第四节 单位用工责任
一、单位用工责任的概念和特征
所谓单位用工责任，是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。我国《侵权责任法》第34条专门对此作出了规定。该条不仅确立了单位用工的一般规则，而且规定了劳务派遣情况下的用工责任承担，单位用工责任具有用工责任的一般特点。不过，相对于个人用工责任，单位用工责任也具有其自身的特征，表现在：
第一，责任主体是单位。单位用工责任的主要特点在于其主体的特殊性。这里所说的单位大体相当于组织的概念，其包括法人和非法人组织。用工单位包括了多种所有制之下的企业、事业等单位。此外，“单位”包括个体工商户、农村承包经营户。[1]而个人合伙如果形成了企业，也应当被认定是“单位”。在用人单位中工作的人员称为“工作人员”，工作人员是概括的称呼，既包括用人单位的正式员工，也包括临时工作人员[2]；既包括签订了正式劳动合同的员工，也包括没有签订正式劳动合同的员工。
第二，责任成立的前提是存在用工关系。用人单位和其工作人员之间往往存在劳动关系，但劳动关系与用工关系并不完全等同。劳动关系只是认定用工关系的基础，用工关系较之于劳动关系更为宽泛，即使没有形成劳动法上的劳动关系，但双方形成了实际的指示服从等关系，也可以认定用工关系的存在。例如，虽然某个劳动合同无效，但双方之间形成实质的指示服从关系，也可以认定用工关系的存在。无论如何，用人单位对其工作人员的行为负责，必须以用工关系为前提，不存在用工关系，就不能产生用工责任。
第三，责任的构成要件是工作人员因执行工作任务造成他人损害。《侵权责任法》第34条规定用工责任时使用了“因执行工作任务”的表述，此处所说的“因”是指因为的意思，这就是说，是因为执行工作任务的原因造成了他人损害，即便不是在工作过程中发生的，只要与执行职务有关联，也可以认为是执行职务。一方面，单位用工责任必须是单位的工作人员执行职务造成他人损害。单位用工和个人用工不同，在单位用工的情况下，其工作人员是因执行工作任务造成他人损害，而个人用工是因被用工者提供劳务造成他人损害。另一方面，单位用工责任必须是工作人员造成他人损害，而不是他人造成工作人员自身的损害。用人单位的责任是对被用工者造成对他人损害的责任，而不是在执行职务过程中因为他人的行为使受雇人自己造成损害，否则应属于工伤事故。因为用工责任是为了解决被用工者造成他人损害后，受害人是否可以要求用工者承担责任的问题。例如，某酒店的员工在工作期间被某个醉酒的顾客打伤，该员工虽然是在执行职务过程中受到侵害，但因其不属于造成他人损害，而是自身遭受他人损害，因此，可能构成工伤事故而属于劳动法的范畴，或者仅是一般的侵权，而不属于用工责任范畴。
单位用工责任与国家赔偿关系密切。问题在于，国家对国家机关工作人员行使公权力过程中造成他人损害的责任，是否可以包括在用工责任之中？例如，政府部门的司机在上下班途中发生交通事故，造成他人损害，受害人究竟应基于国家赔偿提起诉讼，还是基于《侵权责任法》提起诉讼？笔者认为，凡是《国家赔偿法》中没有规定的，可以适用《侵权责任法》。但就上述事例来说，两部法律都可以适用，构成法条竞合关系。《侵权责任法》与《国家赔偿法》之间属于一般法与特别法的关系，一般应当首先适用《国家赔偿法》。如果《国家赔偿法》没有规定，则应当适用《侵权责任法》。在没有法律特别规定的情况下，应当允许当事人作出最有利于其自身的选择。例如，警察在执行职务中误伤他人，属于依法应当适用国家赔偿的行为，就不应当允许当事人选择。从法律上看，两部法律之间是存在区别的，主要表现为：第一，适用的范围不同。国家赔偿主要适用《国家赔偿法》，而用工责任只能适用《侵权责任法》。第二，构成要件不同。国家赔偿中，其构成要件包括三项，即损害、违法性和因果关系。[3]也有人认为，国家赔偿责任的构成要件是：侵权行为主体、执行职务的行为违法、损害事实、因果关系。[4]而在用工责任中，其构成要件比较复杂，但原则上不包括违法性要件；且在认定上，较之于国家赔偿责任更为宽松。因此，一般来说，受害人主张用工责任对其更为有利。第三，赔偿范围不同。我国《国家赔偿法》采用法定赔偿的方法，赔偿范围和标准都有明确的规定。而用工责任并非法定的赔偿，其要适用损害赔偿的一般规定。
二、劳务派遣中的用工责任
劳务派遣又称劳动派遣或劳动力派遣，它是指劳务派遣单位根据合同，聘用符合约定条件的劳动者，并将其派遣到接受单位的用工形式。劳务派遣是由派遣单位支付给劳动者报酬，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等各项事务；用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费。[5]2007年《劳动合同法》第58条首次正式明确规定劳务派遣的概念[6]，同时，明确了劳务派遣单位和接受单位之间的关系，自此之后，因劳务派遣而引发的侵权纠纷也时有发生，因此，也有必要在法律上予以规范。
劳务派遣与一般用工关系的区别在于，在一般用工关系中，合同当事人仅有用工单位和劳动者；而劳务派遣用工合同关系则涉及三方当事人。在劳务派遣中，实际用工单位无须自己招收劳动者，其可以通过专司劳动力招收的派遣单位直接获得劳动力，因此，其在工资支付、劳工保护等一系列合同关系上都区别于一般的用工关系。[7]
在劳务派遣的情况下，出现了多个用工者，因此，如何确定责任主体是侵权法中必须解决的重大问题。《侵权责任法》对此专门作出了规定，第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”据此，劳务派遣单位应当承担过错责任，该责任的构成要件如下：
第一，必须是在劳务派遣期间发生损害。在实践中，劳务派遣采取了多种形态，以被用工者与派遣单位、用工单位劳动关系存续时间的长短为标准，可以将劳务派遣分为长期劳务派遣和临时劳务派遣。在一些劳务派遣中，被用工者与派遣单位之间签订了长期的劳动合同，但与用工者之间只存在临时的劳务关系。例如，某单位举办大型展出活动，请求派遣单位临时派出大量保洁人员清理场地，该保洁人员与用人单位之间就是临时的劳务关系。无论采取哪一种方式，被用工者必须与派遣单位之间形成了派遣关系，派遣单位不是从事纯粹的职业介绍等居间活动，而事实上与被用工者之间形成了一种法律关系。依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；如果没有劳务派遣关系，就无法适用该条规定的责任。劳务派遣通常要订立派遣合同，如果是在劳务派遣期间以外发生损害，用工单位并不承担责任，劳务派遣单位是否承担用工责任，要考虑是否符合责任构成要件。
第二，必须是被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害。一方面，侵权主体必须是劳务派遣单位派出的工作人员。如果是用工单位自己招聘的员工造成他人损害，应当适用《侵权责任法》第34条第1款。另一方面，必须是被派遣的工作人员执行工作任务而造成他人损害。这里所说的执行工作任务，是按照用工单位的要求执行工作任务。《侵权责任法》第34条第2款采用与该条第1款相同的表述，即“因执行工作任务造成他人损害”，因此，在判断是否是执行工作任务时要采与普通的用工责任相同的标准。
第三，劳务派遣单位具有过错。虽然被用工者造成他人损害，主要由用工单位负责，但是，劳务派遣单位也可能具有过错。劳务派遣单位的过错，主要是指其在选任、培训等方面的过错。派遣单位具有从用工单位中分离出来的用工者身份和职能，被用工者的招收通常是由派遣单位直接负责完成的。与用工单位相比，其更有能力去甄别劳动者的工作技能和业务水平。在派遣时，被派遣劳动力也由其选择和派遣，具有对被用工者工作技能的控制能力。因此，如果派遣单位在招收和选派被用工者环节未积极履行选择合格劳动力的义务，其主观上具有过错，应当承担一定的责任。例如，某劳务派遣单位委派了不具有相应技能的电焊工，该电焊工后来在接受劳务派遣接受单位工作时出现过错，其焊接出现质量问题，导致第三人的身体受到伤害。
依据《侵权责任法》第34条第2款，派遣单位应当承担相应的补充责任。派遣单位承担相应的补充责任的原因在于：一方面，在实际的工作过程中，被用工者与派遣单位之间存在劳务关系。另一方面，如前所述，派遣单位对于被用工者造成他人损害也具有过错，其应当对自己的过错行为负责。所谓“相应的补充责任”，是指首先要由用工单位承担责任，如果用工单位承担了全部责任，派遣单位就不必再承担责任。如果用工单位不能承担或者不能完全承担责任，则派遣单位要在未能承担责任的范围内负责。派遣单位实际承担的责任是在用工单位未承担责任的范围内，根据其过错程度和原因力在整个损害事件中所起作用的大小，最终确定其责任的范围。其过错程度越大，责任越重；反之，责任越轻。
《侵权责任法》第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。”从该规定可以看出，接受劳务派遣的用工单位的责任属于严格责任，法律作出此种规定的原因主要在于：一方面，每一个用工者都必须与被用工者之间形成劳动关系或者劳务关系。虽然劳务派遣单位和劳动者之间存在劳动关系，但接受派遣的单位实际上享有对劳动者的控制权，在被用工者与用工者之间形成了用工关系以后，被用工者本身以及用工活动都是在用工者监管下完成的，后者有能力也有必要及时发现和解决被用工者技能的缺陷。[8]从这个意义上讲，就因被用工者技能缺陷给他人造成损害的风险而言，用工者享有较派遣单位更强的控制能力。另一方面，用工单位是劳动合同的用工方，它们有义务对被派遣劳动力进行必要的培训，包括上岗、转岗培训等，也有必要对其在工作中执行工作任务的活动进行必要的监督和管理。对于不符合岗位工作要求的被派遣用工者，实际用工者可以要求派遣单位更换。此外，被用工者不但要按照用工者的要求提供劳务，而且其劳动创造的价值最终归用工者享有，因此，用工者作为劳动活动的相对监管者和利益享有者，应承担此种活动可能带来的侵权损害赔偿风险。所以，应当首先由接受劳务派遣的单位承担用工责任。[9]被用工者因工作造成他人损害的，用工者应当对外承担损害赔偿责任。
问题在于，如果派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定了免除派遣单位对第三人的责任，此种免责协议是否对第三人有效？笔者认为，派遣单位的补充责任是一种外部责任，此种责任不能因为当事人的内部协议加以免除。
三、单位用工者的追偿权问题
所谓追偿权，是指用工者承担责任之后，对于有过错的被用工者所享有的追偿的权利。从比较法上来看，雇主对雇员的追偿权不断受到限制。例如，奥地利《雇佣责任法》第4条第3款规定，在雇员仅存在轻微过失的情况下，禁止雇主行使追偿权。法律限制用工者对被用工者追偿权的主要原因在于：一方面，这是保护劳动者的需要，如果允许用工者向被用工者追偿，则可能不当加重被用工者的负担，有违保护劳动者的理念。正如阿蒂亚所指出的，“如果雇主经常对雇员提出追偿之诉，那么，今天的雇主责任制度的整个基础都将受到严重的影响”[10]。另一方面，由于被用工者实施用工行为时通常是受用工者的监督和指示，因而，在被用工者造成他人损害的情况下，用工者对损害的发生也有过错，因此，应当限制用工者对被用工者的追偿权。英国学者Williams建议，应当通过立法的方式限制雇主向雇员追偿，即在雇员仅具轻过失的情况下，雇主不得追偿。[11]德国法院也持类似观点。
我国《人身损害赔偿司法解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”然而，我国《侵权责任法》第34条没有规定追偿权，尽管对该规定有多种解读，但一般认为，现行《侵权责任法》没有明确肯定用工者享有追偿权。按照立法者的解释，应当区分单位用工和个人用工。因为在个人用工中，用工者一方的经济实力有限，所以，在其对外承担责任之后，应有权向有过错的提供劳务一方追偿。[12]笔者认为，这种观点有一定的道理，但从《侵权责任法》的规定来看，其既没有承认个人用工者的追偿权，也没有承认单位用工者的追偿权。
笔者认为，虽然我国《侵权责任法》没有规定，但在如下几种情况下，也应当允许用工者对被用工者追偿：一是被用工者故意实施了非法行为。例如，被用工者在工作期间实施了盗窃等行为。在这些情况下，由用工者来承担责任，显然对用工者过于苛刻。另外，从预防侵权行为的角度考虑，用工者向被用工者追偿，实际上是要求终局责任人承担责任，这也有利于侵权行为的预防。二是在被用工者具有故意或者重大过失的情况下，可以考虑规定用工者在赔偿受害人损失之后，享有追偿权。
四、单位用工责任的特殊问题
所谓临时借用，是指被用工者虽长期为特定的用工者工作，但因特殊原因而临时为其他用工者工作。国外曾有一种观点认为，有必要区分长期雇主和临时雇主，在法律意义上，一个雇员可能同时有两个雇主，但只能有一个雇主在特定时间内对该雇员的工作施加了控制，从而承担替代责任。[13]当然，也有国家认为，长期雇主和临时雇主都应当承担责任。[14]在德国，由于其雇主责任的承担是以选任、监督的过失为基础的，因而，确定长期雇主和临时雇主之间如何承担责任时，也应当遵循此原则，即在发生侵权行为时哪个雇主负有选任、监督的义务，就由哪个雇主承担替代责任。[15]在我国，临时借用被用工者，可以从两方面考虑：一方面，应当从用工关系的角度考虑，认定被借用者与临时用工者之间存在用工关系。另一方面，从《侵权责任法》关于劳务派遣的规定来看，其要求接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，而劳务派遣单位有过错时，承担相应的补充责任。如果将该规定类推适用于临时雇用的情形，也可以认为，即使是临时雇主，其也要承担责任。例如，某人因工作需要，而被临时派到另一个单位工作，如果其因工作而导致他人损害，该单位作为用工者应当承担责任。
所谓独立承揽人（independent contractor），是指依据承揽合同的规定，独立从事一定的工作，而与委托人之间没有指示服从关系的人。一些国家的法律确定了一个规则，即如果某人做某项工作时，并非隶属于其他人，而是保持了自己的独立性，那么，他就不应当被认为是雇主责任中的“雇员”[16]。因此，独立承揽人以自己的名义独立地开展工作，其与发包人、委托人等之间并不存在从属关系，所以，其不能被认定为雇员，也就不适用用工责任的规则。但如果委托人在选任独立承揽人方面具有过失，则应当适用过错责任的一般条款。[17]《人身损害赔偿司法解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据起草者的解释，应当将该条所规定的“承揽人”解释为独立承揽人。[18]在独立承揽人造成他人损害的情况下，之所以其要独立负责的理由在于：一方面，独立承揽人是依据其独立意志从事一定的工作，基本不受定作人的支配，在很大程度上不会受到他人的影响和控制，因此，其在工作中造成他人损害，应当自己承担责任。[19]另一方面，独立承揽人与委托人之间的合同以交付特定的工作成果为内容，独立承揽人只要最终交付其工作成果，就属于履行了合同，至于如何完成其工作成果，是其自主决定的。如果要求委托人对独立承揽人的行为负责，则与该合同的性质存在冲突。
承揽人因执行承揽事项，对第三人造成损害的，原则上应当由承揽人自己负责，定作人不承担责任，承揽人独立承担责任应当符合如下条件：第一，承揽人在自己的场所从事承揽活动。如果是在定作人的场所，仍然应当由定作人负责。第二，承揽人独立地工作。如果承揽人是依据定作人的指示，而定作人的指示存在过失，则应当由定作人承担责任。例如，在装修时定作人强行要求承揽人施工导致坍塌，致人损害，则应由定作人承担责任。第三，如果损害是由于定作人提供的材料而造成的（如提供的材料不合格，导致他人损害），则应当认定此时定作人也存在过错，应当承担责任。根据《人身损害赔偿司法解释》第10条的规定，定作人仅在指示、选任、定作中有过失时，才应对承揽人造成的损害承担赔偿责任。
在某些情况下，被用工者在履行职务的过程中，可能不亲自履行职务，而是委托他人履行，如果受托人的行为导致受害人的损害，此时应当由被用工者负责，还是由用工者负责？例如，某人聘请甲保安公司来执行安全维护工作，而该保安公司又将其转给乙保安公司，后来，乙保安公司的员工在执行职务期间误伤他人，则究竟应当由甲保安公司负责，还是由用工者负责？毫无疑问，在被用工者委托第三人完成工作任务的情况下，要求在被用工者和第三人之间存在从属关系，但在第三人和用工者之间是否存在从属关系，则存在疑问。在比较法上，对此也存在不同的做法。在法国法中，法院认为，第三人和原雇主之间存在从属关系。[20]而在英国，法院认为，如果雇员雇佣第三人履行其义务，此时，雇员对第三人承担雇主责任，但原雇主对于第三人的行为并不承担雇主责任。[21]笔者认为，如果被用工者雇请第三人履行其职务，要考虑其是否经过了原用工者的同意。如果经过原用工者的同意，原用工者就要对第三人的行为负责。即使没有经过原用工者的同意，但第三人的行为是执行职务所必需的，且原用工者仍然对其有一定的影响，也可以认定第三人是被用工者。
需要指出的是，在某些情况下，用工合同可能因违反法律等原因而无效或被撤销，这是否会影响用工责任的承担？例如，某个未成年人与他人订立劳动合同，因其年龄原因导致合同无效。笔者认为，用工者承担用工责任的法律基础在于，用工者对被用工者存在指示、监督关系，并且实际享有用工利益。因此，即便当事人之间的用工合同后来被宣告无效或者被撤销，如果用工者实际享有了对被用工者的指示、监督关系，并享有被用工者劳动的利益，此时可以类推适用用工责任的规则。
注释
[1] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，132页，北京，北京大学出版社，2010。
[2] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，132页，北京，北京大学出版社，2010。
[3] 参见周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，63页，北京，中国人民大学出版社，2005。
[4] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，424页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，1999。
[5] 参见王全兴：《劳动法》，3版，189页，北京，法律出版社，2008。
[6] 《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”
[7] 参见王全兴：《劳动法》，3版，189页，北京，法律出版社，2008。
[8] 参见章亮明：《派遣劳动者职务侵权时的雇主责任》，载《法学论坛》，2009（4）。
[9] 《劳动合同法》第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”
[10] Atiyah，Vicarious Liability in the Law of Torts，London，Butterworths，1967，p.446.
[11] See Glanville Williams，“Vicarious Liability and the Master's Indemnity”，The Modern Law Review，Vol.20，Issue 3，1957，p.446.
[12] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，139页，北京，北京大学出版社，2010。
[13] See Heuston，R.F.V.，Salmond on the Law of Torts，15th ed.，London，Sweet&Maxwell，1969，pp.618-619.
[14] See Atiyah，Vicarious Liability in the Law of Torts，London，Butterworths，1967，57，n2，3.
[15] See Gyula Ersi，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol 11，Torts，Chapter 4，Private and Governmental Liability for the Torts of Employees and Organs，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1972，p.30.
[16] Gyula Ersi，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.11，Torts，Chapter 4，Private and Governmental Liability for the Torts of Employees and Organs，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1972，p.30.
[17] Simon Deakin，Angus Johnston，Basil Markesins，Markesinis and Deakin's Tort Law，6th ed.OUP Oxford，2007，pp.359-360.
[18] 参见最高人民法院民事审判一厅编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，167页，北京，人民法院出版社，2004。
[19] 参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，422页，北京，北京大学出版社，2010。
[20] Mazeaud and Tunc，Traitéthéorique et pratique de la responsabilitécivile délictuelle et congtractuelle，6eéd.，t.II，Année 1970，p.890.
[21] See Atiyah，Vicarious Liability in the Law of Torts，London，Butterworths，1967，pp.147-148.