领导干部法治思维十讲(第四版)
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(三)主要法律制度

1.宪法及宪法相关法

宪法是国家的根本大法,是“治国安邦”的总章程,主要对国家基本制度、国家机关组织与活动原则以及公民政治权利等国家和社会生活的根本问题作出规定。宪法具有最高的法律效力,各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。依法治国首先是依宪治国,依法执政关键是依宪执政。中国近代思想家梁启超曾言:“宪法者何物也?立万世不易之宪典,而一国之人,无论是君主、为官吏、为人民,皆共守之者也,为国家一切法度之根源。此后无论出何令,更何法,百变而不许离开其宗者也。”[40]

在中国特色社会主义法律体系中,宪法居于核心和统帅地位。中华人民共和国成立后,我国先后于1954年、1975年、1978年和1982年颁布了四部宪法。现行宪法是1982年宪法。现行宪法通过后,全国人民代表大会又先后五次对宪法的部分内容和条款作了修改。1988年的宪法修正案规定,国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展;土地的使用权可以依照法律的规定转让。1993年的宪法修正案规定,国家实行社会主义市场经济;中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。1999年的宪法修正案规定,国家实行依法治国,建设社会主义法治国家;国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。2004年的宪法修正案规定,国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理;公民的合法的私有财产不受侵犯,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权;国家尊重和保障人权等。2018年国家又对宪法作了重大修改,相对于前四次共通过31条修正案,第五次的21条修正案显然意味着宪法的重大修改。

第五次宪法修正涉及的主要内容是:(1)确立科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想在国家政治和社会生活中的指导地位。(2)调整充实中国特色社会主义事业总体布局和第二个百年奋斗目标的内容,总体布局方面在原“物质文明、政治文明、精神文明”的基础上增加“社会文明、生态文明”,奋斗目标由“富强、民主、文明的社会主义国家”修改为“富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴”。(3)完善依法治国和宪法实施举措,“健全社会主义法制”修改为“健全社会主义法治”,增加规定“国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓”。(4)充实完善我国革命和建设发展历程的内容,将“在长期的革命和建设过程中”修改为“在长期的革命、建设、改革过程中”。(5)充实完善爱国统一战线和民族关系的内容,增加“致力于中华民族伟大复兴的爱国者”,将“平等、团结、互助的社会主义民族关系”修改为“平等团结互助和谐的社会主义民族关系”。(6)充实和平外交政策方面的内容,增加“坚持和平发展道路,坚持互利共赢开放战略”的内容,将“发展同各国的外交关系和经济、文化的交流”修改为“发展同各国的外交关系和经济、文化交流,推动构建人类命运共同体”。(7)充实坚持和加强中国共产党全面领导的内容,增加“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”的内容。(8)增加倡导社会主义核心价值观的内容。(9)增加设区的市制定地方性法规的规定。(10)增加有关监察委员会的各项规定。为了贯彻和体现深化国家监察体制改革的精神,为成立监察委员会提供宪法依据,宪法修正案在宪法第三章“国家机构”第六节后增加一节,作为第七节“监察委员会”,就国家监察委员会和地方各级监察委员会的性质、地位、名称、人员组成、任期任届、领导体制、工作机制等作出规定。(11)修改全国人大专门委员会的有关规定,将“法律委员会”修改为“宪法和法律委员会”。

宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施的宪法性法律规范的总和,主要包括四个方面的法律:有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律;有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律;有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律;有关保障公民基本政治权利的法律。[41]宪法的相关法主要有选举法、民族区域自治法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法,以及人民代表大会、国务院、地方政府、村民委员会、居民委员会组织法等法律。

2.市场经济法律制度

市场经济是权利经济,本质上是法治经济,市场经济的基础性法律是民商法,经济法也基本属于市场经济法律的范畴。

市场经济是交换经济,交换需要主体,交换的对象在本质上都是权利,交换的过程是行为,交换过程中偏离正常轨道的行为需要责任机制来矫正。因此,市场经济中市场机制的基本要素是主体、权利、行为、责任,与此相应的法律制度分别是主体法律制度、权利法律制度、行为法律制度和责任法律制度。此外,市场经济需要发挥好政府的作用,需要宏观调控,需要统一、自由、公平、有序的市场竞争。因此,市场经济法律体系基本框架由主体法律制度、权利法律制度、行为法律制度、责任法律制度和宏观调控法律制度构成。

(1)主体法律制度

主体制度的核心是建立现代企业制度。市场主体包括自然人、独资企业、合伙企业、公司等诸多种类。国家执掌公权力,同时在一些情况下参与市场交换活动,某种意义上可以说国家是市场上最大的买家,也是市场主体。公司是多元投资主体设立的企业,它能最大限度地筹措资金,最大限度地分散经营风险,并且实行所有权与经营权分离,采用科学的企业治理模式。有人甚至认为,公司制度的出现不亚于蒸汽机和电的发明对社会经济发展产生的巨大推动作用。因此,公司是诸多企业中最适应市场经济发展要求的现代企业形式。市场主体制度的核心是现代企业制度。1993年十四届三中全会提出国企改革16字目标:产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学。20年之后,这16字依然是国企深化改革的目标。十八届三中全会提出:国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济,是基本经济制度的重要实现形式……完善国有资产管理体制,以管资本为主加强国有资产监管……国有资本投资运营要服务于国家战略目标,更多投向关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,重点提供公共服务、发展重要前瞻性战略性产业、保护生态环境、支持科技进步、保障国家安全。

主体制度的主要法律有:《民法通则》[42]《民法总则》《婚姻法》[43]《公司法》《外商投资法》《个人独资企业法》《合伙企业法》以及《企业破产法》等。当下,中国正在编纂《民法典》,未来《民法典》的可能结构是总则编、人格权编、物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编。

(2)权利法律制度

民事权利包括人格权(生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、贞操权等),身份权(配偶权、亲权和亲属权),物权(所有权、用益物权和担保物权),债权(合同债权、损害赔偿债权等),知识产权(著作权、专利权、商标权等),社员权(主要类型是股权、农民专业合作社的社员权)等。人格权和身份权合称“人身权”,原则上不可转让。物权、债权、知识产权和社员权属财产权,可交换、可放弃,属于现代产权。现代产权制度是市场经济权利制度的核心。2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。十八届三中全会提出健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。这是完善基本经济制度的内在要求,是构建现代企业制度的重要基础。公有制经济财产权不可侵犯,非公有制经济财产权同样不可侵犯。

权利制度的主要立法有:《物权法》、“知识产权法”(主要包括《著作权法》《专利法》《商标法》)、《农村土地承包法》、《继承法》等。

(3)行为法律制度

行为制度的核心是现代交易制度。现代交易不仅包括有形商品的交易,还包括知识产权等无形财产权的交易,以及股票、汇票、仓单、提单等有价证券的交易。现代交易的主要特点是快速、便捷、安全,与此相应的合同、证券、票据等法律制度必须以此为宗旨和使命。在现代交易法律制度中,最为基础的就是合同法律制度。此外,市场交易行为强调自由竞争,竞争作为调节市场的机制,是市场经济活力的源泉。竞争要有三个条件,即平等竞争、自由竞争和公平竞争。不正当竞争主要表现为欺诈、控制、操纵、垄断、商业贿赂、侵犯对手权利等。然而,市场经济的经验表明,市场本身不具备维护自由和公平竞争的机制。因此,需要建立反垄断法、反不正当竞争法、反倾销法等竞争法律制度。竞争法在美国被称为“自由企业的大宪章”,在德国被称为“经济宪法”。

行为制度的主要立法有《合同法》《证券法》《保险法》《担保法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《反倾销条例》等。

(4)责任法律制度

市场交易总是与风险相伴。风险包括地震、战争等不可抗力,交易对方善意或恶意地违反约定不履行合同,甚至侵犯他人人身、财产权利等。无论是哪种风险,都意味着对正常市场秩序的偏离,需要责任制度予以矫正。责任制度包括刑事责任、行政责任和民事责任,民事责任的主要形式是违约责任和侵权责任。

责任制度的主要立法有:《刑法》《行政处罚法》《侵权责任法》《国家赔偿法》等。

(5)宏观调控法律制度

市场经济并不排斥宏观调控。宏观调控是政府职能的一个重要方面,其主要手段是计划投资、财政金融。宏观调控立法主要包括计划投资、财税金融等方面的法律制度。当前,我国宏观调控的法治化程度还比较低,还没有制定宏观调控的基本法,对宏观调控的范围、宏观调控权的配置等都没有明确规定,计划、投资领域的立法缺乏。从过去对房地产的宏观调控等来看,宏观调控权的规范还很不够。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称十八届四中全会决定)明确提出加强宏观调控立法的要求。

3.行政法

行政法调整国家行政管理活动,主要由行政主体、行政行为、行政程序、行政监督及国家公务员制度组成。行政法涉及国防、外交、人事、民政、公安、国家安全、民族、宗教、侨务、教育、科学技术、文化体育卫生、城市建设、环境保护等行政管理的众多方面。我国现行行政法在行政程序制度建设方面比较欠缺,其他方面的主要制度有:

(1)行政主体法律制度

按照《宪法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定,中国实行五级政府管理体制,分别是:国务院;省、自治区、直辖市人民政府;设区的市、自治州人民政府;县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府;乡、民族乡、镇人民政府。

(2)行政行为法律制度

行政行为制度主要包括行政许可制度、行政征收和征用制度、行政处罚制度等。

行政许可制度。《行政许可法》对行政许可设定的事项和程序等作了严格的限制和规定:凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的,市场竞争机制能够有效调节的,行业组织或者中介机构能够自律管理的,行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项,一般不设定行政许可。《行政许可法》还规定,行政机关实施行政许可必须合法、公开、公正、便民,遵循不得擅自改变已经生效的行政许可的信赖保护原则。2013年年底开始的简政放权、商事制度改革的主要任务就是减少不必要的行政许可事项。

行政征收和征用制度。按照《宪法》和《物权法》的规定,国家为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序,可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予征收补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。2011年1月21日,《国有土地上房屋征收与补偿条例》正式实施,同日《城市房屋拆迁管理条例》被废止。

行政处罚制度。《行政处罚法》规定,对违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,只能由法律、法规或者规章设定,并由行政机关依照该法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚一律无效。行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据。行政处罚决定作出后,当事人有权申请行政复议、提起行政诉讼或者依法提出赔偿要求。

政府信息公开制度。2019年4月,修订后的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)正式对外公布,并于2019年5月15日起施行。本次《条例》修订的总体思路主要把握了以下四点:一是积极扩大主动公开,坚持“公开为常态、不公开为例外”的原则,凡是能主动公开的一律主动公开,切实满足人民群众获取政府信息的合理需求;二是平衡各方利益诉求,既要保障社会公众依法获取政府信息的权利,也要保护国家秘密、商业秘密和个人隐私,同时要防止有的申请人不当行使申请权、超出行政机关公开政府信息的能力,影响政府信息公开工作的正常开展;三是坚持问题导向,研究梳理现行《条例》实施中遇到的突出问题,将行之有效的经验和做法上升为法律规定,增强制度的针对性、操作性和实效性;四是研究国外政府信息公开的新经验、新做法,对适合我国国情的予以借鉴。

《条例》的修订有以下几大亮点:

第一,“公开为常态、不公开为例外”原则的体现。一是扩大主动公开的范围。修订后的《条例》在原《条例》规定的基础上,对各地区、各部门实践中主动公开的政府信息进行重新梳理分析,扩大了主动公开的范围和深度,明确各级行政机关应当主动公开机关职能、行政许可办理结果、行政处罚决定、公务员招考录用结果等十五类信息。同时,规定设区的市级、县级人民政府及其部门,乡(镇)人民政府还应当根据本地方的具体情况主动公开与基层群众关系密切的市政建设、公共服务、社会救助等方面的政府信息。《条例》还提出,行政机关应当按照上级行政机关的部署,不断增加主动公开的内容。二是明确不公开政府信息的具体情形。为了落实“公开为常态、不公开为例外”的原则,《条例》规定了不予公开的政府信息,具体包括:依法确定为国家秘密的政府信息,法律、行政法规禁止公开的政府信息,公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息,公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息。同时,考虑到行政机关内部事务信息不具有外部性,对公众的权利义务不产生直接影响,过程性信息处于讨论、研究或者审查过程中,不具有确定性,行政执法案卷信息与当事人、利害关系人之外的其他主体没有直接利害关系,且通常涉及相关主体的商业秘密和个人隐私,《条例》规定,行政机关内部事务信息、过程性信息及行政执法案卷信息可以不予公开,但法律、法规、规章规定上述信息应当公开的,从其规定。三是建立健全政府信息管理动态调整机制、依申请公开向主动公开的转化机制,推动政府信息公开工作深入开展。要求行政机关对不予公开的政府信息进行定期评估审查,对因情势变化可以公开的政府信息应当公开;行政机关可以将多个申请人申请公开的政府信息纳入主动公开的范围,申请人也可以建议行政机关将依申请公开的政府信息纳入主动公开的范围。

第二,删除原《条例》第13条关于公民、法人或者其他组织申请获取相关政府信息需“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”的条件。《条例》第13条规定,除行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。修订后的《条例》删去申请获取相关政府信息需“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”的规定,主要考虑有两点:一是进一步保障公民、法人或者其他组织依法获取政府信息的权利;二是在《条例》的实施过程中,对于“自身生产、生活、科研等特殊需要”如何把握,有关方面存在不同的理解,容易引发争议。而取消这一规定能够体现建设阳光透明法治政府的总体方向,方便社会公众依法申请获取相关政府信息。

需要注意的是,删去“自身生产、生活、科研等特殊需要”的条件限制并不意味着可以没有规则、不当行使政府信息公开申请权。对于同一申请人反复、大量提出政府信息公开申请的问题,修订后的《条例》也规定了不予重复处理、要求说明理由、延迟答复并收取信息处理费等措施。对于申请人以政府信息公开申请的形式进行信访、投诉、举报等活动的,行政机关应当告知申请人通过相应渠道解决。

第三,行政机关对政府信息公开申请的答复处理方式。修订后的《条例》根据实践发展经验补充、完善了依申请公开程序,要求行政机关建立健全政府信息公开申请登记、审核、办理、答复、归档的工作制度,加强工作规范。《条例》规定,对于公民、法人或者其他组织提出的政府信息公开申请,行政机关根据下列情况分别作出答复:所申请公开信息已经主动公开的,告知申请人获取该政府信息的方式、途径;所申请公开信息可以公开的,向申请人提供该政府信息,或者告知申请人获取该政府信息的方式、途径和时间;行政机关依据《条例》的规定决定不予公开的,告知申请人不予公开并说明理由;行政机关经检索没有所申请公开信息的,告知申请人该政府信息不存在;所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的,告知申请人并说明理由,能够确定负责公开该政府信息的行政机关的,告知申请人该行政机关的名称、联系方式;行政机关已就申请人提出的政府信息公开申请作出答复,申请人重复申请公开相同政府信息的,告知申请人不予重复处理;所申请公开信息属于工商、不动产登记资料等信息,有关法律、行政法规对信息的获取有特别规定的,告知申请人依照有关法律、行政法规的规定办理。

第四,《条例》在方便公众获取政府信息方面的具体措施。为了强化便民服务要求,提高政府信息公开实效,《条例》主要作了如下规定:一是要求各级人民政府加强政府信息资源的规范化、标准化、信息化管理,加强互联网政府信息公开平台建设,提高政府信息公开工作的质量和效率。二是规定依托政府门户网站,逐步建立具备信息检索、查阅、下载等功能的统一政府信息公开平台。三是要求在政务服务场所设置政府信息查阅场所,并配备相应的设施、设备,为公民、法人和其他组织获取政府信息提供便利。[44]

此外,行政监督、救济法律制度主要包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿制度三部分,相应的立法有《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》;监察和审计制度方面的主要立法有《监察法》和《审计法》;国家公务员制度方面的主要立法有《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》。

4.社会法

“社会法”一词起源于19世纪的德国。社会法有狭义、中义、广义之分。狭义的社会法专指社会保障法;中义的社会法是指规范劳动关系、社会保障关系、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和,除劳动法和社会保障法外,还包括妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法等;广义的社会法还包括义务教育法、环境保护法、消费者权益保护法等。

2001年第九届全国人大四次会议上,李鹏委员长在其工作报告中将社会法界定为调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律,并将社会法作为一个独立法律部门。根据这一界定,我国的社会法应当包括《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《就业促进法》《职业病防治法》《社会保险法》《工伤保险条例》等法律法规。

社会法以社会利益为本位、以向弱势群体倾斜为基本原则、具有公法私法兼容性等特征。

5.刑法

刑法主要规定“什么行为是犯罪”(犯罪)以及“对于犯罪如何处罚”(刑罚)两大内容。它主要以剥夺人身自由,甚至生命为特征。作为规制犯罪行为的法律,刑法是国家法律体系中的强行法,具有其他法律的保障法和后盾法的性质。我国《刑法》自1979年颁布,1997年修订以来,已经通过了十个修正案。

6.诉讼法

诉讼法主要包括《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》三大诉讼法及《海事诉讼特别程序法》等。《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》三大诉讼法可以简单概括为“官告民”“民告民”和“民告官”三种不同性质的诉讼程序。[45]犯罪在其本质上是对统治阶级统治秩序的最大蔑视,刑事诉讼是代表国家公权力的公安机关、检察机关、安全机关追究犯罪嫌疑人刑事责任的程序;民事诉讼是解决平等主体的公民、法人之间争议纠纷的程序;行政诉讼是解决公民、法人或者其他组织与行政机关争议的程序。

7.非诉讼程序法

非诉讼程序法主要包括《仲裁法》《劳动争议调解仲裁法》《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》《人民调解法》。

我国现行仲裁制度有三类,分别是民商事仲裁、劳动争议仲裁 [46]和农村土地承包经营纠纷仲裁,依次分别适用《仲裁法》《劳动争议调解仲裁法》和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》。与三大诉讼都由作为国家机构的人民法院主持不同,民商事仲裁由作为民间机构的仲裁委员会管辖,劳动争议仲裁和农村土地承包纠纷仲裁属于半官方性质。