第二节 网络用户和网络服务提供者的单独侵权责任
一、单独侵权责任概述
所谓网络用户和网络服务提供者的单独侵权责任，是指网络用户和网络服务提供者因过错而利用网络侵害他人民事权益所应当承担的侵权责任。例如，网络用户将他人享有著作权的视频上传到网上，从而应当对著作权人承担侵权责任。《侵权责任法》第36条第1款的规定在法律上确认了网络用户和网络服务提供者利用网络侵权的单独侵权责任。
此种责任可以从主体上区分为两类：一是网络用户的单独侵权责任。网络用户是相对于网络服务提供者而言的，它是指使用他人提供的网络服务的人。网络用户既可以是自然人，也可以是法人，任何人只要利用网络接收或发布信息都可以称为网络用户。网络用户通过连接网络而实现信息的发送或者接受，信息接收和发送作业的完成都需要以网络为媒介或者载体。如果信息接收或者发送作业利用了计算机等设备，但不是通过连接到网络实现的，则不能称为网络用户。例如，由中国移动公司提供的网上群发系统，接收这种群发短信的人，并不一定就是网络用户。二是网络服务提供者的单独侵权责任。网络服务提供者的单独侵权责任，是指网络服务提供者利用自己经营的网络侵害他人民事权益，所应当承担的侵权责任。网络服务提供者包括网络中介服务者（ISP）和内容提供者（ICP），前者是指那些专门提供网上服务以方便交流的双方进行联系的主体，包括提供物理网络、接入服务、空间储存服务、搜索引擎服务、技术外包等主体；后者一般来说是在网络上自己收集、整理、编辑、发布信息提供给用户阅读、下载的主体。[1]从这个意义上说，网络服务提供者的范围是十分广泛的，但其并不包括单独提供技术服务的网络连线服务商。[2]我国司法实践也将网络侵权作为新型的侵权类型。例如，在“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”[3]中，法院认为，被告世纪公司依靠计算机把张承志的作品转换成二进制数字编码后在国际互联网上传播，这种行为本身不具有著作权法意义上的独创性，没有产生新的作品，只是作品的载体形式和使用手段发生变化而已。上述作品的著作权仍属于原告。作品在网上传播，虽与传统常见的传播方式不同，但仍构成侵权。
单独侵权责任的特点主要表现在：
第一，它是典型的过错责任。严格地说，网络用户与网络服务提供者的单独侵权责任本质上都是过错责任，其可以直接适用《侵权责任法》第6条第1款的规定。例如，在“央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司侵害信息网络传播权纠纷案”中，被告世纪龙信息网络有限责任公司未经原告允许，擅自转播原告的节目，构成侵权。[4]对于单独侵权责任，网络服务提供者在自己的网络空间中从事侵权行为，其对自己从事的行为的侵权性质是知情的，其主观上存在过错。而对于网络用户利用网络服务提供者提供网络空间从事侵权行为的，除了具有明显的侵权内容以外，网络服务提供者大多对侵权的发生并不知情，只有在侵权后果已经发生、受害人提出请求之后，网络服务提供者才负有删除、屏蔽、断开链接等必要措施的义务。《侵权责任法》第36条之所以对单独侵权责任作出规定，主要是基于两方面的考虑：一方面，为了保持体系的完整性。网络侵权虽然主要是借助于网络服务提供者实施的，但也存在网络服务提供者直接进行侵权的行为。如果不对此种类型作出规定，则网络侵权的立法规制仍然是不完整的。另一方面，为了与网络服务提供者间接侵权责任的衔接和协调。网络服务提供者的间接侵权责任是以网络用户的单独侵权责任为基础和前提。在法律上规定网络服务提供者的单独侵权责任，就为网络服务提供者的间接责任的规定确定了逻辑前提。此外，网络用户和网络服务提供者是利用网络实施的侵权，在侵权方式上具有特殊性，且属于现代社会中的新型侵权。而且从实践来看，网络用户和网络服务提供者直接侵害他人权益是网络中最常见、最严重的侵权类型。法律对其作出规定，体现了《侵权责任法》对社会需要的回应，也可以起到规范人们行为的作用。
第二，它主要是利用网络的作为侵权。此类侵权与一般的侵权不同，它们是利用网络而实施的侵权，如果行为人在网络之外实施侵权行为，则不应当属于网络侵权。一般情况下，网络中介服务提供者自己并不参与信息交流，其只是提供交流的空间和平台，为他人的信息交流提供服务。但如果网络服务提供者利用网络实施侵权行为，就应当对自己的行为后果承担责任。因为其都是过错侵权，都要承担单独的责任。《侵权责任法》虽然将两者规定在同一款之中，但两者也存在一定的区别，主要表现在：一方面，网络服务提供者利用自己的网络实施侵权行为，而网络用户是利用他人的网络实施侵权行为；另一方面，从损害后果来看，网络服务提供者利用自己的网络实施侵权行为会造成更为严重的后果，因为网络用户利用网络侵权可能因网络管理等原因而得以避免；此外，网络服务提供者的侵权行为往往是以营利为目的的，而网络用户实施侵权行为不一定以营利为目的。此外，对于网络服务提供者来说，利用网络服务的单独侵权责任也具有特殊性，其主要是利用自己的网络侵害他人权益。例如，某网站未经许可而上传侵害知识产权的作品，如网站使用cookie的跟踪功能，窥探他人隐私信息，并非法使用或者公开。[5]如果网络服务提供者利用他人的网络侵害他人权益，此时，网络服务提供者的身份也应当被界定为网络用户。在这些侵权中，大多都是行为人自己直接利用网络实施了侵权行为，而并非因为网络服务提供者在接到通知之后，没有采取删除等必要措施。
第三，它是自己责任原则的体现。在网络用户和网络服务提供者直接利用网络实施侵权行为的情况下，其是对自己的行为负责，体现了自己责任原则。严格地说，《侵权责任法》第36条第1款所规定的单独侵权责任在性质上应属于一般侵权责任，其责任主体并不具有特殊性，其责任构成要件、归责原则等也不具有特殊性，不应当规定在《侵权责任法》第四章之中。但考虑到其与该条第2款和第3款的规定都是网络侵权制度的重要内容，而且第1款与第2款、第3款之间存在逻辑上的联系，因此，《侵权责任法》对其一并加以规定。之所以强调第36条第1款是单独的责任，就是要将其与《侵权责任法》第36条第2款和第3款相区分，在后两款规定的情况下，网络用户和网络服务提供者要承担连带责任。
二、单独侵权责任的构成要件
1.利用网络实施了侵权行为。根据《侵权责任法》第36条第1款的规定，网络用户实施了侵害他人民事权益的行为才能导致责任的产生。但此处规定只要求实施侵权行为，并不要求有损害，就可以要求网络用户承担责任。作出此种规定的原因在于：一方面，我国《侵权责任法》采取多种责任形式，只要有侵害就可能承担停止侵害等责任，不一定要承担损害赔偿责任。另一方面，这一规定是与《侵权责任法》第6条第1款联系在一起的，是第6条第1款在网络侵权中的具体化。
网络用户和网络服务提供者利用网络是指以网络作为媒介或工具。这里所说的网络是指互联网以及其他公共信息网络。网络用户和网络服务提供者必须利用网络实施侵权行为，才能够适用《侵权责任法》第36条第1款。利用网络实施侵权行为主要有如下情形：（1）侵害他人名誉权。例如，“艾滋女案”就是典型的侵害他人名誉权的案件。[6]（2）侵害他人隐私权。例如，“中国网络暴力第一案”中，原告王某的妻子姜某不堪忍受丈夫的婚外情而跳楼自杀，其朋友将事件在网络上披露之后，引发网友对王某的人肉搜索，严重干扰了王某的私人生活，王某因而起诉相关网站侵权。该案就涉及网络对个人隐私权的侵害问题。[7]实践中一些人利用“人肉搜索”方式，发布他人的家庭住址、手机号码、工作单位等信息，侵害了他人的隐私权。（3）侵害他人肖像权。例如，在网络上，擅自发布他人的照片，即构成侵害肖像权。（4）侵害他人知识产权。例如，将他人享有著作权的电影、音乐等视听资料传到网络，就侵害了知识产权。（5）侵害网络虚拟财产。例如，通过在他人电脑中植入木马等方式盗取他人网络账号，就侵害了他人的网络虚拟财产。
此外，在我国司法实践中，法人的商誉也可能成为网络侵权行为的对象。例如，在“北京金山安全软件有限公司与周某某侵犯名誉权纠纷案”[8]中，法院认为，个人微博虽然是公民行使其言论自由的平台，但被告周某某作为公众人物，具有较大的社会影响，应谨慎自己的言行，其在微博上发表的言论，对原告金山公司具有明显的侮辱性质，已经构成对金山公司名誉权的侵害，故应通过删除相关微博的方式停止侵害，并向被告赔礼道歉、消除影响。
2.网络用户和网络服务提供者具有过错。在单独侵权的情况下，责任主体主观上都是有过错的，甚至可能是存在故意的，如明知或应知是他人享有知识产权的作品而提供非法下载、复制等服务，就是故意侵犯他人知识产权的行为。受害人发现侵权行为之后，如果知晓具体用户的真实信息，可以直接通知其删除或采取其他救济方式，也可以直接到法院提起诉讼。这种侵权的实质与一般的过错侵权具有高度的一致性。例如，某人在其博客中散布侵害他人名誉或隐私的信息，与一般侵害他人人格权的行为相比，并没有本质差别。
3.受害人遭受了损害。网络侵权针对的对象一般是他人的人格权和知识产权，但因为侵害这些合法权益，可能造成他人的财产损害和非财产损害。例如，网络用户侵害他人的著作权，就属于造成财产损害；而网络服务提供者侵害他人隐私权，就属于造成了非财产损害。
4.网络用户和网络服务提供者的侵权行为与损害之间存在因果关系。与其他的过错责任相同，网络侵权责任也必须以因果关系的存在为前提。因果关系的存在是责任正当性的基础，只有受害人的损害后果与行为人的行为之间存在因果关系，才能课以行为人侵权责任，此处因果关系的判断也主要采用相当因果关系说。
在网络侵权的情形下，某人即使是以网名而非真实姓名在网上发帖侵犯他人名誉权、隐私权等，也可能构成对他人权利的侵害。例如，在“张某诉俞某网络环境中侵犯名誉权纠纷案”中，被告使用网名“大跃进”发表网络文章，针对网名为“红颜静”的原告使用侮辱性的语言贬低对方，事实上原、被告双方各自采用了虚拟的网名，但双方都知道对方的真实身份，法院认为，此时，交流的对象不再是虚拟的人，而是具有现实性和真实性的人，因此构成侵权。[9]该案中，由于双方都知道对方的真实身份，因而存在人格权受侵害的事实。但问题在于，如果双方并不知道对方的真实身份，纯粹是在虚拟环境下进行的侮辱贬损，那么是否存在名誉受损的问题？笔者认为，只有特定的网名能够与特定自然人联系起来，才能认定构成对他人名誉权的侵害。
三、责任的承担
根据《侵权责任法》第36条第1款的规定，在网络用户和网络服务提供者构成单独侵权的情况下，应当由其单独承担侵权责任。在构成单独侵权责任的情况下，网络用户、网络服务提供者直接对其过错行为负责。因此，其主要应当承担完全赔偿责任。至于其是否要承担停止侵害等责任，则应考虑具体情形，允许受害人依据《侵权责任法》第15条选择各种责任形式。
在网络用户实施单独侵权时，其还可能与网络服务提供者承担连带责任。依据《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，如果网络用户利用网络实施侵权行为，而网络服务提供者违反通知规则或知道规则，网络服务提供者也应当承担侵权责任。此时，网络用户和网络服务提供者承担连带责任，而且两者之间应当享有相互追偿的权利，即行为人所承担责任超过按照内部关系所应当承担的份额时，其有权就该超出的部分向另一方追偿。
注释
[1] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，578页，北京，法律出版社，2010。
[2] 参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》，2010（4）。
[3] 《最高人民法院公报》，2000（1）。
[4] 参见广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第196号民事判决书。
[5] 参见饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》，108页，北京，人民法院出版社，2004。
[6] 2009年10月12日，杨某将其前女友“闫某”的名字贴在网上，并将自己掌握的282个手机号码公布，捏造号码持有人为闫某的嫖客等信息，并编造闫某被其继父强奸、在北京当“小姐”卖淫、患有艾滋病等内容。经查证，这些内容完全属于捏造。杨某因利用互联网等侮辱、诽谤他人被河北省容城县人民法院判处有期徒刑3年。参见巩志宏：《专访“艾滋女”闫某：请还给我清白》，见新华网，2009-10-23。
[7] 参见裴晓兰：《“网络暴力第一案”终审维持原判王某获赔偿》，载《京华时报》，2009-12-24。
[8] 北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第09328号民事判决书。
[9] 参见公丕祥主编：《典型裁判案例》，92页，北京，法律出版社，2009。