1. 导论
1.1 选题的缘起与意义
1.1.1 选题的缘起
该项研究的选题缘起于一个非常简单的不当得利案件 [1]，却被人为地复杂化，对当事人造成了讼累。最终，案件被上诉法院判决撤销、驳回起诉。该案的案情大致如下：
原告李某诉被告王某与王某某（夫妻关系）不当得利。原告诉称，被告通过朋友介绍向原告借款10万元，口头约定月息为2分。于是，原告通过ATM机向被告账户转账10万元。后来，催要款项无果，诉请法院判令二被告偿还本金及利息。在案件审理期间，原告把案由从民间借贷变为不当得利。被告辩称：原告是受李某某指示汇款给自己，与李某某存在借贷关系；银行转账凭证根本不能证明其与被告存在借贷法律关系；原告转账是受人指示，是有因行为；因此，不构成不当得利。然而，法院认为：原、被告之间讼争10万元有银行汇款记录佐证，对此予以确认；被告没有提到指示人李某某的身份信息，对于是否有其人，无从得知；被告也没有提供原告受指示借给被告款项的相关证据；所以，对被告辩诉意见不予采信。原告起诉称之为借款，因无法举证合同、借款期限等书面证据，遂将案由变为不当得利，而被告收到10万元事实存在，并且被告不能举证证明其收款有合法依据。故对于原告的诉讼请求予以支持。
该案于2009年起诉，到2011年才判决。从当事人的角度来看，难以摆脱滥用诉权的嫌疑；从诉讼制度的角度来看，不符合诉讼经济原则；从法律适用角度来看，难以避免滥用权力之嫌。笔者发现这并非个案现象。例如，2007年，上海高级人民法院邹碧华法官在《举证诉讼规则的司法实务》的学术讲座中提到，一个不当得利案件因证明责任分配争议竟然出现了第九审！[2]笔者又通过阅读大量的案例和学术文献发现，不当得利证明责任分配的观点纷繁且不统一，学者所秉持的观点也都不同程度地在判决书中有所体现。有学者认为，应当根据德国法上证明责任分配之“规范说”阐释当时《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于不当得利的原则性规定，从而确定不当得利证明责任分配；也有学者认为，应当根据“消极事实说”界定不当得利证明责任分配；还有学者认为，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条所确定的“谁主张，谁举证”确定不当得利证明责任分配。当然，在司法实践中，判决所呈现的情况更为复杂。学者们的不同观点有所体现。有时，甚至出现了一审采纳了一种观点，二审采纳了另一种观点。在绝大部分裁判文书中，法官没有表述不当得利证明责任分配的内容，并由此展开审理。这是因为，法官不是以本证与反证所形成的对抗为中心，而是以查明事实为中心。法官把事实真相与民法上关于不当得利的原则性规定作为正当理由，而不是把两造通过程序对抗所形成的实体作为正当理由。在某种程度上，这说明查明事实和适用法律是分离的，难以体现出程序是实体的形成之法理。[3]因为，对社会的法律治理或者规则治理要求法官把事实与法律交织与融合起来，在程序规则制约场景中通过逻辑推理实现法律所主导的价值。
笔者认为，博士论文是一种学术训练。如果作者能够围绕着一个具体的问题、真问题提出一个命题，那么，它就是篇合格的博士论文。退一步而言，即论文其他方面的缺陷是次要的。哪一个命题能够把不当得利案件中那些凌乱的观点、不规范的法律适用方式加以整合使之有序呢？唯有不当得利证明责任分配能够实现这一目标，即不当得利作为法定之债，其构成要件具有统一性、不可分割性，在法律没有规定举证责任倒置的情况下，绝对不可以通过自由裁量权或者理论学说进行证明责任分配。然而，研究这一命题，面临着双重的困难，即不当得利制度和证明责任分配理论的晦涩增加了复杂性。一方面，不当得利呈现出的类型化形态的发展趋势，使得物权行为无因性“创伤”之矫正的解释论与“损害归属”理论难以统一不当得利的不同形态或者说不当得利的法理基础不统一；另一方面，多种证明责任分配理论并存，并且每一种理论都有一定的适用范围。然而，如何立足于法律本土化来选择证明责任分配理论呢？在2015年以前，司法解释尚未确立“规范说”为证明责任分配原则时，每一种理论探讨都非常有意义。我国证明责任分配程序法与实体法的现实情况，决定了何种证明责任分配具有现实意义。通常，多数学者会选择“规范说”解释证明责任分配理论，那么，我国的民事法律现实是否与该理论相契合？
笔者之所以选择这个实践性很强的命题，是因为笔者认同这些学者的学术理念。江伟教授曾讲过，“理论的生命力是通过实践来体现的”。在民事诉讼领域，证明责任分配理论被誉为民事诉讼的脊椎。从不当得利这样的小题目切入进去，探究证明责任分配理论更有实践意义。陈垣教授治学在收集材料、研究问题方面要求“竭泽而渔”。本文就选择案例、学术论文、比较法资料，以“竭泽而渔”的方法研究不当得利这尾“鱼”。早在十几年前，刘南平博士就指出了一些博士论文缺乏“骨髓”——具体命题。著名经济学家张五常教授在《科学说需求》一书中所阐释的科学研究的方法论，避免套套逻辑，理论要具有真实性，有验证的可能性。毫无疑问，博士论文是博士阶段最重要的学术训练，把这些方法论贯彻到具体的命题中去或许能成就一篇合格的博士论文。
1.1.2 选题的意义
不当得利证明责任分配作为研究主题，具有三个方面的意义：
首先，从本土化的问题意识出发，有利于从理论层面探寻我国民事立法中所暗含的证明责任分配的一般原理。目前，证明责任分配已经不再是学术上的热点。多数学者比较倾向于“规范说”，其他诸如“待证事实分类说”也有学者主张。然而，“规范说”对法律完善程度、裁判者的法律素养要求较高。在这方面，我国相关实体法亟待改进。在法治建设过程中，法学学者的使命是认清法律、司法的现状，把理论阐释清楚。可是，法官的燃眉之急是迅速地把问题妥当解决，不让正义迟来。有时候，很多法官坚持认为，各种理论都可以用，都是法律适用理由。本案判决选用哪一种理论都可以解释清楚正当理由。毕竟，法官是在解决纠纷，不是在做学术研究。但是作为理论研究者，最大的希望是理论观点较为统一，不至于给司法实践带来混乱。
我国不当得利立法与研究较为滞后。1986年，《民法通则》规定了一个原则性条文。1988年，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对不当得利规定了一条，以界定其范围。2017年，《民法总则》第122条规定了不当得利，仍然是抽象的规定。司法就根据这个抽象的条文应对不同形态的不当得利纠纷。现有立法难以应对层出不穷的不当得利纠纷，同时，又存在该制度与其他相关立法规定的衔接问题。例如，在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的制定过程中，关于是否规定惩罚性赔偿就引起了争议。惩罚性赔偿（puni-tive damages）是来源于美国的法律制度。“它通过让侵权人承担超出实际损害数额的赔偿责任，以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的。”[4]然而，大陆法系对于损害坚持同质同价补偿原则，如果引入惩罚性赔偿，受损者获得“超额”赔偿部分可能归入不当得利制度，造成两者相互冲突。[5]这样就扩大了不当得利的范围。在《侵权责任法》立法阶段，《侵权责任法（草案）》第一、二稿都未规定惩罚性赔偿条款，但是，第三稿就把惩罚性赔偿制度建立了。类似这样的立法“特色”远远不止于此。[6]《侵权责任法》第47条规定了惩罚性赔偿制度，把惩罚性赔偿的标准交给了司法解释，并未考虑如何协调其与不当得利的关系。该法律规定能否通过权利界定清晰、降低交易费用 [7]服务于市场经济尚有疑问。尽管一些学者提出了不同版本的“民法典草案”，并规定了不当得利制度，但是，来自司法实践的经验总结较少，所以像是承继了域外的一堆法条。学者们更青睐借鉴别人的成果，忽视基本的、务实的实证研究，以至于立法机构越来越不相信学者，甚至撇开学者。当下的学术研究重视宏观的制度构建，而忽视制度实施的细节。譬如，通常认为，不当得利制度是调整财产变动欠缺法律上的原因，得利人往往并没有违法性，但是，必须返还财产或者利益。理论上早已抛弃了“不法性”理论而以“权益归属”理论取而代之。[8]但并未引起大陆学者的重视。在不当得利立法规范不完善，研究滞后的情况下，如何从实质意义层面寻找不当得利证明责任分配的一般原理更为重要。
其次，从审判实践出发，研究不当得利证明责任分配不同标准有助于实现证明责任分配的规范化。不当得利证明责任分配标准乱象背后有多种原因：有可能是不当得利的特殊性；也可能是证明责任分配理论特殊；还可能是证明责任分配的法律规定特殊，更可能是法官自由裁量权过大。这需要研究者给出解释，从而实现证明责任分配适用规范化。毫无疑问，不当得利具有自身的特殊性，但是，其特殊性还不至于要求法律对不同类型的不当得利采用不同证明责任分配标准。它的特殊性体现在两个方面：一方面，不当得利沿着矫正物权行为无因性的衡平理念发展，主要表现为给付型不当得利；另一方面，不当得利朝向“不法性”“权益归属”理论延伸，主要表现为非给付型不当得利之侵害不当得利。由于前者是从受损人角度界定，而后者是从得利人角度界定。在归责事由的事实层面，很难把类型化的不当得利在法理层面上统一起来。后者多与侵权行为发生竞合。从侵权法的视角来看，原则上不会把证明责任倒置于被请求权人。然而，部分论者、法官往往是选择了“待证事实说”的证明责任分配理论。根据该理论，他们认为不当得利构成要件之“无法律上原因”属于消极事实，而消极事实难以证明或者不能证明，应该由被请求权人承担证明责任。笔者认为，即便“待证事实说”表明，消极事实不能证明或者难以证明是客观存在的，那么，它应该属于司法证明学上的问题，应该通过证据规则加以处理。可是，《民事诉讼法》及其司法解释的证据规则不甚精细。例如，《证据规定》仅仅是过渡性的司法解释。
除以上所述之外，还有些法官根据《民事诉讼法》第64条、《证据规定》第2条确定不当得利诉讼证明责任分配。但是，这两条规定所起的作用仅仅是使判决正当化，而未能在诉讼过程中发挥本应有的作用。2015年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）放弃了它们，规定了“规范说”的证明责任分配，这就证实了这个判断。在司法实务中，大多数法官把诉讼过程视为查明事实而不包含适用法律的过程。很大程度上，这种做法与这两条规定相关，因为，这两条规定过于模糊。尽管《民事诉讼法》第64条规定了当事人的举证责任，但那是为了适应审判方式改革的需要，是为了处理当事人与法院之间的诉讼法律关系，并没有考虑当事人之间的诉讼法律关系。在市场经济改革之前，那个社会结构决定了不需要考虑当事人的举证责任，每个主体都隶属于一定的组织、机构。那些相应的组织、机构都配备了纠纷解决机关并且因隶属关系而拥有权威。对于组织和机构来说，纠纷不利于形成安定团结政治局面、不利于发展生产。为了彰显权威，它们有动力调查事实、解决纠纷并借此增加自己的权威。到了20世纪90年代前后，各行各业的计划经济合约安排开始为市场经济所取代，纠纷所涉及的利益主体从所隶属的计划经济组织脱离。“终身受雇于一个雇主的社会主义‘铁饭碗’体制开始改变。合同工被引入企业并迅速推广，许多地域性劳动力市场开始逐步发展壮大”[9]。这使得原有的纠纷解决机构因缺乏相应的权威、资源，纠纷处理方式不再适应新的、平等主体之间的利益格局。在社会结构转型的背景下，多种因素促使大量的纠纷开始涌向法院。法院在解决这些纠纷时面临着两个方面的压力：一方面，如何改变“超职权主义”的审判方式，提高审判效率；另一方面，如何使得法院获得法治社会那种纠纷解决的权威、正义形象。因为，过去法院的审判方式具体表现为“法院的裁决不以当事人的诉讼请求范围为局限”“法院对一切处分行为实行干预”“收集、调查证据法院一手包揽，当事人举证成空谈”“法院主宰庭审进行，当事人陷入消极被动地位”“违背当事人意愿，‘压服’当事人调解”。[10]为了改变这种审判方式，使之适应新的社会形势，法院在审判方式上进行了一系列改革。“从改革展开的实际过程看，开始的时间早、铺开的面较大、成绩也最为明显，并已在立法及制度层次上得到一定体现的是举证责任改革”。[11]《民事诉讼法》第64条实现了法官作为收集证据、调查证据的主体转变为法官作为调查当事人所提供的证据的主体，并且必须在法定范围内收集证据。然而，它并没有实现当事人之间的证明责任分配。因为，它规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。当事人仍然是提供证据，接受调查的主体。该规定无法界定双方当事人之间各自的举证责任。为此，2002年《证据规定》第2条进行了界定，但仍属于抽象的证明责任分配原则。在司法实践中，由于证明责任规定模糊、抽象，法官的自由裁量权范围就大了，许多法官根据其他证明责任分配的理论界定不当得利证明责任分配。未来修正《民事诉讼法》第64条、《证据规定》第2条，让它成为清晰的证明责任分配原则就十分必要了。在没有修改之前，在不当得利诉讼过程中，把不当得利法律关系作为证明责任分配的出发点，解释具体的证明责任分配就是体现了审判活动的规范化。因为，证明责任分配源于法律关系本身，而法律关系由事实形成；反过来，法律关系又决定了必须提供哪些事实证明法律关系。
最后，在方法论方面，本书的研究是问题出发型的思路、是法解释学研究的尝试。过去，很多研究首先追寻理论基础，对各种理论加以介绍或者比较，然后，阐释自己对于某理论的见解或者修正某种理论，并认为它具有正当性基础。再描述中国的司法现状，而这种司法现状恰恰需要这种理论加以指导，在此基础上提出制度构建的措施。笔者认为这种理论联系实际过于牵强。这样的研究，要什么结论就有什么结论。它并没有真正地深入司法现象，以至于浮光掠影。为了摆脱这种研究方式，笔者另辟蹊径，选择了这个题目，该研究从司法经验中总结出不当得利证明责任分配中所存在的问题。该研究缘起一个很简单的案件，理论上并不能提供完美的解释，然后笔者又阅读了大量的案例并对这些案例进行分类，揭示出司法实践的现状与问题。通过比较法研究，区分不当得利证明责任分配的具体内容与方法论具有重大的意义。接着，展示具体权利证明责任分配的一般原理，从而界定不当得利证明责任分配的原则以及具体的规则。最后，再探讨在现行法律规定的情况下，法官应当如何确定不当得利证明责任分配以及未来的立法完善、制度保障等。把研究的视角集中于司法经验、理论以及规则方面，开展自己的学术训练。