刑事审判：事实与规范兼顾，经验与逻辑并重——代前言

一

刑事裁判的过程，就是一个法律规范与案件事实相互匹配的过程，这就要求法官在办案的过程中，目光始终往返于规范与事实之间。“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，要求法官一方面要准确认定案件事实，另一方面要正确适用法律，前者是后者的前提，后者是前者的归属。这也就构成了刑事裁判的两个基本环节。

认定案件事实，需要坚持证据裁判的原则，根据一般的证据规则，按照法定的证明标准，既要做到证据印证，又要达成内心确信，唯有二者的统一，才能认定案件事实。认定被告人是否有罪，固然需要确定特定的案件事实，在犯罪事实不成立的情况下，无须进入定罪环节，按照事实不成立或者根据疑罪从无原则即可认定无罪。有罪无罪，涉及案件的核心事实。但在核心事实确定的基础上，还有许多边缘事实需要确定，如关于量刑情节的事实、关于刑期起算时间的事实等。待证事实的性质不同，采用的证据标准也就不同，认定有罪，或者是从重处罚等不利于被告人的事实，需要坚持证据确实、充分的标准；认定被告人无罪，或者从宽处罚，则可以按照优势证据的标准，或者存疑有利于被告人的思路。

在存在特定事实的情况下，判断这一事实是否构成犯罪，则需要进入法律适用环节。简单地说，法律适用的过程，是一个逻辑三段论推理的过程。如果小前提难以确定，则属于事实认定疑难，对此可以按照有利于被告人的原则处理。如果大前提难以确定，则属于法律适用疑难，包括对法律规范含义的理解疑难，对法律规范与案件事实的匹配疑难。适用法律不仅是刑法分则规范的适用问题，同样包括刑法总则规范的适用问题。刑法总则规范的正确适用，既关乎量刑问题，如刑罚、量刑情节等规范的适用，也关乎定罪问题，如溯及力、正当防卫等规范的适用。对于多数案件而言，罪与非罪相对较为明确，但其中往往又在一些细节上存在法律适用上的疑难。对这些问题处理的过程，同样是一个逻辑三段论推理的过程，是一个大前提适用于小前提，或者说是小前提符合大前提的判断过程。

在刑法理论研究较为深入、刑法规范制定较为成熟、刑事法官素质普遍提升的今天，法律适用问题似乎不应成为问题。但是，呈现在我们面前的景象是，最高司法机关接二连三地发布个罪的司法解释，上级法院改判下级法院裁判结果的现象大量存在，引起社会轩然大波的“奇葩案件”屡见不鲜，法律适用疑难的症结在哪里？或许需要从逻辑与经验两个方面寻求破解之道。

二

美国法学家霍姆斯大法官在《普通法》一书中指出：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远远大于三段论所起的作用。”

霍姆斯大法官身处于普通法的法律体系之中，强调在遵循先例的同时，应当关注社会现实，根据社会生活中的“活水”，赋予先例以新的生命，从而使案件审判达到公平正义这一最高原则。

霍姆斯大法官的这一经典论断，影响了一代又一代的法律人，尤其是在法官群体中，几乎是人人奉为信条。洞察霍姆斯大法官这句话的深刻内涵，有助于法律人在正确理解法律规范的基础上，根据社会生活实践，合理地、善意地解释法律、适用法律。

在我们这样一个成文法的国度中，依法裁判是法官的天职。也正是有了成熟的、体系化的法律规范，使得法官的裁判工作变得有章可循，也相对“简单化”，甚至让法官的裁判工作平庸化、大众化。其实，法律规范永远无法满足社会生活的需要，法律规范也永远不能尽善尽美，尽管立法者足够敬业、足够智慧并心存美好愿望。刑事法律规范更是如此，立法上稍微疏忽，哪怕是一个罪名中某一项罪状的法定刑配置不当，直接导致的将是若干刑事被告人受到不公正的追诉，乃至导致一个社会群体对法律的失望。这就要求法官不能沾沾自喜于对刑法规范的谙熟、对刑法理论的精通，因为这种逻辑上的自恰并不必然带来案件处理的妥当。

把僵硬的、固定的法律规范，适用于鲜活的、生动的案件事实，要实现二者的高度契合，法官需要具有博大的济世情怀和高超的裁判智慧。任何一个刑事案件都发生在特定的社会环境之中，具有其独特性。法官需要结合社会形势，对案件做出一个恰当的评判，并进而决定如何合乎逻辑地适用法律。正所谓，与其信赖制定完美的法律，不如信赖品行高尚的法官。心存良善的法官，总会试图合理地解释法律，以便于恰当地处理案件。但仅有一颗善良的心，尚不足以完美地处理所有的案件，因为法官所面对的法律条文和司法体制，会约束法官自由意志的发挥。这种约束具有一定的必要性，因为，司法的任性比司法的固化更具杀伤力。但这种约束在一些案件当中，限制了法官的作为，唯有具有一定裁判智慧的法官才能游刃有余。

法官的裁判智慧既来源于经验，也来源于逻辑。世事之洞明、人情之练达，无不支撑着裁判智慧的形成。对社会形势的判断与把握，生活经验、办案经验的日积月累，都有助于法官在个案的处理中巧妙恰当地处理棘手问题。但对法律规范的正确解释和适用，有赖于法官较好的法学理论修养。法官需要在多门法律学科中融会贯通，更应当对刑法体系具有整体性把握，才能更好地选择适用法律。法官需要对自己判决中的所有决定作出合理解释，这种解释需要法学理论的支撑，而不是任由法官随心所欲。法官的法学理论饱和度，极大地影响法官的裁判自信，影响法官裁判智慧的发挥。这正是逻辑的力量，从这一意义上看，法律的生命，既在于经验，也在于逻辑，刑事审判更是如此。

三

从2001年研究生毕业后进入法院，本人一直从事刑事审判工作。面对形形色色的案件和当事人，总是心存敬畏，争取办好每起案件，认真对待每一名当事人。如何让案件裁判结果既符合法律规定，又符合案件实际，进而实现公平正义，一直是我思考的问题。刑事审判过程中，总有一些疑难复杂问题困扰着审判人员，他们存在着分歧认识，有的是理论上本来就存有争议，有的是实务操作层面存在不同做法。这些问题的存在，既影响司法的公信力，因为执法不统一本来就是饱受诟病的问题，也影响裁判者的办案效率，因为对一些问题的反复研究需要投入较大的精力。

在长期的刑事审判工作中，我对一些常见的问题有所思考，略有心得。身边的公检法系统同人以及律师朋友经常咨询一些审判实务中的相对疑难问题，本人的微信公众号“刑事胜谈”也经常收到留言提问，尤其是在与本单位同事们的共同研讨过程中积累了大量的问题，于是产生了归纳总结刑事审判中疑难问题的裁判规则，形成体系化的审判要点解析的想法。

有了这样的想法，便立即投入行动。刑事审判中的问题庞杂，既有程序问题，又有实体问题，实体问题中既有总则部分的，又有分则部分的。经过权衡，决定首先从问题较为集中、脉络较为清晰的刑法总则部分入手。提取了刑法总则在司法实践中容易产生认识分歧的30个问题，将每个问题分为若干个子问题，每个子问题提炼出一条裁判规则，然后再进行深入解析。解析的依据包括司法解释、最高人民法院公布的案例、法学主流观点，并结合了本人的理解。

刑法理论研究已经较为深入，如何把理论与实践相结合，实现刑法理论的平易化，增强司法实践的理论性，是本书写作追求的目标。写作的过程，也是对自己的审判工作进行梳理总结的过程。把自己对刑事法律和刑事司法的认识，形成系统的文字呈现给读者，尤其是公检法监办案人员、刑辩律师以及刑法研究、学习人员，这让我激动不已，但更内心忐忑。受水平所限，其中的一些观点认识尚不成熟，恳请读者以批判的态度来对待。

臧德胜

2019年4月