然地形成时，应予废止。③该类措施体现在立法、执法、行政等方面，主要有定向征聘、雇佣和晋升，以及与一定时期有关的数额指标和配额制等。
在国际人权法中，暂行特别措施有着丰富的法律渊源。《公民权利和政治权利国际公约》的条约监督机构——人权事务委员会1989年“第18号一般性建议：不得歧视”和2000年“第28号一般性建议：第3条（男女权利平等）”，都用“积极行动”指称“暂行特别措施”，强调“积极行动”在实施本公约不歧视条款中的作用。“第18号一般性建议”指出积极行动有时是必要的，“平等原则有时要求缔约国采取积极行动，以减少或消除会引起本公约所禁止的歧视或使其持续下去的条件”。“这种行动可包括一定时间内在具体事务上给予一些人比其他人优惠的待遇。但是，只要这种行动是纠正事实上的歧视所必要的，就是公约下合法的差别待遇。”（第10款）“第28号一般性建议”进一步从社会性别视角系统检审了公约所有条款对男女平等原则的贯彻，重申性别平等原则不仅要求非歧视，还包括采取积极行动。缔约国有义务采取一切必要步骤以使每个人在平等的基础上享有公约所载的权利。必要步骤包括消除平等享有一切权利的障碍、对民众和政府官员的人权教育以及修改制定国内立法。“缔约国必须不仅采取保护措施，也应在各领域采取积极措施，平等有效地赋权于妇女。”（第3款）
关于消除性别歧视，促进男女事实平等的暂行特别措施，妇女公约第4条第1款是最主要的法律渊源。消除对妇女歧视委员会“第25号一般性建议”对妇女公约第4条第1款含义给出详尽阐述，其第8款指出“仅仅保证男女待遇相同是不够的。必须考虑到妇女和男子的生理差异以及社会和文化造成的差别。在某些情况下，必须给予男女不同待遇，以纠正这些差别”。为实现这一目标，公约要求缔约国采取有效的战略以“纠正女性代表性不足的问题，以及实现男女之间重新分配资源和权利”。因此，暂行特别措施并非不歧视准则的例外，而是一种强调，是“缔约国的一项必要战略的组成部分，其目的是在享受人权和基本自由方面实现事实上或实际的男女平等。”（第18款）“缔约国应在其宪法或国内法中规定，允许采取暂行特别措施”，并且暂行特别措施的范围应该是广泛的，它们“应包括政府部门和私营企业和组织”。（第31款）针对有人以个人能力和资格为由反对使用暂行特别措施的情况，建议指出：“暂行特别措施旨在加速事实和实际上的平等，所以应认真审查资格和才干问题，以确定是否涉及性别偏见，尤其是在公共和私营部门就业领域，因为资格和才干是由法律规范和文化来决定的。”（第23款）委员会建议缔约国在教育、经济、政治和就业等领域实行暂行特别措施。
“第25号一般性建议”体现了国际社会对反歧视法的目的和暂行特别措施的最新认识，它对理解其他包含暂行特别措施的国际人权条约具有参照性。[18]此外，《消除一切形式种族歧视国际公约》也肯定了暂行特别措施这一救济方法在反对种族歧视中所发挥的作用。[19]它也是暂行特别措施的国际法律渊源。
暂行特别措施不同于保护性特别措施。妇女公约对此有明确界定，第4条第2款指出：“缔约各国为保护母性而采取的特别措施，包括本公约所列各项措施，不得视为歧视。”保护性特别措施与暂行特别措施不同，首先，它是法律基于女性不同于男性的生理差异，而对女性群体特别采取的。这些生理原因具有永久性特征，本身无法改变。而采取暂行特别措施的原因，是基于社会文化历史形成的男女实际差别，它是可以改变的。其次，保护性措施可以为特定群体带来特别利益，但其目的和效果不是为了增加平等的机会。相反，在就业领域，一些保护性措施仍会导致不合理的歧视性效果，如减少边缘群体的就业机会等。[20]因此，妇女公约第11条一方面要求缔约国为使妇女不致因结婚或生育而受到就业歧视，应采取适当保护性措施（第2款），另一方面也指出“应参照科技知识，定期审查与本条所包含的内容有关的保护性法律，必要时应加以修订、废止或推广。”（第3款）这说明，所谓保护性措施的“永久性”并非绝对，它具有一定的可变性，这有赖于科技的发达程度。各国需对本国法律基于妇女怀孕、哺乳等生理原因，对其职业范围所做的保护性限制的合理性适时进行审查，以防止善意保护措施潜在的或已经出现的歧视性后果。（详细分析请见本书第三章）
综上所述，当今保障妇女权利的国际法律框架，由若干国际人权公约组成。国际人权法的平等/非歧视原则有着丰富的法律渊源。上述涉及妇女权利保障的基本国际公约和专门公约，从不同侧面阐释了平等/非歧视这一国际人权保障的基本原则与理念。随着国际人权保障平等观的演进和社会性别主流化战略的实施，直接歧视、间接歧视、暂行特别措施成为国际人权法上推动包括性别平等在内的不同人群间实质平等的三个基本范畴。它们对于缔约国国内立法和司法改革产生了直接影响。中国是联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》179个缔约国中最早加入公约的国家之一（1980年）。截至2007年，中国政府已经向消除对妇女歧视委员会提交六次执行妇女公约的国家报告；2001年中国批准《经济、社会和文化权利国际公约》，2005年8月加入国际劳工组织第111号公约。此外，中国还签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》（1998年），对该公约的批准已经进入议程。将国际人权公约反歧视理念和原则内化于国内立法与实践之中，是缔约国的国家义务。在反对性别歧视、依法保障妇女人权平等实现方面，亦不例外。