二、行为的理论

关于行为的理论，在刑法学中也称为行为论，是刑法学的重要内容之一。从历史上来看，行为论经历了从存在论的行为论到价值论的行为论的演进。其中，因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论，可以说是行为论发展史上的四座里程碑。我国学者揭示了行为理论从存在论到价值论的发展脉络，指出：

从行为理论在20世纪以来的演进过程中可以看到，行为观念中的物理因素在逐渐消解，或者说逐渐成为讨论内部的对象要素，而规范要素、评价因素则逐渐增多，行为概念的解释力也随之逐渐提高。从自然行为论、因果行为论直至目的行为论、社会行为论及人格行为论，行为成立的着眼点依“身体性”、“意思性”、“目的性”而至“社会重要性”及“人格性”的脉络而发展，由行为的事实存在及至行为的价值评价，颇清晰地形成一条由存在论的行为论——自然行为论、因果行为论及目的行为论，至价值行为论的行为论——社会行为论和人格行为论的发展轨迹。前者从物理空间的实证意义上认识行为，而后者则从一定的价值意义上来界定行为。前者从行为的外部特征或内在特征判断行为，仅局限于行为本体；后者则在理解刑法中的行为时需在人之外引入价值评价或者规范评价因素。这条轨迹同时也表征了科学主义（初期的自然主义）与人文主义在刑法学行为理论上的纠缠。

从存在论的行为论到价值论的行为论，这是一个对行为的认识逐渐深化的过程。存在论与价值论，就成为观察行为的两种方法论。

（一）因果行为论

古典学派信奉的是经验主义与实证主义，亦即自然主义。它在行为论中引入自然主义的方法，注重对行为的物理分析。例如日本学者小野清一郎曾经引述威尔泽尔的评论，指出：

19世纪的刑法学对行为——其他也如此——的认识是自然科学的、实证主义的、自然主义的。在这个问题上，不仅是新派刑法学，就是旧派刑法学也没有摆脱这种倾向。

这里所说的新派刑法学，就是指李斯特的学说。李斯特强调行为的举止性，指出：

行为（Handlung）是相对于外部世界的任意举止（willkuerliches Verhalten）。具体地讲，这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为（Tun），还是造成某种改变的不作为（Unterlassen）。

在上述行为概念中，李斯特强调行为在客观上的举止性与主观上的有意性，并且把外部世界的变动纳入行为概念，把有意性与外部世界的变动性之间的关系描述为一个因果历程，因而称为因果行为论。在自然主义的道路上，李斯特是走得相当远的。在1913年为德国刑法典所提的建议中，李斯特把侮辱行为描述为“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人不愉快的情绪”。在这种情况下，侮辱行为只剩下喉结抖动、血脉贲张等生物特征，而没有任何价值判断。对于李斯特的这一行为理论，德国学者作了十分深刻的评论，指出：

在德国，自世纪变更起为通说所主张的实证主义的古典犯罪概念，表明了其简单明了的、具有教育上的优势的体系。该体系的基础便是行为概念，贝林和冯·李斯特仍然将行为概念，从纯自然主义的角度理解为身体运动（狭义的行为）和外部世界的改变（结果），两者由因果关系链联系着，根据“相当理论”（Aequivalenztheorie），该因果关系看起来排除了在构成要件形成中的所有实质上的区别。该种最表面的考察方法的弱点在于对不作为犯罪无法解释，而不作为犯罪在刑法中是与积极的作为一样被列入行为概念的，但不作为并不是身体的运动，而是恰恰相反。冯·李斯特第一个将不作为犯罪的本质没有看作是身体活动，而是从精神上看到其社会意义，即法秩序期待着一个特定的行为。由此，自然主义的行为概念的基底被放弃了。

上述论断一针见血地点中了因果行为论的死穴：对于不作为缺乏合理的解释。在行为概念中，李斯特是把不作为解释为身体活动之静止的。贝林也把不作为定义为肌肉静止，以便与肌肉运动相对应。从自然主义的角度来看，不作为主要是一种精神活动，但从身体活动上来说，不作为是“无”。由此可见，因果行为论是具有局限性的。

（二）目的行为论

目的行为论也是一种存在论的行为论，只不过它对行为的关注从客观外在的身体举止转移到了主观内在的目的活动。在因果行为论中，虽然也强调行为的有意性，将意志活动作为行为的出发点，但因果行为论是注重结果的，即外部世界的变动，因而具有客观主义的性质。而目的行为论则将行为的中心返还到人的目的性，主要是目的对于行为的支配性。正如德国学者指出的：

目的行为论认为，人的行为不单纯是由意志支配的因果过程，而是有目的的活动。目的性（Finalitaet）是以人的能力为基础的。该能力是在一定程度上预见其因果行为的结果，并使用手段有计划地操纵向既定目标前进的过程。因此，引导因果事件的意志是“目的行为的支柱”，是“决定外部因果事件的操纵因素”。对行为的符合目的的操纵分为三个阶段：首先思想上要有目标，其次要选择实现目标所必须的行为方法，最后在现实事件的世界里实现行为意志。

如果说因果行为论还具有一定的机械性，那么，目的行为论则充满了主观能动性，使行为论从客观主义转向主观主义。相对于因果行为论，目的行为论强调目的性因素对于行为的支配意义，对于行为的把握是更为深刻的，在一定程度上克服了因果行为论的机械性。当然，作为一种存在论的目的行为论，遇到了与因果行为论同样的困境，就是难以解释某些犯罪类型。如果说，因果行为论对不作为的行为性在解释上无能为力，那么，目的行为论对过失行为，尤其是疏忽大意的过失行为在解释上也是苍白无力的。因为在过失的情况下，行为人并没有某种目的性，所以过失行为就不能判断为刑法上的行为。为了自圆其说，目的行为论对行为目的作了重新解释。威尔泽尔提出了现实目的与潜在目的，认为故意的行为是被现实的目的性（aktuelle Finalität）所支配的，在过失的情形下则是潜在的目的性（potentielle Finalität），以此来说明过失行为仍然是行为。这里所谓潜在的目的，指的就是盲目，因而就会得出结论：盲目就是目的。没有目的本身就是一种目的，这显然是一种强词夺理。因此，从存在论的角度来看，所谓潜在目的性是不能成立的。后来，威尔泽尔接受了批评，修正了自己的观点，又提出了指向构成要件性结果的目的性与指向构成要件性结果以外的结果的目的性，认为故意的行为是指向构成要件性结果的目的性行为，过失行为则是指向构成要件性结果以外的结果的目的性，或者说具有指向在法律上不重要的结果的目的性。因此，过失行为仍然是目的性行为。例如，甲驾驶汽车过失撞倒了乙，他虽然不具有撞倒乙的目的，但如果他是驾驶汽车想回家的话，则具有为了回家而驾驶汽车的目的；又如丙在擦枪时碰到扳机误伤了旁边的丁，丙虽不具有伤害丁的目的，但是擦枪行为本身是有目的的。因此，过失行为都可以看成是目的性行为。此外，在不作为问题上，目的行为论试图在作为与不作为之上提出人的行态（menschliches Verhalten）的概念，说明作为和不作为都是由目的性行动力（finale Tatmacht），即能够适应行为人的目的统制其意思的能力所支配的行为，以此作为作为和不作为的上位概念。但行为能力与行为本身是不同的，两者不能混为一谈。由此可见，目的行为论对于过失行为与不作为在解释上捉襟见肘，首尾难顾。对此，日本学者作了如下评价：

目的行为论强调行为的目的性时，出于过失的情形下，严密地看不是相当于行为的范畴吗？以构成要件的结果以外的结果为目标的目的性和以法上不重要的结果为目标的目的性，本来是不应该视为刑法的对象。因为在日常生活的用语例中，在刑法的意义中，过失行为都是指有缺点的人的行为本身，而不是积极的目的的志向性行为。过失行为的主观面，不应从目的性而应从仅仅产生其态度的主观心情上求得。而且，因为因果行为论重视了行为的存在论意义，不得不把不具有存在性的不作为从行为中排除出去，与自然行为论一样，是有问题的。在这个立场上，它最终不能使行为观念发挥界限机能。

（三）社会行为论

因果行为论和目的行为论都存在解释力不强的缺陷，这一缺陷盖源自其存在论的性质。因为存在论以一种自然主义的眼光来看待客观世界，把事物看作是一种自在之物。由此出发观察行为，只看到了行为的物理层面，因而难以对行为作出合理说明，这样的一种行为概念连贝林自己也称为“无血的幽灵”。在这种情况下，价值论的行为论之提出，在一定程度上弥补了存在论的行为论的不足之处。

价值论是新康德主义的哲学观点，其代表人物是文德尔班。文德尔班论证了哲学的中心概念是“价值”。哲学只能作为具有普遍适用性的价值科学而存在；不仅伦理学、美学的原则是价值判断，认识论的问题实际上也是价值论（Axiology）的问题。真理是逻辑判断的价值，真理不但是事实判断，而且是应该这样思维的价值判断，是思想的规范。价值论的提出意味着一场方法论的革命：存在论关注的是“是”与“不是”，而价值论强调的是“应”与“不应”。存在论的行为论只是从“是不是”的角度观察行为，看到了行为事实存在的一面，但没有看到行为规范存在的另一面，因而是片面的。而价值论的行为论则从“应不应”的角度观察行为，在行为概念中引入了规范评价要素，由此较好地解释了不作为的行为性。

在价值论的行为论中，社会行为论是一种较为有力的行为理论。可以说，社会行为论并不是建立在对因果行为论和目的行为论的全然否定的基础之上的，而是以规范要素弥补存在论的行为论之不足。这里应当指出，社会行为论尤其与因果行为论之间具有渊源关系。因为社会行为论的首倡者施密特是李斯特的亲炙弟子，并且是在修订李斯特的刑法教科书时在行为定义中引入了社会性要素，由此发展成为社会行为论。社会行为论受到刑法学界的肯定，例如德国学者耶赛克就主张社会行为论，指出：

社会的行为概念包括了所有的对刑法判断有意义的人类的行为方式。此外，它还包括不仅仅是抽象的轮廓，而且包括对行为的存在进行具体描述的定义，此等定义可因构成要件适当性、违法性和罪责的一般之犯罪特征而派生出更加详细的规定。最后，可将对刑法判断没有意义的行为方式予以排除。

根据社会行为论，刑法中的行为不再是一种纯自然的现象，而是具有社会重要性的现象，这种社会重要性是根据规范来加以界定的。对于不作为来说，虽然在存在论的意义上是“无”，但从社会观念上观察，是没有实施规范所期待的行为，因而在价值论意义上是“有”。社会行为论给作为与不作为提供的上位概念是人的态度。德国学者指出：

人与其环境产生的矛盾形式（在积极的作为情况下的目的性和在不作为情况下的可操作性），从本体论层面来看是不可结合的，因为不作为本身并不是目的，其原因在于期待的目的性之投入在不作为情况下恰恰是不存在的。如果能找到一个评价种类的上位观点，该观点使在存在领域不可结合的要素在规范领域结合，那么，就可以将作为和不作为置于统一的行为概念之下。这种结合法必须在人的态度对环境的关系中去寻找。这是社会行为概念（sozialer Handlungsbegriff）的意义。根据该行为概念，行为是对社会有意义的人的态度。

因此，社会行为论在界定行为的时候，有两个关键词：一是社会重要性，二是人的态度。其中，社会重要性是规范要素，人的态度是实体要素。当然，社会行为论不像因果行为论那样具有客观的确定性，例如社会意义作为一种价值判断，本身就是相对的。甲认为具有社会意义，而乙则认为不具有社会意义。尤其是，社会意义能否作为行为的本质属性也是值得怀疑的。因为它界定的不是行为而是行为的性质。正如罗克辛指出的：

根据这种认识，存在的就不仅有社会重要性的行为，而且当然也有无社会重要性的行为。因此，社会重要意义就是一种行为所具有的或者不具有的性质。缺少它，取消的不是行为，而仅仅是其社会意义。

由此可见，社会行为论也并非完美无瑕。在采用社会行为概念的时候，价值评价要素与实体性存在要素如何协调，这还真是一个值得推敲的问题。

（四）人格行为论

相对于社会行为论是对因果行为论的价值补充，较为偏向于刑法客观主义；人格行为论是对目的行为论的价值补充，较为偏向于刑法主观主义。应该说，人格行为论也是在德日刑法学界具有较大影响的一种行为论。例如德国学者罗克辛就坚决主张人格行为论。此外，日本学者大塚仁也主张人格行为论，甚至以人格行为概念为基础形成了人格刑法学。

人格行为论把行为看作是人格的外在化，是对行为起支配作用的东西。那么，什么是人格呢？人格是一个心理学的概念，心理学家指出：

人格（Personality）一词来自拉丁文面具（Persona）。面具是在戏台上扮演角色所戴上的特殊脸目，它表现剧中人物的身份。把面具指义为人格，实际上说明两层意思：（1）一个人在生活舞台上演出的种种行为；（2）一个人真实的自我。把人格说成是面具那样的东西，说明人格就是表现于外的，在公众场合上的自我。我们把自己显示于世界的就是我们的人格，这种说法正好表明人还有由于某些原因不显示的，蕴藏起来的东西。面具一词经过心理学界和其他有关领域的多种应用并产生了不少演变之后，瑞士心理学家荣格将它采用于自己的学说之中，其含义指自我的外延。

因此，人格是真实的自我，它隐藏在人的背后，对人的行为举止起到某种支配性。就人格与行为的关系而言，可以说，人格是行为的内在根源，而行为是人格的外在显现。如果不从人格上揭示行为的性质，对行为的把握无疑是十分肤浅的。因此，对行为进行追根溯源式的考察，就涉及行为背后、对行为起支配作用的人格要素。

从对行为分析的逻辑上说，人格行为论与目的行为论是存在共通之处的，都是不满足于对行为之外在特征的描述，而力图揭示隐藏在行为的客观外表背后的支配性要素，而在人格行为论那里则是人格性。大塚仁指出：

人格行为论把作为行为人主体性的表现的行为作为问题，可以说，是考虑到行为作为刑法评价的对象，不仅要受到构成要件符合性的判断、违法性的判断，而且也要受到最终的责任判断，这是立足于行为论的学说史发展方向所体现的适当理论志向。虽然作为刑法评价对象的行为必须是能够成为犯罪的行为，但是，关于犯罪成立与否的最终阶段的评价，是能否将责任归于行为人的判断。如后所述，所谓责任，是就其行为对行为人进行的道义非难，必须以能够负担这种道义非难的行为人自身的主体性为前提。

值得注意的是，大塚仁认为，人格行为论是一种存在论的行为论，它所强调的是作为事实性行为的人格行为。正是在这个意义上，大塚仁反对社会行为论，认为它是经过某种刑法评价的规范性行为。但在这一问题上，同样是赞成人格行为论的德国学者罗克辛具有不同见解，罗克辛承认人格行为论具有规范性，属于价值论的行为论。罗克辛指出：

在这里发展起来的人格行为的概念，因此，——不同于自然的和目的的概念，但是与社会的和否定的概念有一致性——是一种规范的概念。这个概念是规范性的，其中，人格表现的标准从一开始就表明了决定性的评价方面。在行为的审查中，这个方面在法律上是必须具有的。这个概念在边界范围内，是根据一种与评价观点相适应的法律决定安排的，在这个意义上，这个概念也是规范性的。但是，这个概念不是规范主义的，因为它最准确地使生活的真实性一目了然，并且在任何时候都能够注意到最新的经验性研究的知识。

人格行为论到底是一种存在论的行为概念，还是一种价值论的行为概念，这涉及对人格本身的理解。人格当然是一种心理结构，因而具有事实性，这一点是不可否认的。但是人格这种事实与肌肉运动与静止（因果行为论）或者目的活动（目的行为论）相比，在人格中当然更多地包含了规范评价要素。从这个意义上，毋宁说，人格是一种规范性的事实要素，同时具有事实性与规范性。但如果按照这个标准，社会行为论也是以事实性要素为基础的，同时不能否认其具有事实性与规范性。相对于只有事实性没有规范性的因果行为论与目的行为论而言，人格行为论与社会行为论一样，还是一种价值论的行为论。

（五）规范行为论

规范行为论，也称为否定的行为概念。这里的否定，是指对事实性要素的否定。因为行为本来是一个事实性概念，没有事实性要素的行为就不是行为，因而这里的否定也是对行为本身的否定。从这个意义上说，否定的行为概念是一种没有行为的行为概念。否定的行为概念虽然对行为的事实性要素完全否定，但对行为的规范性要素则完全肯定。因此，否定的行为概念是一种规范性的行为论，甚至是纯粹的规范行为论。罗克辛指出：

最近一段时间，有许多学者开始从各种角度进行努力，争取通过发展一个“否定的行为概念”，为犯罪理论提供一个新的基础。在所有这些理论中，决定性的观点可以简要表达为“可避免原则”。它的第一个有影响的表达方式是卡尔斯提出来的：“如果一个行为人能够避免一个结果的发生，并且法律也要求他避免这个结果的发生，那么，只要他不避免而使这个结果发生的，就应当将这个后果归责于这个行为人。”然而，当卡尔斯在可避免性中仅仅看到一种行为构成的归责原则时，赫茨贝格就将这个原则第一次用作他表明为“否定的”，同时包容了作为和不作为的行为概念的基础。刑法的行为是在保障地位上所作的可以避免的不避免。

罗克辛把否定的行为概念的核心观念称为可避免原则，即应当避免而不避免，就是行为。与此十分类似的是英美刑法中的控制原则。美国学者对控制原则的内容作了以下说明：

一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应该能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图；等等。

美国学者认为控制原则更加清晰地表达了包含在犯罪行为要件中的正确含义，并用这个原则去取代犯罪行为要件。控制原则与上述否定的行为概念如出一辙，都是从否定事实性要素的意义上论证行为的内容。我们将规范行为论与因果行为论相比就会发现：这两种行为理论处于存在与价值的两个极端。因果行为论是彻底的存在论立场，完全否定行为的规范性。而规范行为论则是完全的价值论立场，彻底否定行为的事实性。规范行为论消解了行为的事实性，虽然具有较强的解释力，但它使“无行为则无犯罪”的法律格言流于形式，潜藏着对法治的破坏，因而是不能接受的。由此可见，在行为论的选择上，本身就是包含某种价值取向的。

通过对以上行为论的分析可以看出，刑法上的行为论始终在事实与价值之间纠缠不清。当然，从行为论之发展趋势上来说，以事实性要素为主，以价值性要素为补充的综合行为论，例如社会行为论与人格行为论，是更有说服力的。

行为论是刑法学的一个重要学术领域，也是犯罪论体系的基石范畴。德日刑法学对行为概念进行了长达百年的探索，历经各种行为论的演进，至今也不能说已经找到了一个完美无缺的行为概念，其中客观上的身体运动和主观上的意志支配、事实上的实体性要素与价值上的规范性要素互相交叉。从发展趋势上看，纯粹的存在论的行为论与彻底的价值论的行为论都难以成立，而综合上述客观要素与主观要素、事实要素与价值要素的复合行为论，也许是更有前景的一种行为理论。