第三节 网络用户和网络服务提供者的连带责任
《侵权责任法》第36条第2款和第3款都是确立在网络用户利用他人的网络实施一定的侵权行为之后，网络服务提供者未尽到法律规定的义务，未采取必要措施而造成损害的扩大，网络服务提供者与网络用户应当承担连带责任。而此种连带责任的承担，要满足一定的要件，这就是该条确立的“通知规则”和“知道规则”。
一、通知规则
通知规则也称为提示规则或者“通知—删除”规则[1]，它是指在网络用户利用网络服务者提供的网络实施侵权行为时，在网络服务提供者知道侵权发生之前，只有在受害人通知网络服务提供者要求采取必要措施以后，网络服务提供者才有义务采取必要措施以避免损害的扩大。例如，在“衣念时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜某侵害商标权纠纷案”[2]中，原告衣念公司发现被告杜某通过淘宝网销售侵权商品后，先后7次向淘宝公司发送侵权通知函，被告淘宝公司虽在审核后先后7次删除了杜某发布的商品信息，但并未能严格执行其管理规则，依然为杜某提供淘宝网店网络服务，此是对其继续实施侵权行为的放任、纵容，已经构成帮助侵权，故应承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第36条第2款确立了通知规则。例如，某人在他人的网站中建立博客，在博客中发表侵害他人名誉权的文章，受害人通知网站该行为构成侵权，要求删除该文章。网站接到该通知，一直未删除，该文章被其他网站转载，造成损害的扩大。受害人起诉要求网站承担责任的，法院应依据通知规则责令网站承担责任。《侵权责任法》第36条第2款所规定的侵权责任具有如下特点：
第一，该规则确立了网络服务提供者的责任。严格地说，网络用户的责任是比较容易确定的，因为网络用户利用网络侵害他人权益，属于一般的过错侵权，应当按照过错责任的一般条款来确定责任。但认定网络服务提供者的责任比较困难，因为网络服务提供者并没有直接实施侵权行为，且难以对信息进行审查，所以，网络服务提供者只有在接到受害人的通知以后，才能够采取措施。为此，法律才确立通知规则以明确网络服务提供者的责任。
第二，此种责任主要是不作为侵权责任。根据通知规则，网络服务提供者在收到受害人的通知以后，疏于采取删除、屏蔽等必要措施，从而应当为损害的扩大负责。从这个意义上说，网络服务提供者是因为未尽到法定的义务而承担的责任。《侵权责任法》第36条第2款在法律上确立了网络服务提供者负有作为义务，且此种义务是法定的义务。其未尽此种义务时，应当承担不作为侵权的责任。这就是说，网络服务提供者不是因为自己实施了积极的侵权行为，而是因为没有避免网络用户利用网络侵害他人，所以应承担责任。
第三，此种责任是对他人行为的责任。在《侵权责任法》第36条第2款规定的侵权责任中，网络服务提供者本身并没有发布侵害他人的信息等，只是因没有避免网络用户利用网络侵害他人，而应承担责任，所以其属于对他人行为承担责任。正是因为这一原因，《侵权责任法》将网络侵权规定在第四章“关于责任主体的特殊规定”之中。当然，应当看到，网络服务提供者在接到受害人的通知以后，拒绝采取措施，或不及时采取措施，本身是有过错的。但毕竟损害的发生主要是由网络用户的侵权行为造成的。
网络服务提供者的责任与违反安全保障义务责任之间关系比较密切，因为两者都属于不作为侵权，且都违反了法定的保护性义务，只不过一个发生在现实生活中，一个发生在虚拟空间内。网络服务提供者在接到受害人的通知之后，没有采取必要措施，实际上也违反了其应尽的法定义务。但笔者认为这两种责任并不相同：一方面，是否需要通知不同。网络服务提供者承担责任的前提是受害人的通知。而安全保障义务人承担责任并不需要接到类似的“通知”。另一方面，承担责任的范围不同。网络服务提供者只是对其接到通知以后损害的扩大部分负责，而安全保障义务人承担责任的范围是全部损害，只不过法律上为了限制责任，规定了“相应的补充责任”。
我国《侵权责任法》从中国实际出发，借鉴国外的先进立法和实践经验，确立了通知规则。从比较法上来看，通知规则是两大法系普遍采纳的规则。该规则最早形成于美国，在美国法上，这一规则也被称为“通知与取下规则”（notice—take down procedure）。美国1998年颁布的《数字千年版权法案》（DMCA法案）确立了避风港原则。该法案第512条就确立了网络服务商对其传送和储存的信息不负有监督和主动审查侵权事实的义务。依据该规定，在发生著作权侵权案件时，网络服务提供商如只提供空间服务，并不制作网页内容，则只有在被告知侵权时，才负有删除的义务。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上储存，又没有被告知哪些内容应当删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。后来避风港条款也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。根据该规则，中间服务商在他人利用其服务实施侵害版权行为的情况下，对是否构成版权侵权难以判断，因此要求受害人通知服务商，服务商在接到通知之后仍然不采取删除、屏蔽、断开链接等措施时，才构成侵权。[3]可见，避风港条款包括了通知规则的内容。
在大陆法系，不少国家（如法国、德国等）也确立了通知规则。例如，法国《信任数字经济法》（Loi pour la confiance dans léconomie numérique）第6条第2款规定：“如果网络服务提供商对于违法信息不知情，则不得要求其承担责任；但是，自其知晓违法信息存在之时起，它应迅速采取措施删除此信息，或者采取屏蔽措施。”德国1997年颁布《信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》，也作出类似规定。
我国有关法律法规从中国实践出发，借鉴国外的经验，也确立了通知规则。早在2000年，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中即对“通知与取下”程序作出了具体规定。2006年的《信息网络传播权保护条例》第14条对此作出了进一步的规定。国家版权局、信息产业部2005年颁布的《互联网著作权行政保护办法》第12条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”我国《侵权责任法》在总结《信息网络传播权保护条例》的经验的基础上，确定了通知规则。我国司法实践也采用了这一规则。例如，在“广东梦通文化发展有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案”中，被告在被告知侵权之后，仅删除了原告提供了具体URL地址的24个侵权搜索链接，法院认为其怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。[4]
《侵权责任法》第36条确立的通知规则对于保障网络服务提供者的经营自由、保障信息的自由传播、鼓励信息产业的发展等都具有十分重要的意义。一方面，由于互联网的特殊性，从技术上来说，要求网络经营者完全防止所有侵权信息在网络上出现是极为困难的，现有的技术也无法阻止侵权信息在网络上的出现。因此，法律上无法确立网络服务商负有的一般性的审查义务（no general obligation to monitor）。另一方面，互联网是一个新兴产业，代表着信息技术未来发展的方向，承载着知识经济发展的重任，采取严格责任可能使得网络服务商承担过重的法律责任，妨碍互联网这一新生事物的发展。因此，在这点上，网络经营者的责任应当与物件致人损害责任人的责任相区别，而采用过错责任。还要看到，采取通知规则也有利于保护公民的表达自由以及公众的知情权和监督权。因为如果将网上发布的任何信息都纳入事先审查的范围，就会导致许多信息无法在网络上发布，无法实现信息的自由传播。[5]
1.网络用户利用网络服务实施侵权行为。具体来说，一是利用的主体限于网络用户。如果网络服务提供者自己实施侵权行为，则适用《侵权责任法》第36条第1款的规定，其作为直接侵权人对受害人负责。只有网络用户作为直接侵权人的情况下，网络服务提供者才有可能作为间接侵权人承担责任。二是利用网络实施了侵权行为。也就是说，借助于互联网来发布侵权信息，或实施其他的侵权行为。此处所说的网络是指网络服务提供者所经营管理的网络，如果在非网络上实施侵权行为，则不能要求网络服务提供者对他人控制的网络负责。例如，通过发送手机短信侵犯他人名誉权的行为就不属于网络侵权。
2.受害人必须通知网络服务提供者采取措施。网络服务提供者所承担的责任是不作为侵权责任，只有在收到受害人的通知后，才应采取必要的措施。应当承认，通知是被侵权人的权利，立法者使用“有权”的表述，就是强调通知是受害人的权利，受害人一旦通知，网络服务提供者就应当采取措施。如果被侵权人直接向直接的侵权人主张权利，则不需要通知；但如果其向网络服务提供者主张权利，则必须先进行通知，否则难以认为网络服务提供者存在过错。这就是说，网络发布的任何侵权信息，除非是网络服务提供者明知或知道构成侵权的以外，都应当首先由被侵权人向其进行通知。如果被侵权人不进行通知，除了存在《侵权责任法》第36条第3款的情形以外，其就无权要求网络服务提供者承担侵权责任。
符合《侵权责任法》第36条第2款的规定构成适格的通知行为，应当符合如下条件：
（1）主体合格。这就是说，通知的主体应当是受害人而不是其他人。如果受害人委托他人通知，也可以视为受害人的通知。如果不是受害人通知侵权行为人，而是其他人通知侵权行为人，则能否作为侵权行为的认定依据？《侵权责任法》第36条对此并未作出规定。笔者认为，从通知规则确立的目的考量，其就是要适当限制网络服务提供者的责任，因此，在解释上应当采严格解释，而不能任意扩张。如果任何人都可以“通知”，则网络服务提供者的义务过重，不利于网络事业的发展。更何况，网络侵权大多是名誉、隐私等人格权的侵害，既然受害人不通知，表明受害人能够容忍此种损害，法律也没有必要再给受害人提供保护。如果他人发现侵权信息，可先通知受害人，由受害人决定是否主张权利。
（2）形式合格。依据《利用信息网络侵害人身权益司法解释》第5条的规定，被侵权人应以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出通知。例如，通过发送电子邮件、短信等形式进行通知。因为口头通知不利于证据的保存，也容易在事后发生争议，所以，不宜采取此种方式。在就是否通知发生争议的情况下，应由请求人自己收集相关证据，证明其已经通知。此外，被侵权人针对侵权行为提起诉讼亦可视为对网络服务提供者发出了合格通知，例如，在“刘某某诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案”[6]中，法院认为，虽然被告对于其用户上传的盗版内容并无主动审查义务，但在原告起诉后，被告理应及时采取必要措施，断开与非法上传原告作品的网站链接，而被告却以法律并未规定链接是一种侵权行为为由，继续与上传原告作品的网站维持链接，这在客观上使侵权状态得以延续，扩大了侵权后果，故应就因损害扩大部分对原告承担侵权责任。
（3）内容完整。通知的内容应当完整，依据《利用信息网络侵害人身权益司法解释》第5条的规定，通知“包含下列内容的，人民法院应当认定有效：（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）通知人要求删除相关信息的理由。”符合这些内容，才具备完整性。
如果通知满足了上述要件，可以产生法律规定的效力；反之，不能满足上述要求，可以认为，受害人并没有发出有效的通知。具体来说，通知的效力主要包括：
第一，在受害人进行通知之后，就引发了网络服务提供者的义务，即网络服务提供者在接到受害人的通知之后，有义务审查核实相关信息是否侵权，然后对侵权的信息及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施。如果其认为网络用户的行为不构成侵权而拒绝受害人的请求，网络服务提供者要自行承担可能构成侵权的风险和责任。
关于在发出通知以后，因审查、判断网络侵权而支付的费用应由谁来承担？原则上说，网络服务提供者为防止损害后果的进一步扩大而支出的必要费用，应当由侵权行为人承担。但是，如果有证据证明通知者本身具有恶意，或者通知者不能完全证明他人的行为构成侵权，则网络服务提供者也可以要求通知者分担这些费用。
第二，网络服务提供者可以以收到通知为由，就网络用户主张的违约责任或侵权责任提出抗辩。《利用信息网络侵害人身权益司法解释》第7条规定，“其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任，网络服务提供者以收到通知为由抗辩的，人民法院应予支持”。当然，为了方便网络用户向通知人主张责任，该司法解释第7条同时还规定，被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，有权请求网络服务提供者提供通知内容。
第三，在通知规则之下，也需要保护网络用户的利益。网络服务提供者在接到通知之后，可以通知信息发布者，如果信息发布者对其所发布信息构成侵权存在异议，则其可以对网络服务提供者发出反通知，要求网络服务提供者恢复信息。允许信息发布者发出反通知，既可以及时、有效地遏制侵权信息传播，也给予了信息发布者对其行为进行辩护的机会，有效平衡了权利人与其他网络用户之间的关系，对于保护网络用户合法权益、限制通知规则滥用、探明事实真相、维护网络信息自由流通，以及最终解决侵权纠纷均具有重要制度意义。[7]此外，该规则也有利于减少网络服务提供者的审查成本，降低其面临的法律风险。《利用信息网络侵害人身权益司法解释》第8条专门对此作出了规定，依据这一规定，网络用户享有两项权利：一是请求通知人承担侵权责任。如果通知人的通知导致网络服务提供者错误采取删除、屏蔽、断开链接等措施，被采取措施的网络用户有权请求通知人承担侵权责任。二是请求网络服务提供者采取恢复措施。除了因技术条件限制无法恢复的以外，被错误采取措施的网络用户有权请求网络服务提供者采取相应的恢复措施。
3.网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施。具体而言，必须要满足如下条件：第一，网络服务提供者接到了通知。当然，网络服务提供者的工作人员接到通知，也视为其已经接到通知。网络服务提供者在接到受害人的通知之后，即有义务审查、核实相关信息是否构成侵权，然后对侵权的信息及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施。网络服务提供者在接到通知之后，可以要求受害人就通知书的真实性作出承诺，也可以将受害人的通知提交给网络用户，要求网络用户作出答复。如果网络用户认为，其行为不构成侵权，不允许网络服务提供者采取必要措施，网络服务提供者是否应采取措施？笔者认为，在此情况下，网络服务提供者应当自行审查，如果其认为网络用户的行为不构成侵权而拒绝受害人的请求，网络服务提供者要自行承担可能构成侵权的风险和责任。第二，网络服务提供者没有及时采取必要措施。“及时”的含义是指在接到利害关系人的侵权通知后的合理期限内采取合理的技术措施，以防止侵权行为损害后果的不当扩大。该期限可以根据网络服务的形式、侵权行为的内容、受害人遭受损害的情况等多种因素来判断。对于具体情形下“及时”的认定，要根据技术上的可能性具体确定。[8]也要考虑所要保护受害人的民事权益、采取措施的难度大小等。是否构成“及时”，应由法官通过案件的基本情况综合考虑技术信息、管理方式等因素来加以判断。例如，对于一般的网络服务和搜索引擎的网络服务而言，搜索引擎服务提供者对信息进行审核可能需要更长的时间。但无论如何，合理期限内应当包括网络服务提供者的审查时间在内。同时，网络服务提供者应当采取必要的措施。在接到通知后，网络服务提供者虽然采取了一定措施，但如果该措施并不足以防止损害后果的进一步过大，则视为其未采取必要的措施。
根据《侵权责任法》第36条，必要措施包括“删除、屏蔽、断开链接”，具体而言：
一是删除。删除是直接将存在侵权行为的网页内容进行删除，使侵权信息的文字、图片、音频、视频等内容不再在网页上出现。需要指出的是，在有些网络上，信息已被搜索引擎所保留，即便网络服务提供者已经删除了相关信息，搜索引擎也仍然保留下来。受害人是否可以要求网络服务提供者联系其他转载的网站予以删除？笔者认为，受害人可以自行要求其他转载的网站删除，但不应要求网络服务提供者联系其他转载的网站采取措施。
二是屏蔽。屏蔽本意是指遮挡、遮蔽，在网络技术上是指有针对性地阻止某些网站、网页或信息出现在特定的网站上，因此，屏蔽一般是特定的网站主动针对某些信息作出的技术处理，可以防止本网站对某些侵权信息的扩散。但屏蔽只是将涉及侵权信息的部分加以屏蔽，而并非要屏蔽所有的网页。
三是断开链接。断开链接一般是在难以直接删除侵权信息的情况下，通过将搜索网站与该网页内容之间的链接切断的形式，阻止该网页具有的侵权信息进一步散布。例如，当登载侵权信息网页的网站建立在位于国外的服务器上时，往往难以直接将其删除，此时可以通过断开国内网站与该网页之间的链接的方式，使该信息不再在国内散布传播，从而阻止侵权后果的扩大。断开链接是指断开的范围限于含有侵权内容的页面，或者能够断开页面的某一部分就不应当影响到其他部分的内容。也就是说，在实施断开链接的情形，要尽可能减少对其他网络信息的影响。
四是其他必要措施。此处所说的其他必要措施是指停止侵害的必要措施，而不是赔礼道歉等补救措施。对于“必要”的判断，应当根据具体情形进行判断。一般来说，凡是足以阻止侵权信息的传播，都属于其他必要措施。但《侵权责任法》第36条所说的“必要措施”只限于避免对他人侵权的合理措施。例如，某用户经常在其博客中攻击他人，该网站与博客作者多次交涉未果，后来，网站停止为其服务，拒绝该用户在该网站开博客的申请。笔者认为，停止服务原则上超出了避免侵权的必要限度，因此不属于必要的措施。关于必要措施的确定，并非仅考虑受害人的保护，而是要综合考虑各种因素，包括信息自由、网络产业发展等。
网络服务提供者在接到通知之后，如果其他相关网络用户反对采取删除等措施，此时，网络服务提供者能否自行删除？应当看到，对于侵权较为明显的信息，网络服务提供者在接到通知之后，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施。而对于一些难以通过常人标准判断是否构成侵权的信息，是很难处理的。例如，某些带有纪实性质的小说等，其不涉及人身攻击的内容，一般人不熟悉具体情况，很难判断其是否属实、是否构成侵权。笔者认为，在此情况下，网络服务提供者应当要求通知者提供必要的证据。按照《侵权责任法》第36条第2款的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的”，被侵权人有权通知网络服务提供者采取必要措施。据此可见，被侵权人通知网络服务提供者时，应当证明网络用户确已利用网络实施了侵权。如果通知者没有提供任何证据，网络服务提供者就有权拒绝。而如果有一定的证据，能够证明其构成侵权，即便证据尚不十分充足，网络服务提供者也应当及时采取必要措施。如果事后证明，通知者提供的证据是虚假的或不充分的，没能证明其发布的信息构成侵权，网络用户可以要求通知者承担责任，而不能要求网络服务提供者承担责任。在受害人向网络服务提供者发出通知以后，网络服务提供者就依法负有采取必要措施的义务，只要其尽到适当的审查义务，并采取了必要措施，即为履行法定的义务。如果事后证明，被删除的信息不构成侵权，应当由申请删除的“受害人”承担侵权责任，而不应当请求网络服务提供者承担责任。
需要指出的是，由于不同网络服务者提供的服务类型不同，因而采取必要措施的类型也不尽相同。比如对于提供存储空间的服务者就可以删除信息，而提供搜索引擎服务的提供者可以采取屏蔽信息方式。有观点认为，受害人向网站申请对相关信息的审查和删除，其行使的是停止侵害请求权。如果网站满足了受害人的要求，则是满足了受害人的停止侵害请求权。笔者认为，在受害人发出通知的情况下，是否认定侵权行为的存在还不确定。《侵权责任法》赋予受害人享有通知的权利，并不意味着受害人就可以决定某种行为是否构成侵权，一旦其发出通知，网络服务提供者就必须采取措施。毕竟判断是否构成侵权最终仍需法院判定，因而不能认为受害人已享有停止侵害的请求权。如果在其提出申请之后，网络服务提供者经过初步审查，认为不构成侵权，就谈不上请求停止侵害的问题。只有在网络服务提供者接到通知以后，拒不采取必要措施，或者不及时采取必要措施，导致损害的扩大，在此情况下才能认为网络服务提供者的行为构成侵权。受害人有权请求其停止侵害，或请求其承担其他责任。
根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。据此，在网络服务提供者未及时采取合理措施的情况下，其仅仅是就损害的扩大部分承担连带责任。这就在法律上界定了网络服务提供者所应承担责任的范围。
第一，责任的范围限于接到通知以后的损害部分。这就是说，确定网络服务提供者的责任，必须要区分损害的发生与扩大。所谓对损害的扩大部分承担责任，就是指在通知以后网络服务提供者应当采取必要措施而未采取，对在此之后所发生损害部分应当承担责任。之所以要以接到通知的时间为损害判断的时点，因为在接到通知之前，网络服务提供者只要不是明知侵权行为的存在，就不负有积极的作为义务（如审查、采取必要措施等），也不对其消极的不作为承担侵权责任。但在接到通知之后，网络服务提供者就依法负有采取必要措施的义务。只有从这个时候开始，因为其不履行法定的义务导致损害，其没有及时采取必要措施的行为与损害的扩大之间才具有因果关系，所以，网络服务提供者应当对该部分损害负责。
第二，责任的形态是与网络用户承担连带责任。根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。之所以要采用连带责任，主要原因在于：一方面，网络服务提供者在接到通知以后，其已经知道了侵权行为的存在，而仍然不采取必要措施。这实际上为网络用户的侵权行为提供了条件或帮助。从性质上看，其与网络用户之间已经具有共同过错，并造成了对他人的同一损害，构成了共同侵权。因此，在法律上应当承担连带责任。另一方面，采用连带责任有利于对受害人的保护。因为在网络环境中，查找网络用户往往比较困难，特别是在非实名制的情况下，甚至网络服务提供者自身都无法确定网络用户的身份，要求受害人查明网络用户就更为困难。在此情况下，通过规定连带责任，受害人既可以请求网络服务提供者承担责任，也可以请求网络用户承担责任。
第三，网络服务提供者在承担超出自己份额的责任以后，享有对网络用户的追偿权。《侵权责任法》第14条第2款规定，“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。因此，网络服务提供者只要承担了超出自己份额的责任，就有权向网络用户追偿。毕竟网络用户是借助于网络服务提供者的网络实施侵权行为，要求后者承担连带责任，有利于督促网络服务提供者通过加强对网络的控制来避免损害的扩大。但在网络服务提供者承担连带责任之后，其应当可以向网络用户追偿。但因为各责任主体是按过错分担责任的，所以网络服务提供者不能要求网络用户承担全部的责任。
二、知道规则
所谓知道规则，是指网络服务提供者知道网络用户利用其网络侵害他人民事权益时，未采取必要措施以避免损害的发生或扩大，对该损害应与网络用户承担连带责任。[9]我国司法实践也在特定情形下对网络服务提供者适用连带责任。例如，在“北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司侵犯著作权纠纷案”[10]中，原告享有电影《七剑》的著作权，但在被告所经营的网站上，网络用户可以通过点击栏目分类的方式，搜索到《七剑》的作品信息，并通过超链接进入第三方网站观看《七剑》的盗版视频。法院认为，被告未明确表明播放页面来自第三方，且对播放页面具有实际控制能力，故应对第三方链接的播放内容承担一定程度的审查义务。再如，某用户在网站上发布了他人的裸体照片，网络服务提供者应当知道此种行为构成对他人隐私权和名誉权的侵害，但不采取必要措施，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这就在法律上确立了网络侵权中的知道规则。《侵权责任法》第36条第3款规定的侵权责任，具有如下几个特点：
第一，它是典型的过错侵权责任，甚至是恶意的侵权责任。这就是说，在适用知道规则的情况下，网络服务提供者知道网络用户利用其网络侵害他人民事权益时，而不采取必要措施，这常常表明行为人主观上具有故意。从性质上看，网络用户和网络服务提供者之间已经形成了共同过错，因此，应当承担连带责任。
第二，它是通知规则的例外情形。法律上出于保护网络服务提供者考虑，通常要适用通知规则，只有在受害人有足够的证据证明网络服务提供者对侵权内容是明知的，才能适用知道规则。由于适用此种规则对受害人的举证责任有较高的要求，因而该规则也适用于特殊的情况。在适用知道规则的情况下，并不要求受害人向其通知，即便受害人作出了通知，也不影响其依据知道规则请求网络服务提供者承担责任。
第三，它是对他人行为的责任。网络服务提供者承担责任的前提是网络用户实施了侵权行为。也就是说，网络用户利用网络实施了侵权行为，而网络服务提供者对于网络用户的行为，明知其构成侵权仍然不采取措施。如果网络服务提供者自己实施了侵权行为，则属于《侵权责任法》第36条第1款的适用范围。因此，违反知道规则的责任属于对他人行为的责任，是对自己责任原则的突破。
我国《侵权责任法》确立知道规则是从中国的实际出发又借鉴了国外的立法经验的结果。从比较法上来看，2004年法国《信任数字经济法》采纳的措辞是“知道（eu une connaissance）”，该法第6条第5款规定，一旦受害人通知信息违法，从通知之日起推定网络服务商知道信息违法。1995年的Netcom案是美国有条件适用安全港规则的重要判例基础。[11]该案中，法院认为：“在被告已经知道侵权行为的情况下，如果仍然诱导、引起或者在很大程度上帮助了该主要侵权人的侵权行为，则要承担共同侵权责任。”“如果原告能够证明已经将侵权行为通知了被告Netcom，那么被告因为过失而没有采取仅仅需要简单的措施便可以撤销侵权人的侵权信息并因此阻止侵权作品的进一步扩散，被告便构成了对于该侵权的实质性的参与，从而将承担共同侵权责任。”[12]由此可见，网络服务提供者对于其用户的侵权行为在“知道”该侵权行为存在的情况下，要承担一定的删除或者阻止接触这些信息的义务，否则要承担共同侵权的责任。
采纳知道规则具有两个方面的意义：一方面，网络服务提供者已经知道他人在自己的网络上实施侵权行为，但未采取措施，表明网络服务提供者具有过错。所以，要求其承担侵权责任，具有法理基础。另一方面，网络服务提供者既然已经知道网络用户利用其网络实施侵权行为，其就应当采取措施以避免损害的发生或扩大。因为网络服务提供者支配了网络空间，其处于最易于避免损害发生的地位。因此，课以其承担侵权责任有利于督促其采取措施避免损害。此外，要求网络服务提供者承担责任，也可以实现受害人救济与保障网络事业发展之间的平衡。在网络服务提供者知道侵权行为存在的情况下，仍然不要求其承担责任，似乎在两者的利益衡量上有失妥当。
从适用范围来看，通知规则适用于一般情形，而知道规则适用于特殊情形。如果知道规则的适用范围过于宽泛，将任何网络上发布的侵权信息，都推定为网络服务提供者的明知，则通知规则的存在就没有意义了。还需要指出的是，在受害人通知以后，网络服务提供者自接到通知之时起，如果经过初步审查认为构成侵权，此时，也应当认为其构成明知。从《侵权责任法》第36条的内容来看，将通知规则置于第2款，而将知道规则置于第3款。这表明立法者的意图就是要将通知规则适用于一般情况，而知道规则适用于特殊情况。从《侵权责任法》第36条第2款和第3款的顺序排列可见，这两款之间实际上是一般和特别的关系，立法者的意图是在通常情况下被侵权人都应当按照通知规则，将网络中的相关侵权信息告知网络服务提供者，而不能够直接援引第36条第3款的规定向法院直接提起诉讼，但被侵权人有确切的证据证明网络服务者有明知的情形除外。例如，网络服务者明知相关信息构成对他人知识产权、隐私权的侵犯，而仍然在网页的醒目位置加以表明或者强调，受害人则可以援引知道规则向法院提起诉讼。
知道规则的适用应当具备如下条件：
1.网络用户利用网络服务提供者提供的服务侵害他人民事权益。在适用知道规则的情况下，必须要以网络用户利用网络服务侵害他人民事权益为前提。一方面，知道规则是指知道网络用户的行为构成对他人民事权益的侵害。如果网络服务提供者自己实施侵权行为，应当适用《侵权责任法》第36条第1款关于单独侵权责任的规定，而不应当适用第3款的规定。例如，北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下纠纷案件若干问题的指导意见》中认为，擅自将热播剧放在网站首页，视为网站明知，因此构成侵权。此种观点不无道理。从技术层面看，如果网络用户将热播剧放在网站首页，网站知道构成侵权而不删除，应适用《侵权责任法》第36条第3款的规定；但如果网络服务提供者自己将热播剧放在网站首页，则应当适用该法第36条第1款。需要指出的是，网络用户利用的网络是网络服务提供者经营的网络。如果是利用其他网站经营的网络，因为该网络服务提供者无法支配他人的网络空间，所以，不能要求其承担责任，也不适用知道规则。
2.网络服务提供者知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益。依据《利用信息网络侵害人身权益司法解释》第9条的规定，法院在认定网络服务提供者是否“知道”时，应当综合考虑下列因素：第一，网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理。例如，有人在网络上发布他人的裸照，网络服务提供者将该裸照进行了编辑，原则上可以认定为明知。第二，网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小。例如，网络上提供了贴吧栏目，网络服务提供者通常可以了解其贴吧的名称，如果贴吧的名称中已经出现了侵权信息，就可以认定为网络服务提供者知道。第三，该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度。例如，在网络上发表恶毒的辱骂他人的言论，网络服务提供者应当知道这一言论构成侵权。第四，该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量。因为网络服务提供者常常追求其网站的点击率，如果特定信息的点击率特别高，网络服务提供者就很可能知道这一信息。第五，网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施。例如，对于网络用户发布相约自杀的信息，如果网络服务提供者可以通过简单的技术手段进行处理，就应当避免此种信息的发布。第六，网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施。第七，与案件相关的其他因素。这就要求法官在个案中考虑其具体因素，以确定网络服务提供者是否知道。
总之，所谓知道是指网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务实施侵害行为，其不仅要知道有人发布有关信息，而且要知道这些信息已构成对他人权益的侵害。知道是指网络服务提供者已经意识到、了解到网络用户实施的侵权行为。网络服务提供者是否知道相关的网络侵权行为，应当以一般的、合理人的标准来判断。例如，在“丛某某与海南天涯社区网络科技股份有限公司侵犯著作权纠纷案”[13]中，原告发现在被告经营的网站“天涯社区”上，有网友擅自转载了其发表在《球报》上的作品《可耻的幸灾乐祸》。其认为被告在明知网络用户转载的作品侵犯他人著作权的情况下，仍将其上载于天涯社区网站之上，已经构成对其著作权的侵害。法院认为，被告所经营的网络服务属于信息存储空间服务，对于其存储内容没有事先审查义务。本案中，侵权作品是由被告的网络用户上传至“天涯社区”网站的，被告未对涉案文章进行编辑、修改，也未有针对性的针对涉案作品设置广告，故被告在主观上并不明知该文章构成侵权。
在此需要讨论的是，网络经营者的知道，是否包括应当知道？对此存在不同观点。《利用信息网络侵害人身权益司法解释》第9条的规定来看，其在一定程度上将网络服务提供者的“应当知道”纳入了“知道”的范畴，因此，该司法解释所界定的“知道”并不仅限于“明知”。确实，网络侵权的情形非常复杂，各种具体情形各不相同，如果将其仅限于明知，对于显而易见的侵权，也要举证证明明知，这对于受害人的保护是不利的。例如，对于侵害知识产权的案件，是否扩张解释为应当知道，还有必要根据个案考虑。另外，适当扩展“知道”的内涵，也可以使法律规则保持一定的弹性，使法官能够从个案考虑，平衡受害人的保护与信息自由等利益之间的关系，作出妥当的裁决。例如，在“Yahoo案”中，法院认为雅虎网应当知道存在侵权链接，却没有主动删除，因此应当承担侵权责任。[14]当然，即使在特殊情况下要扩展“知道”的内涵，也应当强调其应当是指网络服务提供者知道有人发布有关信息，而且要知道这些信息已构成对他人权益的侵害。网络服务提供者是否知道相关的网络侵权行为，应当以一般的、合理人的标准来判断。[15]
但笔者认为，原则上，知道应当主要限于“明知”，不能够包括“应当知道”。主要原因在于：第一，“知道规则”的适用将导致网络服务提供者与行为人承担连带责任，如果扩张其适用范围将加重网络服务提供者的责任，这对于网络服务提供者的保护是不利的，也不利于技术创新和网络环境的发展。毕竟，确立网络侵权规则的适用范围，要与网络经济和网络技术的发展阶段相适应。[16]第二，如果“知道规则”的适用范围过于宽泛，则“通知规则”将严重缺乏适用的空间，很可能出现本应适用“通知规则”的情形将会适用“知道规则”。如果认为网上出现的侵权信息只要在一定期限内没有被删除，就认为是“知道”，从而构成侵权，“通知规则”的存在就没有意义了。如果要求网络服务提供者审查所有信息，否则就构成知道，网络服务提供者承担的负担就过重，正常经营活动就难以开展，不符合鼓励网络技术发展的精神。尤其是关于视频分享网站提供者侵权责任的认定，从国外的经验来看，大多认为不能仅以网站中出现了侵权视频而推定视频分享网站都是明知的。[17]因为视频分享网站的情况比较复杂，是否知道要根据具体情况来判断。第三，扩展“知道规则”的适用范围也与国际上通行的做法不相符合。例如，法国2004年6月21日的《信任数字经济法》第6条第2款规定，网络服务提供者一旦知晓网站刊载了违法内容时，必须要立即采取技术手段删除有关内容，或者使公众无法访问该内容。不过在例外情形下，为保护受害人，防止损害后果的进一步扩大，《侵权责任法》第36条第3款所规定的网络服务提供者的“知道”也可以包括“应当知道。”
关于“知道”的举证责任由谁承担问题，笔者认为，按照“谁主张、谁举证”的规则，应由受害人举证。在证明时，可以借鉴英美法上的“事实自证”规则，也可以采用客观的过错判断标准，以合理人在此情况下的行为标准来判断。例如，如果网络服务的提供者进行了一定编辑、宣传、加工，表明网络服务的提供者已经知晓了相关信息。
3.网络服务提供者未及时采取必要措施。所谓未采取必要措施，一方面，是指网络服务提供者没有采取合理的措施以防止损害的发生或扩大。这些措施与《侵权责任法》第36条第2款的规定相一致，包括删除、屏蔽、断开链接等措施。“合理”措施的确定要根据侵权行为、受保护的民事权益、网络服务提供者提供服务的形式、措施的适当性等因素进行综合考量。另一方面，它是指网络服务提供者采取的措施不及时。网络服务提供者虽然采取了措施，但如果其没有在合理的时间内采取措施，也会导致受害人损害的发生或扩大。关于如何判断网络服务提供者所采取的措施是否及时，依据《利用信息网络侵害人身权益司法解释》第6条的规定，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度以及网络信息侵害权益的类型和程度等因素，综合判断网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等措施是否及时。例如，在网络上出现了他人的裸照，导致其被网络用户传播，受害人遭受了更大的损害。网络服务提供者采取的措施应当及时，即在知道后就应当立即采取这些措施。因此，网络服务提供者在接到通知之后必须及时采取措施，以避免信息的进一步传播、避免更大损害的发生。
4.网络服务提供者没有及时采取必要措施与损害之间存在因果关系。因果关系的判断要采相当因果关系说。这就是说，如果网络服务提供者及时采取了删除、屏蔽等措施，就不会发生侵权，或者损害不会扩大，由此可以认定存在因果关系。如果网络服务提供者证明，即使其及时采取了必要的措施，损害仍然发生，就可以否定因果关系的存在。从举证责任来看，受害人应当就因果关系的存在承担证明责任。
根据《侵权责任法》第36条第3款的规定，在符合上述责任构成要件的情况下，网络服务提供者与该网络用户承担连带责任。如前所述，之所以要求网络服务提供者与网络用户之间承担连带责任，是因为在明知的情况下，其与网络用户之间构成共同过错。因此，具备了共同侵权的要件。
在确定网络服务提供者和网络用户之间责任的范围时，应当区分损害的发生和损害的扩大。一是网络服务提供者对损害的发生有过错。如果网络服务提供者通过采取必要措施可以避免损害的发生，其就要对全部的损害负责。例如，网络用户刚发布裸照，就被网络服务提供者发现，如果其采取措施，损害就不会发生。二是网络服务提供者对损害的扩大有过错。如果网络服务提供者知道侵权行为的存在时，损害已经发生，但如果其采取必要措施，可以避免损害的扩大。例如，某人将他人的裸照放在网站上之后，网络服务提供者长期没有删除，导致其他网站转载，这就造成了损害的扩大。
因为网络服务提供者和网络用户对受害人承担连带责任，所以就内部关系而言，其各自责任份额的确定，应当适用《侵权责任法》第14条，即连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。无论是网络用户还是网络服务提供者，其支付超出自己的赔偿数额的，都有权向对方追偿。
在侵权责任法中，对搜索引擎服务提供者责任的认定具有特殊性。搜索引擎服务提供者只是提供搜索服务，指明相关信息的链接地址，其自身并不提供信息服务。从实践来看，搜索引擎不仅涉及间接侵权，还可能涉及直接侵权问题，例如Google地图、Google图书等，都是直接提供信息服务。如果搜索结果链接的信息涉及侵权内容，不能够直接由此判定引擎提供者存在侵权行为。有学者认为，虽然是用户而非搜索引擎网站上传或下载未得到授权的版权作品，但搜索引擎网站有意识地为用户提供相应的服务，客观上大大便利了网络用户实施侵权行为。在此情况下，即使搜索引擎网站没有直接实施非法复制行为，但也有可能为第三人的非法复制行为承担责任，法理上称为“间接侵权责任”[18]。也有人认为，搜索引擎的提供者只是提供搜索服务，所以，即便搜索的结果有侵权内容，也不能使之承担侵权责任。笔者认为，搜索引擎网站不应当直接根据《侵权责任法》第36条第3款关于“知道规则”的规定负责，但仍然要适用“通知规则”，理由主要在于：一方面，从搜索引擎的工作方式来看，其只是通过网页的关键字，搜索用户需要知道的内容，其根本无法分辨用户搜索到的内容是否侵害他人权益，如果要求搜索引擎具有判断搜索结果是否构成侵权的功能，在现在的科技条件下是不可能实现的。另一方面，搜索引擎所提供的链接是大量的，其不可能甄别所有的链接信息。搜索引擎搜索的信息是海量的，提供商根本无法审查每一条信息的内容，如果对如此庞大的信息量都要严格审查，否则就要承担侵权责任，那么搜索引擎提供商很难生存发展。即便有些信息可以比较容易地被认定为构成侵权，但因为搜索引擎服务的特殊性，也很难采取措施避免损害的发生或扩大。即使要求搜索引擎对其明知的侵权信息采取措施，其也难以及时采取必要的措施。因此，对搜索引擎服务应慎用知道规则，而主要应当适用通知规则。
注释
[1] 参见吴伟光：《视频网站在用户版权侵权中的责任承担——有限的安全港与动态中的平衡》，载《知识产权》，2008（4）。
[2] 《最高人民法院公报》，2012（1）。
[3] 参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，445页，北京，北京大学出版社，2010；徐伟：《通知移除制度的重新定性及其体系效应》，载《现代法学》，2013（1）。
[4] 参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第25496号民事判决书。
[5] 参见谢鸿飞：《言论自由与权利保护的艰难调和》，载《检察风云》，2010（3）。
[6] 北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第128号民事判决书。
[7] 参见梁志文：《论通知删除制度——基于公共政策视角的批判性研究》，载《北大法律评论》，2008年第8卷，第1辑。
[8] 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，160页，北京，中国法制出版社，2010。
[9] 例如，北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下纠纷案件若干问题的指导意见》中认为，擅自将热播剧放在网站首页，视为网站明知，因此构成侵权。参见《擅将热播剧放在网站首页视为网站侵权》，载《新京报》，2010-06-13。
[10] 最高人民法院（2009）民提字第17号民事判决书。
[11] See Religious Technology Center v.Netcom On-Line Communication Services，Inc.，907 F.Supp.1361（N.D.Cal.1995）.
[12] Ralph S.Brown，Robert C.Denicola，Brown and Denicola's Copyright：Unfair Competition and Other Topics Bearing on the Protection of Works of Authorship，7th ed.，Foundation Press，1998，p.469.
[13] 最高人民法院（2012）民提字第16号民事判决书。
[14] 在判决中，北京市第二中级人民法院判决雅虎删除通向那些提供免费音乐下载网站的链接，并且因给其他免费音乐下载网站提供便利而罚款20万元。
[15] 参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，118页，北京，法律出版社，2009。
[16] 参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》，2010（4）。
[17] 参见王迁：《视频网站著作权侵权问题研究》，载《法商研究》，2008（4）。
[18] 梅夏英等：《搜索引擎服务提供商的侵害版权责任——透视两起判决的异同》，载《烟台大学学报（哲学社科版）》，2008（3）。