一、行为论概述

如何正确理解行为，尤其是如何界定行为在犯罪论体系中的地位，是一个值得研究的问题，也是行为论的基础。

（一）行为的概念

“无行为则无犯罪”，这一法律格言已经昭示了行为之于犯罪的重要性。就此而言，行为在犯罪论中的核心地位似乎是不可撼动的。然而实际上并非如此，例如在刑法学中长期以来存在着行为刑法与行为人刑法之争。关于这个问题，德国学者罗克辛做过专门研究，指出：

人们理解的行为刑法（Tatstrafrecht）概念，是一种法定的规则。根据这个规则，刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为（或者可能情况下的多个行为）相联系的。同时，惩罚权仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。行为人刑法（Täterstrafrecht）则相反，刑罚是与行为人的人格性（Persönlichkeit）相联系的。同时，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的。“行为人不是因为实施了一个行为而有罪，而是因为他是 ‘一个这样的人’而成为法定责难（Tadel）的对象”, “因为，与具体行为的有无以及如何实施不同，属于刑罚威胁的条件要求的更多，并且，需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案。在这种情况下，刑罚就适用于行为人本身”。

行为刑法与行为人刑法之区分，就是客观主义刑法与主观主义刑法之区分。在刑法中，行为与行为人这两个要素都是不可或缺的，予以绝对的分离并对立也是不可取的。但在一部刑法中，在行为与行为人之间是有所偏重的，例如罗克辛就认为，德国现行刑法是一种行为刑法，但也存在着有限的行为人刑法的影响。甚至可以说，在定罪与量刑这两个司法环节，行为刑法与行为人刑法的影响也是不同的。在定罪环节，基本上采用行为刑法。在量刑环节，则行为人刑法具有较大的影响。我国学者提出了人格刑法学的主张，指出：

我们所提倡的人格刑法学，是指顺应刑法的发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重，以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。

上述人格刑法学的构想具有理想的色彩，由于犯罪人格的可测量性问题并没有得到科学的解决，因而在定罪中引入行为人因素并不可取。因此，在目前的情况下，犯罪是一种行为这一命题仍然是难以撼动的。日本学者大塚仁提出了“作为犯罪概念的基底的行为”的命题，指出：

处于犯罪概念基底的，首先是行为（Handlung; Tat; Verhalter;acte; act）。是直视其现实意义来把握行为，还是认为行为具有行为人性格的征表意义，暂且不论。古典学派、近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上以重要意义。在今日的刑法学上，无疑也必须以行为观念为核心来确立犯罪概念。上述的犯罪定义中以“符合构成要件的违法而且有责的行为”为犯罪，刑罚法规规定的各犯罪都由一定的行为来赋予特征，例如，在杀人罪中以“杀人”行为为内容（第199条）、在窃盗罪中以“窃取他人的财物”的行为（第235条）为内容。

因此，行为是犯罪概念的基础，也是犯罪的本体性要素。只有在这个意义上，我们才能真正领悟“无行为则无犯罪”这一法律格言的深刻蕴含。

我国刑法第13条关于犯罪的法定概念，将犯罪界定为危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为。可以说，这一犯罪概念具有行为刑法的特征，它承认行为是犯罪的本体性要素。在我国关于犯罪概念的理论中，虽然个别学者论及犯罪的属概念是“人的行为”，因而关切到犯罪概念中所隐含着的行为要素，但大多数学者在讨论犯罪的特征，尤其是犯罪本质特征的时候，完全忽略了对行为这一犯罪的本体性要素的考察。在此基础上形成与犯罪构成理论相对应的所谓犯罪概念理论，两者并不完全对接，造成两败俱伤的理论格局。

对于是否在犯罪构成体系以外专门对行为进行研究，我国学者是持否定态度的，认为把行为论独立于犯罪构成之外，并无多大实际意义。而在犯罪概念中，行为得不到真正的研究，由此而造成我国刑法学中行为论研究的空白。我认为在犯罪概念中真正应当研究的是行为，犯罪概念论应当向行为论转变，这是我国刑法学学术径路的应然取向。

作为犯罪概念基底的行为，并不是刑法规范意义上的行为概念，它是刑法的评价对象而不是评价结果。这样一个行为概念，也可以说是一种“裸”的行为概念。这个意义上的行为，是指行为人的身体举止。因此，行为的主体是行为人，行为是行为人的行为。并且，行为表现为行为人的一种身体举止，身体举止是行为的客观形式。德国学者罗克辛对行为作了以下描述：

这样，一个人事先实施了一个行为这种说法，就是对一个人必须能够把由他发生的一种事件或者一种不做（ein Nichttun）作为他的举止行为而归责于他这个内容，进行了一种价值评价的结果。因此，对一个行为的定义，不是通过那种根据经验可以找到的东西（除非因果关系，有意志的举止或者目的性）来决定的，而是通过价值评价方面的同一性认识来决定的。当人们能够把一种确定的由人而发生或者也是因他而不发生的作用，归咎于他这个人，就是他这个有思想的活动中心，从而使人能够谈论一种“做（Tun）”或者“让做（Lassen）”，或者谈论与此有关的一种“人格表现”的时候，一个人就已经行为了。尽管对一种行为的肯定还（也仅仅是暂时性的）没有与否定性的价值体系相联系（社会需要的具有危害性的举止方式也同样是行为），但是，在这个范畴之后还存在着一个刑事政策的目的，通过当做无行为（Nichthandlung）的评价来排除的是，与外部表现和人的存在的因果结果无关的，从一开始就不为刑法的许可范畴或者禁止范畴所决定的一切。

在以上关于行为的论述中，以下三点对于我们理解行为的概念具有重要意义：

1．行为是行为人的作品

行为当然是一种客观存在，但行为并不是一种无主语的宾语。行为是人的作品，它可以归责于行为人。行为这一概念，建立了行为人与外部世界的客观联系，从而使某种结果归属于行为人。当我们说某一结果是由行为造成的时候，就已经把这一结果从自然现象中分别出来了。对于自然原因造成的损害结果，我们称之为天灾，这是无可奈何的。在刑法史上，曾经将自然现象，或者动物造成的损害都归之为犯罪，但现今已经不再通行这一观念。只有人的行为造成的危害结果，我们称之为人祸，才是值得予以刑事追究的。因此，行为是行为人的作品，是行为概念的首要之义。

2．行为是价值评价的结果

行为不是根据经验认知的，而是通过价值评价的同一性而被把握的。罗克辛对行为性质的这一揭示，强调了行为概念的价值性。那么，这与作为犯罪概念基底的行为是一种“裸”的行为这一命题是否存在逻辑上的矛盾呢？对于这个问题，需要进行细致的分析。所谓行为是“裸”的，也就是未经规范评价的，主要是指行为是刑法评价的客体而非刑法评价的结果，从而使行为与构成要件该当的行为加以区分。但这并不意味着，作为刑法评价客体的行为是纯物理、纯事实而未经任何价值评判的实体。实际上，行为作为人的身体动静，其本身是具有社会意义的。在刑法评价以前，已经经过了社会规范的评价，由此才能呈现在我们的面前。因此，行为具有价值评价的性质是不容否认的，只是应当把这种价值评价与刑法评价区分开来。

3．行为是刑事政策的载体

行为本身包含了某种刑事政策的目的，因而是一种刑事政策的载体。这表明行为不是一个自在的概念，而是一个自为的概念，在行为概念中具有某种功利性目的。罗克辛认为，行为具有排除“无行为”或者“非行为”的作用，这对于我们理解行为的机能是十分重要的。行为概念本身就具有界定机能，因而它是一种具有刑事政策目的的能动性存在，而不仅仅是一种没有实际作用的概念。

（二）行为的体系性地位

刑法中的行为是作为犯罪概念的基底性要素而存在的。论及行为论，首先涉及行为的体系性地位问题。质言之，行为论与犯罪论体系的关系如何处理，这是我们首先需要面对的一个问题。关于行为是否属于犯罪论体系的独立要素，存在三分说与四分说之争。日本学者大谷实曾经作过以下描述：

成立犯罪，必须具有行为、构成要件、违法性以及有责性这四种要素或要件。对这些要素或要件的相互关系进行系统讨论，就是犯罪要素体系化的课题。关于犯罪要素的体系化，有（1）将行为作为犯罪论的基础，把构成要件符合性、违法性、责任作为犯罪的成立要件的三分说的立场；（2）因为构成要件符合型的判断与违法性不可分割开来，因此，将构成要件放入违法性之内，主张采取行为、违法性（不法）、责任的三分说的立场；（3）赋予行为独立的体系性地位主张采取行为、构成要件符合性、违法性、责任的四分说的立场之间的对立。

以上三种观点，都主张行为论是刑法学的重要内容，但对于行为是否纳入犯罪论体系，存在肯定说与否定说。肯定说主张将行为纳入犯罪论体系。其中又有不同的处理方法：四分说将行为与构成要件该当性、违法性与有责性并列，形成四阶层的犯罪论体系。三分说把行为纳入构成要件该当性，形成构成要件该当性（包括行为）、违法性与有责性的三阶层的犯罪论体系；或者将构成要件并入违法性，形成行为、违法性与有责性的三阶层的犯罪论体系。而否定说则将行为论与犯罪论体系并列，将行为作为犯罪概念的基底性要素加以讨论，而犯罪论则坚持构成要件该当性（不包括行为）、违法性与有责性的三阶层的犯罪论体系。

对于行为是否纳入犯罪论体系，在德日刑法学中始终存在争议。古典派学者贝林是主张在构成要件之前讨论行为的，他指出：

在方法论上，人们按照合目的的方式提出了六个有此特征的犯罪要素，其顺序和结构为：“构成要件符合性”需要置于“行为”之后，然后依次就是“违法性”—“有责性”—“相应的法定刑罚威慑”—“刑罚威慑处罚的条件”。

在贝林看来，行为是犯罪的基底，是构成要件的评价对象。在确定存在刑法中的行为以后，再进行构成要件该当性的判断。德国学者对古典派的犯罪论体系所采取的方法论作了以下评论：

古典犯罪概念是从法学实证主义（rechtswissenschaftlischer Positivismus）的法学思考方式出发的。对此人们理解一种被严格限制于制定法及其解释的见解，该见解试图解决所有具有概念-体系论点的法问题，而哲学评价、心理学认识和社会学事实应当被排除于法解释之外。这就产生了人的行为特征的一个极端形式的画面，该人的行为特征是在犯罪概念构成中需要考虑的。自然主义理解的行为、客观-叙述性理解的构成要件、客观-规范限制的违法性界定和主观-叙述性理解的罪责之间应当加以区分。

因此，古典派的犯罪论体系是将行为作为前置性要素加以确定的。此后，新古典派的犯罪论体系、目的行为论的犯罪论体系虽然在违法与责任等要件的内容上作了重大调整，但始终还是把行为作为犯罪的基础概念。在这种情况下，行为论是与犯罪论并列的，在逻辑上是前置于犯罪论的，并将行为概念贯穿犯罪论体系。对这一行为的体系性地位提出批评的是日本学者小野清一郎，他不赞同把行为当做法律的构成要件的评价之前的东西来考虑，认为这是行为论历来的一种通病，是一种“纯粹”行为论。小野清一郎在论及构成要件与行为论的关系时指出：

在刑法上所考虑的行为，是构成要件的行为，这种行为也是伦理性质的行为。刑法学也不能不把这一点作为构成要件中的核心要素来提出问题。与构成要件无关的行为，在刑法学中也没有考虑的必要。历来的刑法学者几乎都是先于构成要件的（纯粹的）行为论出发，而与忽视行为的伦理意义和法的意义的实证主义和自然主义思想相结合，不仅如此，在体系上也陷于失误。

这样，小野清一郎就将行为纳入构成要件论，从而把行为论意义上的行为与构成要件意义上的实行行为合二为一。这样一种体系性安排虽然具有简便性，但在逻辑上存在难以贯通之处。实际上，行为论是行为存在论，而犯罪论是行为属性论，正如我国学者所指出的那样，行为的存在与行为的属性是截然可分的。行为的存在论涉及的是行为有还是没有的问题，从而为刑法评价提供客体；而行为的属性论涉及的是行为是否构成犯罪的问题，从而完成定罪的使命。例如罗克辛认为，行为是全部应受到刑事惩罚的举止行为的表现形式的上位概念，它贯穿于整个定罪过程。罗克辛指出：

行为应该与具体的犯罪范畴相互联系，从而使行为在犯罪构造的每一个阶段重新出现，并且通过附加的属性成为一个更加准确的标志。然后，行为就作为这种标志被确定，并且作为具有行为构成符合性、违法性、有罪责性和应受刑事惩罚的行为，被更加丰富的价值称谓所修饰。行为的概念，应当就这样贯穿于整个刑法体系之中，并且在一定程度上成为这个体系的支柱。

在罗克辛看来，行为是主语，而构成要件该当性、违法性和有责性都是用来定义行为的，使行为的价值内容更加丰富，是行为的修饰语。根据以上我对行为的体系性地位的理解，可以对我国刑法规定的意外事件与不可抗力的体系性地位作出法教义学的分析。我国刑法第16条规定：

行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

这一法律规定的内容是十分明确的：只要是不能抗拒的原因或者不能预见的原因所引起的损害结果，行为人就不负刑事责任。因此，对于司法实务来说，立法本意是清楚的。但教义刑法学不能满足于结论，而且要给出理由。那么，在教义刑法学中如何对意外事件和不可抗力的出罪根据进行分析呢？

关于意外事件，不仅我国刑法有规定，其他国家刑法也有规定。例如《意大利刑法典》第45条明文规定因意外事件而实施行为的，不受处罚。在刑法理论上，意大利学者认为“意外事件”（il caso fortuito）在刑法体系中一直是一个“无家可归的流浪者”。因为它在刑法体系中究竟属于何种范畴，刑法学界从来没有定论。在意大利刑法学界，关于意外事件的体系性地位，主要存在以下三种观点：

第一种观点主张意外事件应属于因果关系研究的问题。第二种观点认为意外事件应属于研究行为是否出于主体意志与意识时所探讨的范畴。第三种观点，也是占统治地位的观点，认为意外事件是从一个侧面界定过失的标准，因为意外事件就等于“不可预见性”。

由此可见，对于意外事件在刑法体系中的地位是存在较大争议的，这个问题主要涉及过失行为、过失犯的因果关系以及过失的心理内容等重大理论问题。一般而言，过失行为主要表现为客观注意义务的违反。就此而言，意外事件与过失行为具有共同性，因而难以将其从行为范畴中予以排除。进入构成要件以后，从客观上来看，构成要件该当的行为、结果及其因果关系都是存在的，只能将意外事件看作是因不能预见，即没有主观注意义务的违反而排除过失的情形。由此可见，意外事件是一个在具备了行为，进入构成要件以后，是否存在过失的判断问题。

不可抗力则与之不同。不可抗力是由不能抗拒的原因所引起的。那么，什么是不可抗力呢？不可抗力是指非人力所能抗拒的力量，包括自然力的控制和人力的强制。《意大利刑法典》第45条也规定对因不可抗力而实施的行为，不受处罚。《意大利刑法典》第46条还对身体强制作了规定：

因遭受他人采用的、不可抗拒的或者不能比其他方式避免的暴力而被迫实施行为的，不受处罚。在此种情况下，采用暴力的人对受强迫者实施的行为负责。

在意大利刑法理论上，一般认为身体强制也是一种不可抗力，属于广义上的不可抗力。尽管《意大利刑法典》是在同一条文中规定意外事件与不可抗力的，但在意大利刑法学体系中，意外事件与不可抗力分别在罪过与典型事实中加以讨论。在典型事实中涉及行为中的意识与意志问题。意识与意志是刑法中行为成立的条件，而不可抗力（forza maggivre）和身体受强制（constringimento fisico），被认为是两种典型的排除意识与意志因素的情况。不可抗力是一种外在的自然力，它决定主体的身体不可能用其他方式行动。因此，所谓不可抗力就是不允许主体选择行为的自然力量（如山崩、突遇狂风等）。身体受强制，实际上也是一种不可抗力，它与前者的区别在于，这种力量是一种由他人实施的物质性暴力。因此，在意大利刑法学中，不可抗力是在典型事实中讨论，它是一个没有典型行为的问题。

意大利刑法理论中的典型行为，相当于德日刑法学中的构成要件行为，即实行行为。但如果把行为论放在犯罪论之前研究，不可抗力则是一种没有行为的问题，它根本就不应进入构成要件该当性的判断。因为构成要件该当性是指在一个行为已经成立的前提下，考察这一行为与刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件之间是否具有同一性，这是一种规范判断。

（三）行为的机能

在刑法学中，一般认为行为概念具有以下三种机能：

1．基本要素的机能

行为的基本要素的机能，是指逻辑意义的机能，即在刑法判断的范围内，作为论述性确认或者规范性评价而考虑的所有宾语和附加语，都必须回溯到行为这一共同概念之上。简言之，行为是主语，而主语是宾语和状语以及其他语存在的逻辑前提。“无行为则无犯罪”这一法律格言就是对行为概念所具有的基本要素机能的绝佳概括。

2．结合要素的机能

行为的结合要素的机能，是指体系意义的机能，即在构筑犯罪论体系时，把违法、有责、可罚性这种无价值判断结合在一起。因此，行为概念是构成要件、违法、责任这些要件的连接因素。行为概念就像一根红线，将构成要件、违法、责任等要件串联起来，形成一个犯罪论体系，并且在一定程度上成为这个体系的支柱。就此而言，行为概念对于犯罪成立条件起到了一种统合作用，这也是行为概念所具有的体系化意义。

3．界定要素的机能

行为的界定要素的机能，是指实际意义的机能，即把刑法上完全不重要的形式不视为行为，一开始就将其置于刑法考察的范围外。如果说，前两个机能主要是理论意义的机能，那么，行为的界定要素机能就是具有实际功效的机能，通过这个机能，把“非行为”排除在刑法评价范围之外。这些“非行为”，包括动物引起的事件、单纯的思想、痉挛性发作等情形。