第十七章 网络侵权责任
第一节 网络侵权责任概述
一、网络侵权的概念和特征
网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。[1]网络侵权责任是指网络用户、网络服务提供者因过错在网络上侵害他人民事权益所应承担的责任。通说认为，网络侵权是一种新型的侵权形态，这并非意味着其在归责原则、构成要件、责任承担等方面存在特殊性，而主要是指其是发生在互联网上的侵权。随着计算机和互联网技术的发展，人类社会进入一个信息爆炸的时代。互联网深刻地改变了人类社会的生活方式，给人类的交往和信息获取、传播带来了巨大的方便。网络广泛收集、存储这些信息，它有着巨大的收集、储存空间，能够将全球成千上万的网站所发布的信息加以连接[2]，并可以向全世界传播。网络突破了地域、国家的限制，且具有无纸化、交互性的特点。网络作为20世纪最伟大的发明之一，对既有的法律制度提出了前所未有的挑战，尤其是网络侵权现象越来越普遍，其所造成的后果也越来越严重。据此，我国《侵权责任法》有必要对其作出规范，该法第36条专门规定了网络侵权责任。该条规定虽然简略，但其确立了网络侵权责任的基本规则，也完善了我国《侵权责任法》的体系。
《侵权责任法》第36条是将网络侵权作为过错责任的特殊形态加以规定的。关于网络侵权是否是一种特殊侵权，学界一直存在不同的观点。一种观点认为，网络侵权只不过是传统侵权行为通过互联网来实施，并没有什么特殊性，因此网络侵权并不构成一类特殊的侵权类型。网络侵权与传统的侵权行为只是发生地点和空间上存在区别，而没有更大的特殊性。[3]另一种观点认为，网络侵权是发生在网络上的侵权，其本身具有独立性，可以成为一种独立的侵权类型。“网络侵权可以定义为在互联网环境中，利用网络因过错或法律的特别规定而侵犯国家、集体或他人民事权益而应承担相应的民事责任的行为。”[4]也有人认为，网络侵权是指网络服务商在第三人利用其服务实施侵权行为时由于未履行法定义务而给他人造成损害的行为。[5]学界主流观点认为网络侵权可以成为一种独立的侵权类型，《侵权责任法》第36条也采纳了这一观点，对网络侵权作出了专门的规定。因为我国《侵权责任法》分则所列举的侵权类型，一般都是适用过错责任之外的特殊归责原则的侵权类型。就此而言，该法是将网络侵权作为一种特殊类型的侵权责任加以规定的。但应当看到，网络侵权仍然是传统过错责任形态下的侵权类型，只不过发生在互联网上的侵权行为具有特殊性，传统的过错侵权无法完全涵盖，因此，有必要对网络侵权进行专门规定。但就其归责原则而言，其仍然坚持过错责任，可以说是过错原则在网络环境下的新发展。网络侵权的特殊性主要表现在如下几个方面：
第一，利用网络环境的特殊性。顾名思义，网络侵权就是发生在网络上的利用网络发生的侵权。《侵权责任法》第36条规定网络侵权的特点在于“利用网络”侵权，这是其与一般侵权的重要区别。一般的侵权形态不是发生在网络虚拟空间下，而是发生在现实环境之中，网络环境的特点首先在于其具有虚拟性，各主体之间在实施特定活动时，往往具有时空的不明确性和开放性，没有物理界限、地域空间的限制，这就决定了网络侵权的发现和认定具有一定的困难。由于互联网的开放性和交互性[6]，在世界的任何一个角落，通过一台手提电脑上网就可以向全世界发布侵权的信息。而侵权性信息一经上传，很快就可以传遍全球，任何人只要点击该信息都可能看到它。因此，在网络侵权发生以后，对侵权行为发生地和侵权行为结果地的判断也是一个难题。[7]
第二，侵权主体具有一定的特殊性。网络的虚拟性（非物质性），使得网络环境下侵权主体具有一定的特殊性。网络侵权的主体主要是网络用户和网络服务提供者。一方面，网络侵权下的侵权责任主体是多元的。《侵权责任法》第36条主要是就网络用户和网络服务提供者两方面的责任来规定的，因为除了网络用户和网络服务提供者直接实施单独侵权行为以外，其他的侵权行为都是两者的行为结合而导致的损害。就网络用户的行为而言，如果不与网络服务提供者的不作为相结合，网络侵权的行为是很难发生或扩大的。例如，行为人擅自将他人的隐私信息发布在网络上，后该信息在网上不断扩散，在此情形下，网络信息最初发布者、网络经营者、搜索引擎、各种门户网站、论坛以及无数的传播者等，对损害的发生或者扩大都具有一定的过错，但如果确定具体的行为主体，可能存在较大的困难。就网络服务提供者而言，在许多情况下可成为责任的主体。网络服务提供者既可能成为直接的侵权人，也可能是侵权行为的纵容者。正是因为侵权主体具有特殊性，所以，《侵权责任法》将其置于第四章“关于责任主体的特殊规定”部分。一般的侵权形态都是网络用户借助于网络中介服务而进行的，是利用他人提供的网络平台而实现的，在此情况下，就涉及网络服务提供者是否需要对第三人行为承担责任的问题，即行为主体与责任主体发生分离时的责任承担问题。因此，有必要在《侵权责任法》的特殊主体部分对此作出规定。另一方面，对一般网络用户而言，其在实施侵权行为时，往往隐匿了真实身份。网名和真实的个人不完全对应，尽管借助一定的技术手段，可以找到行为人的IP地址，但是对于行为人的确定仍不容易，尤其是侵权人在开放性的计算机室（比如公用网吧）里上网发布侵害他人人格权的信息时更是如此。[8]即使是在实行网络实名制的情况下，通常也是前台匿名、后台实名。也就是说，在网络上使用的网名仍然只是一个代号，并不与真实身份相一致。
第三，侵害对象具有特殊性。在现实环境中，侵权行为侵害的对象包括各种人身和财产权益。而在网络上，由于侵权行为人与受害人并不直接接触，因而一般不会对受害人的物质性人格权产生侵害。在网络环境下，侵权行为的对象主要是非物质形态的民事权益，具体包括：一是名誉、肖像、隐私等人格权。二是知识产权，尤其是著作权，因为在网络侵权中容易受到盗版之害。三是其他财产权，包括虚拟财产、信息财产等。比如个人的购物偏好，在现实生活中不一定具有实际意义，但是在网络环境下其经过整理加工之后所形成的数据资料具有经济价值。如果在网络上删除个人信息，也会构成对个人财产权的侵害。[9]但无论如何，网络侵权对财产权的侵害一般不会造成有体物的物理性毁损灭失。问题在于，传统的物权能否作为网络侵权的对象？例如，通过网络传播病毒损害计算机硬件。虽然对此在学理上存在不同的看法，但笔者认为，这仍然属于一般侵权的范畴，不应当纳入网络侵权之中。
第四，侵害行为具有特殊性。这表现在以下三个方面：一是工具、手段的特殊性。这就是说，网络侵权人借助于互联网通过发表、传播、链接、植入等方式来侵害他人权益。随着互联网的发展，侵害手段越来越多样化。二是行为的交互性。进入网络之后，每个人都可以成为信息的接受者和传播者。在纸质媒体的情况下，人们只是被动接受信息的受众，但是在互联网环境下，互联网上的每一个用户，也都可以成为信息的发布者，并且侵害人通常以匿名的形式从事网络活动，其实施侵害行为以后，查找侵权行为人也比较困难。[10]三是侵权行为具有隐蔽性、侵权地域具有不确定性，比如，某人坐在家里，就可以以匿名的形式发布侵害他人名誉的信息。[11]网络的技术性越来越强，使得其对人格权的侵害更为复杂。网络环境下侵犯隐私权通常需要使用一定的技术手段。例如，cookie的运用，黑客用于远程攻击的木马程序、群发邮件技术等，就是典型。[12]
第五，侵害后果的影响范围具有广泛性和不确定性。所谓广泛性，是指由于互联网具有多维、多向、无国界、开放性等特点，通过网络手段侵害他人人格权，一旦特定信息在网上公布，就可能迅速在网上传播流转，甚至可以说是向全世界传播，影响极为广泛，并可能被许多的网站转载、链接，损害后果可能被无限放大。[13]所谓不确定性，就是指实际发生的损害往往是难以确定的。就损害赔偿而言，也因为隐私及诽谤言辞的传播范围难以把握，导致损害的计算很困难。以侵害知识产权为例，在互联网全球联通的现代社会，只要在互联网的任何一个角落有人发布了侵害知识产权的信息，那么几个小时之后，全世界就都能够共享这一资源。[14]通过赔礼道歉、更正等方式并不能及时、完全地消除损害后果，恢复到权利未受侵害的状态。[15]甚至在一些情况下，网络侵权发生以后，是不可能恢复原状的，只能请求损害赔偿。例如，某网页浏览者在接触到关于某人的不真实诽谤信息后，很可能对其形成负面评价，即便网站后来删除该不实信息，或者发布更正信息，原浏览者可能因未再浏览该网页，而无法更正此前已经对受害人形成的负面评价。
正是因为网络侵权具有上述特殊性，所以，《侵权责任法》在过错责任原则的指导下针对网络侵权作出了特别规定。从这个意义上说，网络侵权是特殊类型的侵权。
二、网络侵权的归责原则
从比较法上看，各国关于网络侵权的归责原则大多采过错责任原则，并不对网络服务提供者实行严格责任，以促使网络服务提供者更新技术、提高服务质量，促进网络事业的发展。[16]例如，法国《信任数字经济法》（Loi pour la confiance dans léconomie numérique）第6条第2款规定：“如果网络服务提供商对于违法信息不知情，则不得要求其承担责任。”可见，该法采纳过错责任。美国版权法区分了网络服务商自己的直接侵权行为和网络用户的侵权行为，对前者适用严格责任，对后者采用过错责任。依据美国1997年颁布的《在线版权侵权责任法》的规定，中间服务商在未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存为超过限定时间的条件下，不因传输或机器自动复制、暂存了使用者侵害他人著作权的信息而承担直接、连带或者代理侵权责任。[17]这实际上采用的是过错责任原则。
我国《侵权责任法》第36条虽然没有明确规定采用过错责任，但从该条的文义来看，其采用的是过错责任。《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该条在文字上没有出现“过错”，似乎是采严格责任，但实际上第36条第1款要结合第6条第1款来适用，过错责任属于一般原则，只要法律没有例外规定的，就都应适用该原则。[18]因此不能说，该条采纳了严格责任。事实上，凡是利用网络侵害他人权益，通常都是有过错的，受害人也应当证明行为人的过错。尤其应当看到，无论是在被侵权人告知网络服务提供者存在网络侵权的行为之后，还是在网络服务者知道网络用户利用网络侵害他人权益的情况下，都表明网络服务提供者具有过错。例如，受害人在网络上发现了侵权信息之后，要求网络服务提供者采取删除措施，但是其予以拒绝，这就表明网络服务提供者具有过错。因此，其承担的仍然是过错责任。
网络侵权之所以采用过错责任，其主要理由在于：一方面，从技术上看，有利于信息的传播和网络技术的进步，保护互联网事业的发展。互联网是一个新兴产业，代表着信息技术未来发展的方向，承载着知识经济发展的重任。如果要求网络服务提供商承担严格责任，将会给其施加过于严格的审查义务，导致其运营成本激增，该成本将最终转嫁给网络用户[19]，这反过来也会影响互联网的发展。另一方面，从网络媒体的特点和性质来看，网络上信息是海量的，服务提供商不可能一一鉴别每一项信息是否构成侵权。[20]这也是网络媒体和纸质媒体的重要区别，它无法对信息进行事先的审查，法律上也不应当给其强加审查的义务。[21]如果强制网络服务提供商承担严格责任，不仅妨碍互联网产业的发展，而且会严重影响言论自由和信息自由。此外，此种做法也符合比较法上的通行做法和发展趋势。例如，在美国法中，对网络中的版权侵权一开始采用了严格责任，但是经过一定时间的实践，法院发现采用严格责任不仅面临技术、法律和证据方面的困难，而且最终会限制互联网的顺利发展，所以在不久之后法院就在网络版权侵权案件处理中适用过错责任。正如有学者所指出的，由于网络技术手段的局限性，对技术手段缺乏法律判断能力，以及网络超越国界而引发的监控困难等，导致网络侵权的归责原则出现由严格责任向过错责任转化的全球性的趋势。[22]从中国的现实情况来看，我国历来在互联网纠纷中采用过错责任，所以采用过错责任也是对我国司法实践工作的总结。
当然，要求受害人证明网络服务提供者的过错，可能对受害人来说比较困难，但是在实践中，因为通知规则的确立，使得对网络服务提供者过错的判断比较容易。受害人通知网络服务提供者，而后者不采取必要措施的，就可以认定其具有过错。更何况，在适用“知道规则”的情况下，受害人只要证明其是明知的，就表明网络服务提供者具有过错。
注释
[1] 参见张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，24页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[2] See Douglas Thomas，Brain D.Loader，Cybercrime：Security and Surveillance in the Information Age，Routledge，2000，p.10.
[3] 参见张新宝：《侵权责任法原理》，255页，北京，中国人民大学出版社，2005。
[4] 屈茂辉、凌立志：《网络侵权行为法》，4页，长沙，湖南大学出版社，2002。
[5] 参见张新宝教授在2009年民法学年会上所作的“关于《侵权责任法草案·二次审议稿》的若干建议”的发言。
[6] 参见李艳主编：《网络法》，2页，北京，中国政法大学出版社，2008。
[7] See Raymond Wacks，Personal Information：Privacy and the Law，Oxford University Press，1989，p.196.
[8] See David Price，Korieh Duodu，Defamation：Law，Procedure and Practice，3rd ed.，Sweet&Maxwell，2004，p.420.
[9] 参见吕彦、张异琴：《给予网上人身权保护的几个问题》，载《社会科学研究》，2002（1）。
[10] 参见岑剑梅：《电子时代的隐私权保护——以美国判例法为背景》，载《中外法学》，2008（5）。
[11] 关于网络，有句流行的话：“在互联网上，没人知道你是一条狗。”（On the Internet，nobody knows you are a dog.）
[12] 参见张新宝：《隐私权的法律保护》，164～168页，北京，群众出版社，2004。
[13] 参见张新宝：《侵权责任法原理》，258页，北京，中国人民大学出版社，2005。
[14] 参见李艳主编：《网络法》，18页，北京，中国政法大学出版社，2008。
[15] Douglas Thomas，Brain D.Loader，Cybercrime：Security and Surveillance in the Information Age，Routledge，2000，p.22.
[16] 参见张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，59页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[17] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，593页，北京，法律出版社，2010。
[18] 参见周友军：《侵权责任认定：争点与案例》，311页，北京，法律出版社，2010。
[19] 参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，441页，北京，北京大学出版社，2010。
[20] 参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，92页，北京，法律出版社，2005。
[21] 参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》，2010（4）。
[22] 参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，221页，北京，法律出版社，2000。