1.2 选题的研究现状与评价
1.2.1 国内研究现状与评价
从中国知网数据库中发现，以不当得利证明责任分配为题目的学术论文大约有11篇。在这些文章中，主张不当得利证明责任分配应当根据不当得利的类型决定证明责任分配的论文有5篇 [12]；根据“规范说”主张应当由请求权人承担证明责任的论文有4篇。其中，论者周冬冬主张“规范说”有例外，需要法官根据自由裁量权把握；[13]还有1篇主张不当得利其他要件根据“规范说”进行证明责任分配，而“无法律上原因”由请求权人承担结果意义上证明责任，由被请求权人承担提供证据之行为意义上证明责任以减轻请求权人的负担；[14]有1篇主张在侵害不当得利中，把“无法律上原因”作为消极事实，而消极事实难以证明，所以，由被请求权人加以证明；[15]当然，还有论者并非针对不当得利而是专门研究了消极要件、消极事实，发现消极事实是可以通过多种方法加以证明而非难以证明，不发生证明责任转移。[16]
这些文章对我国建构不当得利诉讼证明责任分配规则均具有重要的参考价值。但也应看到现有研究成果的可商榷之处。
第一，在法律、司法解释尚未有类似“规范说”规定的情况下，直接把“规范说”作为我国证明责任分配的标准似有不足。“规范说”的前提是，立法者在制定实体法规范时，已经对相应权利的证明责任分配有所考虑、顾及，并在法律规范上明确地表现出来。当然，这并不是说“规范说”不能解释不当得利证明责任分配，而是说这种证明责任分配原则仅仅可以作为一种参考。我国不当得利证明责任分配必须从不当得利法律关系本身出发，并结合现行法律对证明责任分配的界定解释其证明责任分配。因为，我国立法对证明责任分配经历了一个认知发展的过程。1986年，立法机关制定《民法通则》，其第126条规定了过错推定原则，这是仅有的一个举证责任倒置的规定。[17]当时的立法水准、经济发展程度、不当得利的制度发展等因素决定了立法者不会考虑其证明责任分配问题。1986年，《民法通则》规定不当得利制度后，对不当得利一直没有相应地修改，也没有颁布相关的司法解释等。1992年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法司法解释》）第74条明确规定了举证责任倒置。2002年，《证据规定》第4条有部分举证责任倒置的规定。《海洋环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》等法律中也都有证明责任分配倒置的规定。2009年，《侵权责任法》对证明责任分配的规定最为细致。这反映了我国立法对证明责任分配的认知与实践。因此，有必要从我国近几年的立法以及较为成熟的法律制度中解释出证明责任分配的一般原理、实质性内容。
第二，有论者根据“待证事实说”认为，不当得利构成要件之“无法律上原因”这一消极事实的证明责任应由被请求人承担。这种证明责任分配的观点不是从不当得利法律规范或者法律关系出发，而是从不当得利法律关系所涉及的事实出发。他们往往在论及非给付型侵害之不当得利时采用这种观点。在遇到给付型不当得利案件时，“无法律上原因”要件又不是消极事实了，而是财产发生转移是由给付人自己控制的，所以，证明责任应该由给付人承担。根据不当得利不同形态而解释其证明责任分配使不当得利请求权基础缺乏一致性。如果法律可以这样任意性解释，那么，法律规则与法学研究也就没有存在的必要了。
第三，有些论者从不当得利的类型化出发，分析各自的构成要件、功能等，发现了给付型不当得利与非给付型不当得利的区别后便得出结论，其证明责任分配也不应该相同。这种认知在部分学术论文、司法判决中都有所体现。虽然这种认知的确是对不当得利自身构成加以研究，但是，只从事物的表象出发，忽视了证明责任的本质、功能等。该观点受域外实体法研究的影响。事实上，证明责任分配在法律关系中是既定的。立法者在立法阶段就确定了诉讼风险由谁承担较为公平。所以，不追求规范统一，而根据案件类型决定不当得利证明责任分配，不利于不当得利法律规范完善。
第四，也有论者主张把《民事诉讼法》第64条与《证据规定》第2条作为分配不当得利证明责任的标准。这种观点有进一步商榷的余地。《民事诉讼法》第64条是行为意义上证明责任的分配，原告和被告都对自己的主张提供证据，这也是学界的共识。[18]然而，对于《证据规定》第2条，许多论者都认为，该条规定的内容——“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”——肯定了行为意义上证明责任和结果意义上证明责任。实际上，它对认定事实的状态采取了二分法，即没有证据或者证据不足是同一个层面含义，与之相对的是证据足以证明事实。[19]当然，如果认为“证据不足”包括真伪不明，那么就过于牵强了。这里的“证据不足”是否定了一方当事人的主张，这就意味着获得了该主张不成立的心证。所以，该条规定中的不利后果是行为意义上证明责任的效果或者说是符合法律规范的要求所产生的效果。实际上，《证据规定》第73条才考虑了结果意义上的证明责任。因此，这两条法律规定仅仅是强调对事实认定的结果，并没有涉及不当得利证明责任分配的具体内容。对此，很多论者、法官都没有认识到这两条规定的本质。
1.2.2 域外研究现状与评价
德国、英国不当得利证明责任分配观点较为明确。中国台湾地区不当得利证明责任分配的观点较为混乱。在德国，证明责任分配的通说为“规范说”。我国已经翻译多部德国相关著作。根据“规范说”所获得的解释是，不当得利的权利构成要件由请求权人加以证明，此处不做赘述。罗森贝克教授认为，“返还不当得利请求权的前提条件是，取得财产无法律上的原因（《民法典》第812条）；其证明责任由原告承担。情况还可能是这样，即无合法原因——如同侵权行为的违法性一样——可直接从要件中得以说明；被告对根据其主张获利所依据的法律原因承担证明责任，这个法律原因是间接反证的基础。……为了说明返还不当得利请求权（condictio indebiti）是有根据的（《民法典》第812、814条），原告必须证明，他本想履行某种义务，而这种义务并不存在，或者他是在保留的情况下为给付的。若原告已经提出这一证明，那么，这是一个间接反证 [20]，如果被告对该义务试图阐明一个新的法律上的原因，他必须对此承担证明责任”。[21]罗森贝克教授的观点来自对德国法院判决的总结。这种观点也被很多学者所采纳。德国学者的解释是：“给付类型之不当得利，不当得利返还请求权人，在有争执时，就成立不当得利之要件，包括无法律上原因之要件，均应加以举证证明”，[22]“在非给付型不当得利中之侵害型不当得利，若从构成要件事实即立刻知道受利益系无法律上之原因，则请求权人不需举证证明无法律上之原因，反而债务人必须举证证明自己受利益系有法律上之原因。”[23]由此可见，在侵害不当得利中，由于侵害行为可能伴随着不法行为，很容易使法官获得司法认知，即原告已经不必要证明“无法律上原因”。实际上，该要件很容易为法官所认知，讨论它由原告承担似乎没有意义，但被告必须对此提出有效的抗辩。被告所承担的证明责任是受益有法律上原因，而不是“无法律上原因”。这个抗辩是个独立的反证。那么，对于“无法律上原因”所涉及的事实并非像“不法性”那样易于判断的话，就必须由原告提供相应的事实。在德国，这并不是一个非常有争议的问题。[24]
英国不当得利证明责任分配并不复杂，甚至不是一个理论上的命题。对于不当得利的权威著作都没有谈及不当得利证明责任分配。[25]这种情况与多种因素相关。英国法上不当得利发展缓慢，尚未完成体系化的请求权基础。不当得利分散于准契约、信托、侵权等制度中。目前，只有牛津大学的Peter Birks认为，它在理论上已经成为与契约、侵权等相并列的制度。英国不当得利证明责任分配体现在解决纠纷的过程（proceed-ings）之中。在英美法系，案件的证明责任分配是由争点所决定的。法官根据案情决定哪几个争点由原告承担举证责任，哪几个争点由被告承担举证责任。当然，法官的自由裁量权必须受若干个证明责任分配原则、先例制度的限制。英国法上的证明责任分配有几个显著特点：一是，并未形成类似德国的证明责任理论体系；二是，争点本身决定了证明责任的分配；三是，诉讼证明过程呈现出阶段性，由“盖然性”的证明标准加以控制；四是，证明责任分配由双方当事人承担，不像德国法官那样还在一定程度上承担证明责任帮助当事人收集证据；五是，举证困难通过程序机制克服。德国法律上设置的证明责任减轻或者加重规范，通过法官职权等摆脱证明困难的情形在英国不存在。尽管如此，这并不意味着对英国不当得利证明责任分配进行比较研究意义不大，其最大的意义在于其程序机制在化解证明困难所展现出的灵活性可能带来的启发。
相比较而言，我国台湾地区不当得利证明责任分配研究要复杂一些。因为，学者们对证明责任分配的规定理解不一致。早在2000年，就有学者开始研究不当得利证明责任分配。[26]此后，不断有学者跟进该项研究。但是，学者之间的观点难以统一，大体上分为两种对立的观点。一种观点认为，应当根据德国“规范说”的内容解释我国台湾地区“民事诉讼法”第277条 [27]的规定，从而界定不当得利证明责任分配。例如，“此一条文在立法例上固属少见，学者就此各自尝试提出了不同角度之见解。笔者以为，客观举证责任理论之架构，配合依附于该理论之主观举证责任理论，已然堪当学术检视及实务运用，似无必要将此法条解释为主观举证责任理论或以其他方式理解之必要……本文所称举证责任分配之一般原则（基本规则），即采规范说”。[28]根据这种观点来决定不当得利证明责任分配的内容并不止姜世明教授一人。[29]另一种观点与之相对，邱联恭教授认为，我国台湾地区“民事诉讼法”第277条具有异质性，与德国、日本等不同。因为，德国、日本学者大多数从实体法旨趣考虑证明责任分配。后来，才有一些学者从程序法角度探讨证明责任分配。譬如，证明责任分配有必要顾及诉讼经济、促进诉讼、诉讼的类型等。在我国台湾地区，“民事诉讼法”第277条是命令当事人为一定的行为，应该从行为责任加以理解、定性。[30]许士宦教授、黄国昌研究员从诉讼经济、促进诉讼、协调实体法意旨等诉讼法关系出发，探讨证明责任分配。不当得利诉讼证明责任分配也应该从这种观点出发。[31]我国台湾地区的“实体法”和“程序法”的法律发展较大程度地继受了德国、日本等大陆法系国家和地区的法律体系、法律概念、法律构造、司法理念等。近些年，程序法的发展开始接受了英美法的程序理念。一些学者希望以此为出发点，开启我国台湾地区法律本土化发展的进程。由于证明责任分配既属于实体法，也属于诉讼法领域的命题，两种立场都能够解释法律、适用法律。何去何从，这取决于我国台湾地区司法实践者的选择。