三、行为的构造

刑法中的行为是一个专业性的概念，它不同于日常生活中的行为概念。因此，在行为论中应当对行为的构造加以论述。我认为行为具有以下两个方面的要素：

（一）体素

行为的体素，是指行为的举止性，它主要表现为身体动静。行为的体素，是从客观层面上考察行为。应当指出，行为的体素不能简单地归结为行为的物理要素。因果行为论曾经强调行为的有体性，认为有体性是指行为人在主观意思的支配下，导致身体的运动，并引起外界的客观变动。这种有体性是单纯地从物理意义上把握人的行为，追求行为的事实性存在。我认为，行为的体素不完全表现为行为的有体性。不可否认，在具有有体性的情况下，行为性是容易获得证明的；而在缺乏有体性的情况下，行为性则较难证明。当然，较难证明不等于不能证明。体素是行为的客观要素，它对于标记行为来说，具有重要意义。尽管在不作为与过失的情况下，体素具有特殊表现形式，但还是不能否定行为的体素对于行为构造的重要性。

在刑法学中，经常讨论所谓行为性的问题。那么，什么是这里的行为性？我认为，这里的行为性并不是有体性，而是指具备行为的体素。行为的体素，应当从事实和价值这两个方面加以论证。在身体运动的情况下，这种运动本身就具有行为的体素。而在身体静止的情况下，其行为的体素只有通过规范评价才能显现出来。

以下，我对不作为、过失行为，尤其是过失的不作为的行为性加以论述，并根据体素将思想、言论的行为性予以排除或者界定。

1．不作为的行为性

关于不作为的行为性，曾经存在一种否定性的观点，认为不作为不具有行为性，因而不作为根本就不是行为。例如德国学者拉德布鲁赫指出：

不作为与作为是“静”与“动”之关系，恰如A与非A之关系，或肯定与否定之关系，不能具有共通之上位概念，因而应将不作为与行为并列。

当然，这是一种十分极端也是极为个别的观点。基于“无行为则无犯罪”的观点，不作为只有解释为行为才能为犯罪提供基底。因此，各种行为论都试图对不作为的行为性作出合理的说明，但并不都是成功的。从总体上来说，存在论的行为论对不作为的行为性都不能合理地给出解释，而价值论的行为论则能够较为圆满地为不作为的行为性提供理由。

如前所述，不作为的行为性在证明上的困难源自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因果行为论因为强调行为的有体性，因而难以对不作为的行为性作出有效说明。为使不作为归之于行为，在因果行为论中，或者是像贝林那样，放弃行为概念中的意思限定要素，将行为概念变通为没有内容的抽象物——人的意志；或者是像李斯特那样，放弃行为概念的有体性，强调行为中的意思作用同结果之间的因果关系。但在这种情况下，已经难以坚守其因果行为论的基本立场。

目的行为论立足于人的主观目的，消解行为的机械性，对于理解行为的本质具有一定的意义。但目的行为论主要适用于对故意的解释，对于不作为的行为性则难以作出科学论证。为此，目的行为论提出人的形态（Menschliches Verhalten）的概念，在此基础上引申出目的行动力（finale Tatmacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。这种以目的为出发点的行为理论，在目的行动力的范围内，对于故意的作为与不作为尚能作出解释，对于过失行为，尤其是过失的不作为（例如忘却犯）仍然难以作出圆满的解释。

社会行为论引入规范评价的立场，摆脱了存在论的限制，为不作为的行为性的解释带来了希望。在物理意义上，不作为是“无”，但在社会意义上，只要具有社会重要性，不作为仍然可以评价为“有”。当然，过于倚重于社会的规范评价，完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化，消解行为的界定机能。

至于人格行为论，也对不作为的行为性具有较强的解释力，但同样存在过于泛化的缺陷。因为人格本身是一个不确定的概念，采用人格来确定行为范围的标准，具有相当程度的模糊性。

规范行为论，也就是否定的行为概念或者控制原则，以事态是否可为行为人所控制作为衡量标准，因而作为与不作为的区分就没有任何必要，这对于行为的定型性是一个重大的冲击，将在一定程度上瓦解刑法的根基。因此，尽管规范行为论从根本上使不作为的行为性不成其为问题，我还是不予认同。

对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释论。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经由法律确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种必然侵犯他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵犯他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。

不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断则是一种“有”。根据以上论述，我认为不作为具有行为性，它是刑法中行为的一种特殊形式。而且，在日常生活中，不作为的观念也是被承认的。例如一个小学生在学校里打人，回家以后受到家长的批评，他无言以对只得乖乖认错。如果这个小学生没有完成老师布置的作业，家长批评他，那么，他会不会说：“我又没有做错什么（作为），为什么还要批评我？”不会，他同样会乖乖地低头认错，因为他也知道没有做作业（不作为）本身也是一个错误。由此可见，连一个小学生也具有不作为的观念，这是一种社会常识。

2．过失行为的行为性

除了不作为在体素上具有特殊性之外，过失行为在体素上也具有特殊性，因而过失的行为性也同样是一个值得研究的问题。当然，对于忘却犯的行为性的论证是过失行为的行为性的一个重要问题。因为忘却犯是过失的不作为，其行为性问题是行为论上的一个难题。

德国学者宾丁说过一句话：

忘却犯在犯罪领域中可以说是小之又小的，却能够给予最大的荣誉。

忘却犯为什么能得到最大的荣誉呢？因为忘却犯是各种行为论的试金石：凡是能够合理地解释忘却犯的行为论就是可以成立的，否则就是不能成立的。忘却犯，顾名思义是因忘却而构成的犯罪。在一般情况下，忘却怎么可能构成犯罪呢？只有因忘却而没有履行法律所规定的作为义务，并且造成法益侵害结果的情况下才可能构成犯罪。因此，忘却犯实际上是过失的不作为犯。例如，扳道工在铁路道口上班时，因为睡着了而忘了给信号，由此而使火车发生倾覆事故。那么，忘却犯是否存在刑法上的行为呢？下面，我采用上述五种行为论分别对忘却犯的行为性加以论证。

根据因果行为论分析忘却犯，不作为本来在身体活动上就是一种静止，之所以能够视为行为，是因为主观上的意志支配，也就是这种身体活动上的静止状态恰恰是行为人主观上精神控制的结果。这一对不作为的解释本来就已经十分勉强了，在忘却犯的问题上，连这一勉强的解释都难以自圆其说。因为在忘却犯中，连精神上的控制都没有，怎么能说存在行为呢？所以，根据因果行为论的行为概念，应当将忘却犯从行为范畴中予以排除。因此，因果行为论不能对忘却犯的行为性作出合理解释。

根据目的行为论，目的性是行为的统合要素。在忘却犯的情况下，忘却履行义务的行为本身当然是不具有目的的，例如扳道工并不是有意要使火车颠覆。但忘却行为本身可能有其他动机，例如睡觉或者想家等，但并不能把这种导致忘却的心理动因视为目的。因此，即使以构成要件的结果以外的结果为目标的目的性，在忘却犯中也难以找到。由此可见，目的行为论对忘却犯的行为性缺乏解释力。

根据社会行为论，行为是具有社会意义的人的态度。把忘却犯理解为具有社会意义，这一点并没有问题。但大塚仁认为基于无认识过失的不作为犯因为缺乏有意性，因而人的态度也是不存在的。在这种情况下，社会行为论与自然行为论无异。但我认为，忘却行为本身就表明了行为人对于其业务活动的一种不负责任的态度。从这个意义上说，社会行为论能够解释忘却犯的行为性。

根据人格行为论，忘却犯因为是与本人的主体性人格态度相结合的不作为，仍然是行为。人格行为论把行为视为人格的主体性现实化，对于忘却犯，可以从行为人的人格态度中找到对于不作为的支配因素，而这就是忘却犯的行为性。

根据规范行为论，在忘却犯的情况下，行为人是因忘却而没有履行法定义务，而这一履行法定义务的行为是法律所期待，并且也是行为人能够实行的行为。可以说，规范行为论因为完全不用顾虑行为的事实性要素，所以从价值评价角度能够为忘却犯提供行为性。

由此可见，忘却犯的行为性是一个较为复杂的问题，它在有体性与有意性都缺乏的情况下如何获得行为性，确实是对各种行为论的考验。

3．思想犯罪的排除

思想犯罪，又称为主观归罪，是指根据人的主观心理活动而入罪。因为主观心理活动是难以被客观地证明的，所以思想犯罪成为罪刑擅断的必然结果。在古代及中世纪存在追究思想犯罪的立法例，例如中国古代就有所谓腹诽罪。《史记》中有魏其侯等人“腹诽而心谤”的记载，《汉书》中有颜异“不入言而腹诽，论死”的记载，为我们留下了古代思想犯罪的著名史实。在西方中世纪也有这种思想犯罪的案例，例如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中记载，马尔西亚斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的咽喉，狄欧尼西乌斯因此将其处死，理由是：如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦，也就是我们所说的“日有所思，夜有所梦”。这不仅是思想犯罪，而且是以梦定罪。对此，孟德斯鸠指出：

这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任只是惩罚外部的行动。

以上这种以梦定罪的案例在我国法治遭受破坏的时期也发生过，当时一个男青年被定为梦奸罪。

案例3—1 梦奸案

一位农村的男青年因爱慕一位女青年，对该女青年单相思，某夜做梦与该女青年发生了性关系。激动之余，第二天将这一梦中做爱之事告诉了他人，遂使这一隐私广为流传。因为当时人的思想还比较保守，女青年听说这一消息以后不堪忍辱而上吊自杀。后来，这个男青年被抓起来。当时没有刑法典，对这个男青年怎么定罪呢？经过研究，最终以梦奸罪将之定罪判刑。

其实，这个男青年的罪行不在于梦中做爱，而在于散布流言。如果他是以侮辱他人人格为目的而散布这一隐私，导致女青年死亡，对其以侮辱罪论处其实是恰当的。公元20世纪的梦奸罪与公元1世纪（汉朝）的腹诽罪，相得益彰，而成绝配。只是两千年的时光流逝，居然不能阻隔今人与古人的心灵相通，可见追究思想犯罪的巨大历史惯性。

对思想犯罪的清理，是从贝卡利亚开始的。贝卡利亚批判了以意图衡量犯罪的标尺与以罪孽作为处罚根据的专制刑法制度，强调法律不处罚犯意，不过问行为的内在恶意，由此确立了刑法客观主义理论。这一思想被刑事古典学派所接受，产生了广泛的影响。青年马克思曾经对追究思想犯罪的普鲁士制度进行了深刻的批判，认为凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为重要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。马克思还有一句至今在刑法教科书中被反复引用的名言：

只是由于我表现自己，只是由于我踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。

马克思的上述论断，充分强调了行为在刑法中的重要性，也为行为刑法提供了理论根据。古典的犯罪论体系是主张刑法客观主义的，认为只有行为才能成为刑事追究的基础，并且坚决摈弃思想犯罪的刑法专制主义。例如，德国著名刑法学家李斯特指出：

不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人们对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法制国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。犯罪行为的界限应尽可能地从客观方面来划定，该原则也适用于未遂犯罪和共同犯罪。只有这样，才能保证准确无误地区别应受处罚的行为和不受处罚的行为。

由此可见，任何一个法治社会的刑法都是排斥思想犯罪的，而行为的体素就成为排斥思想犯罪的第一道门坎。

4．言论犯罪的界定

言论犯罪，是指以言入罪，即仅仅根据一个人的言论就予以定罪。言论犯罪与思想犯罪具有一定的联系，但又有所不同，因为与思想相比，言论毕竟具有一定的物质载体。当然，言论是否构成犯罪，是一个比思想犯罪更为复杂的问题。对于言论是否可以入罪，孟德斯鸠曾经指出：

言语并不构成“罪体”。它们仅仅栖息在思想里。在大多数场合，它们本身并没有什么意思，而是通过说话的口气表达意思的。常常相同的一些话语，意思却不同，它们的意思是依据它们和其他事物的联系来确定的。有时候沉默不言比一切言语表示的意义还要多。没有比这一切更含混不清的了。那么，怎能把它当做大逆罪呢？无论什么地方制定这么一项法律，不但不再有自由可言，即连自由的影子也看不见了。

言论自由是公民的宪法权利，基于宪法权利不能入罪的原则，言论不能构成犯罪，即禁止以言入罪。但是，也不能简单地认为言语一概不能成为罪体。日本学者小野清一郎曾经从佛经中引出“三业”的概念，即“意业”、“语业”和“身业”。意业是指主观上的表象、思想、感情或意志决断；语业是指言语；身业是指身体举止动作。小野清一郎指出：

在法律领域，单有“意业”是不予问津的，只有当其发展为“语业”或“身业”时，亦即变为客观化了的行为时，才开始当做问题。并且“语业”只是在损毁名誉、伪证等少数表示犯中成为问题，大多数都是“身业”。

在小野清一郎看来，宗教的根本是“意业”，因为“意业”涉及人的精神世界，是与信仰有关的。而法律则只管“身业”，即规范人的外部行为。其实，不仅宗教指涉人的精神，道德也是指涉人的内心的。正是在这一点上，道德与调整外部行为的法律，尤其是刑法存在根本区分。因此，存在这样一个命题：

道德是主观的，法律是客观的。

也可以说，道德是内在的，法律是外在的。而言语则要加以区分：如果是单纯地思想表露，则言论不能入罪。从这个意义上说，如果言论入罪，就是变相的思想入罪。但如果言语侵犯了他人的权利，例如言词侮辱或者诽谤，或者言语教唆他人犯罪，在某些情况下以言论煽动等，则言语可以成为罪体。因此，言语与纯粹的内心思想还是有所不同的，它本身具有外在形式。

即使言语在某些例外情况下可以入罪，也应当十分小心地根据法律规定加以认定，否则极易出入人罪。过去曾经发生过这样一个近乎天方夜谭的案件。

案例3—2 骂翻汽车案

一位老农住在偏僻山乡，一天起了个大早走了20多里山路来到公路旁，想坐9点多钟路过此处的班车去100里外的县城。这位老农刚到公路旁，眼看班车开走了，十分着急，就追赶着让班车停下来，结果班车没停，气得老农在汽车后面大骂：“破车，到前面准掉山沟里去。”老农没赶上班车，悻悻地回家了。没想到，班车开出10多里路果然翻到了山沟里，车毁人亡。没几天，警方来到老农家，把老农抓走了，因为警方接到举报说老农对着班车咒骂。这个案件起诉到法院，最后给定了个骂翻汽车罪的罪名。

这是一个典型的言语入罪的案件，汽车能被骂翻吗？能把汽车骂翻，这个老农就不是人而是神了。现在当然不会出现如此拙劣的以言入罪的案件，但却出现了另一类案件，称为网上诽谤案。你输入“网上诽谤案”这一关键词，随便百度一下，就会出现王帅诽谤案、吴保全诽谤案、高唐诽谤案、汉中诽谤案等信息。其中，王帅网上诽谤案以戏剧性效果收场。

案例3—3 王帅网上诽谤案

2009年4月8日，《中国青年报》以《一篇帖子换来被囚八日》为题报道，面对家乡被违法征用的土地，身在上海的河南灵宝青年王帅多次通过正常渠道反映无效，遂于2009年2月12日在天涯论坛发布帖子《河南灵宝老农的抗旱绝招》。3月6日，河南灵宝警方以诽谤罪为名远赴上海将其刑拘，8天之后才取保候审。《中国青年报》报道后，4月16日灵宝市政府在致函《中国青年报》时称，“公安部门执法是有过错的。市委、市政府负有领导责任”。4月17日，灵宝市公安局局长宋中奎等赴上海向王帅道歉并发放了国家赔偿款783.93元。同日，灵宝市委宣传部转发的处理意见显示，相关办案人员和责任领导受到停职等追究。

另一起发生在内蒙古的吴保全网上诽谤案，结果是诽谤人锒铛入狱。

案例3—4 吴保全网上诽谤案

2007年9月6日，吴保全与鄂尔多斯市康巴什村民康树林电话聊天时得知，康巴什一些村民对政府征地补偿有意见，吴保全认为有利可图，他当即表示可以在网络上发帖。9月7日，吴保全在异地以“找我吗”为网名，在互联网上发出题为《××，你要杀你的农民姐弟？》的帖子，诽谤当时的市委主要领导。帖子在网上发表后，被国内多家网站转载。之后，吴保全亲自到康巴什村充当农民代言人，先后收取康巴什村民现金29.5万元。法院认为，被告人吴保全作为具有完全刑事责任能力的自然人，第一次因发帖侮辱诽谤他人被公安机关行政拘留后，已明知这种行为属违法行为，仍继续在网上连续多次发表相同内容的帖子，其行为表现证明其主观上是故意的；在客观方面，被告人吴保全采用捏造、歪曲、虚构事实的方法对他人进行诽谤，并在网络上公开散布，传播范围广、速度快，严重侵害了受害人的人格尊严和个人名誉，情节严重，同时，也严重危害了当地社会秩序。被告人吴保全的行为已构成诽谤罪，依法判处其有期徒刑1年6个月。

网上诽谤案的频频发生，值得我们警惕。在这些网上诽谤案中，诽谤对象都是当地党政主要领导。诽谤罪本身是以言入罪，其罪与非罪的界限必须严格把握。否则，将使言论自由受到不当限制。

（二）心素

行为的心素，是指行为的有意性，主要表现为主观意思。行为的心素，是从主观层面上考察行为。应当指出，行为的心素与罪过心理是有所不同的。行为的心素是指行为是基于行为人的意志自由，不受任何限制，因而可以把某一行为归责于行为人。而罪过心理是指对构成要件结果的故意或者过失。故意或者过失虽然以行为人的意志自由为前提，但两者存在根本区别，不能混为一谈。

在刑法理论上，对于行为是否包括心素，即刑法上的行为是否仅限于有意识的行为，存在以下三种观点：

一是身体动作说，认为行为是一种单纯的身体运动或静止，人的主观意思不是行为的构成要素。二是有意行为说，认为刑法上的行为必须是有意识的行为，人的意思是行为的必备要素。如果只是单纯的身体动作而缺乏意思要素，不论其造成何种危害，都不是刑法上的行为。三是目的行为说，认为刑法上的行为不仅是一种有意识的举动，而且是一种有目的的举动。这种目的性表现为，行为首先是确立一定的目标，然后选择相应的手段，进而支配和调节人的身体活动，最后实现预定的目的。

在以上三种观点中，我赞同有意行为说。有意性是行为不可或缺的一部分。行为的构成必须具备心素。当然，这种心素并非一定具有目的性，而只要是基于行为人的意识与意志的支配而实施一定的行为，就应认为具备了行为的心素。通过心素这一要素，可以将不具有有意性的行为排除在刑法中的行为概念之外。这些行为是：

1．无意识参与作用的反射动作。

2．受他人之力的直接强制（vis absoluta），在完全无法抗拒，而其意思决定与意思活动完全被排除或被支配的情况下的机械动作。例如遭到他人猛力一推，身体重心失控，致跌倒而撞坏东西。

3．睡眠中或无意识中的行动或静止，例如睡觉中的翻身动作，或梦游等。

4．因病发作的抽搐，或因触电或神经注射而发生的痉挛。

5．手脚被捆绑而欠缺行动可能性的静止等。

上述行为之所以不能认为是刑法中的行为，是因为在上述情况下，行为人缺乏心素，因而不能将这些行为看作是行为人的作品，也不能使行为人对这些行为所造成的后果承担法律上的责任。

案例3—5 夏某被强制杀人案

2008年10月某天晚上10时许，女大学生王某独自行走时，一辆面包车悄悄地跟在其身后，8名犯罪嫌疑人组成的犯罪团伙强行将其拉入车中。为敲诈1000万元财物，犯罪团伙劫持了检察官夏某，强迫其与女大学生王某发生性关系，并逼迫夏某用绳子勒死王某。犯罪团伙对该过程拍照后试图敲诈夏某。直到2008年11月8日，警方才在一个50多米深的废弃矿井内发现王某的尸体。案发后，该犯罪团伙的8名犯罪嫌疑人被警方抓获。经过侦查，证实整个过程夏某都是被蒙着眼，强暴时也是有人按着他进行的。夏某被逼迫勒王某的脖子时，夏某的脖子也被绳子套着，后面有两个人勒他。据犯罪嫌疑人交代，如果夏某不勒王某，就要勒死夏某。夏某当时由于眼睛被蒙，不知道王某是否死亡，认为当时可能把王某勒晕了，但结果是王某被勒致死。

本案在媒体披露以后，引起社会的广泛关注。对于检察官夏某的行为是否构成犯罪，存在较大争议：

第一种意见认为夏某由于被胁迫参与犯罪，应以胁从犯论处；第二种意见认为夏某属于紧急避险，不负刑事责任；第三种意见认为夏某属于不可抗力，不负刑事责任。

在以上三种意见中，胁从犯和紧急避险都是以存在刑法中的行为为前提的，紧急避险是在具备构成要件该当性以后，阻却违法而不构成犯罪的情形。在紧急避险的情况下，虽然存在紧迫性，对于行为人的意志自由存在一定的影响，但并不能认为完全丧失了意志自由。而胁从犯则已经构成犯罪，只不过因被胁迫参与犯罪，可以减免刑事责任而已。在胁从犯的情况下，虽然存在被胁迫的情节，但这一胁迫并没有使行为人完全丧失意志自由，因而应当承担刑事责任。只有在不可抗力的情况下，行为人受到外力作用，完全丧失了意志自由，因而不存在刑法中的行为，从而不构成犯罪。我认为在上述案件中，检察官夏某是在他人死亡的即时威胁下实施强奸及杀人行为的，当时他已经丧失了意志自由，成为犯罪人的犯罪工具，因而属于不可抗力，不负刑事责任。

应当指出，在关于本案的议论中，往往论及道义、良心、职责甚至天理等大词，但这一切与刑法无关，刑法是最低限度的道德，法不强人所难，这才是刑法的真正道德。由此可见，夏某的行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏心素，根本不存在刑法中的行为。也就是说，还没有进入构成要件该当性，就被出罪。这也说明，我们不仅应当正确地作出无罪的结论，而且还应当给出无罪的确切理由。结论正确不能说明一切，理由才是最重要的。

在某些情况下，行为是否具有有意性，在认定上会发生各种疑难。我认为，只要行为是没有外力作用或者内因导致其丧失意志自由的情况下，就应当推定行为是具有有责性的。因此，下述三种情形，仍属于刑法上的行为：

1．自动化的行为

日常生活中自动化的行为，例如开车的操纵驾驶盘，或变换排挡，或踩油门加油起跑，或加速前驰、举步走路、端碗饮食，等等，这些行为系一种经过学习或训练而定型自动化的行动方式，每次身体的运动无须以积极意思加以支配，其形成意思的过程系在潜意识下进行的，故与身体的反射动作不同，而属意思决定与意思活动所支配的行为。

2．冲动行为

冲动行为，包括情感冲动下的情绪行为与未加考虑而在极短时间内立即做成决定的即决行为。这些行为均系在行为人意识参与支配下而有意思主宰的行动，故亦为刑法概念上的行为。

3．受到间接强制的行为

受他人力量的间接强制（vis compulsiva），致其意思决定与意思活动受影响而为的特定行为。例如受到他人殴打，而屈从他人意思而为的行为。

当然，正如罗克辛所言，行为与非行为的区分有时是相当困难的。尤其是一些处于边缘性的情形，例如反射性动作、不由意志控制的自动动作、高度冲动中的行为或者“无意识的”心醉神迷状态中的行为等。在这种情况下，为不使行为概念负荷过重，将其纳入犯罪论中加以讨论，也是完全可以的。因为在某些情形中，行为与非行为之间并没有一条截然可分的界限。

思考题：

试论行为论与构成要件论的关系。

参考书目：

1．熊选国．刑法中行为论．北京：人民法院出版社，1992

2．刘士心．刑法中的行为理论研究．北京：人民出版社，2012