侵权责任法研究(第二版)下卷
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第五节 个人用工责任

一、个人用工责任的概念和特点

所谓个人用工责任,是指在个人之间提供劳务关系的情况下,提供劳务一方因劳务造成他人损害时,接受劳务一方对他人承担的侵权责任。例如,个人聘请保姆、月嫂、小时工等。随着我国经济的发展和人均收入、消费水平的提高,个人劳动分工更加精细化。不少个人因为工作繁忙,将传统的家务活动交由专门的劳务提供者来完成,并与之形成用工关系。因家庭消费而形成的雇佣关系,以及近几年形成的私人医生、私人司机、私人保镖等因工作引发第三人损害的,都属于个人用工责任的范畴。与单位用工相似,个人用工者也面临对被用工者造成第三人损害之后的损害赔偿责任承担问题。我国《侵权责任法》第35条专门就个人用工责任作出了规定。个人用工责任不同于单位用工责任之处主要在于:

第一,必须形成劳务关系。《侵权责任法》第34条使用了“用人单位”的提法,其表述的就是狭义的用工关系,即单位用工关系;而第35条没有使用“用工关系”的提法,而使用了“劳务关系”或“提供劳务”的表述,这表明,个人之间形成的是劳务关系。虽然劳务关系仍然属于广义的用工关系的范畴,但其与单位用工关系仍然存在一定的区别,表现在:一是从持续的时间来看,单位用工关系一般持续较长的时间,而个人之间的劳务关系往往比较短暂,不具有稳定性的特点。二是在单位用工关系中,一般都有明确的职责分工,而且工作人员可能有一定的职务和岗位;但在个人之间的劳务关系中,提供劳务者可能没有明确的职责分工,其完全按照接受劳务一方的意思从事活动。因此,在单位用工中,工作人员的工作任务具有长期性和相对确定性,而在个人用工中,提供劳务者的工作任务具有短期性和不确定性。企业与个人之间的用工关系可以通过书面合同或者当事人的明确约定进行判断,因此易于判断;而个人之间很可能没有签订书面合同,是否存在劳务关系不容易判断。三是被用工者没有被纳入用工者的组织体系之中。用工单位是公司等组织,被用工者往往都是该组织的成员。而在个人之间存在劳务关系的情形下,用工者是个人,被用工者不可能是用工者的组织体的一部分。四是在单位用工关系中,当事人之间通常存在劳动关系,按照我国劳动法等法律的规定,用工单位应当为其工作人员购买工伤保险,因此,其工作人员自身遭受的损害主要通过工伤保险解决。而在个人之间的劳务关系中,接受劳务者并不负有为提供劳务者购买工伤保险的义务。因此,提供劳务者自身遭受的损害应当根据特定标准在劳务提供方和劳务接受者之间分配,这也是《侵权责任法》第35条后半段所要规范的内容。在劳务合同中,一方不一定为另一方提供社会保险等福利。在劳务关系中,报酬完全由双方当事人协商确定。[1]五是企业可以通过价格机制、参与保险等方式对此种风险予以分摊,而个人劳务接受者通常不具备这些风险化解渠道;正是基于风险化解能力等原因,用人单位对劳务提供者的追偿权受到严格的限制,而个人劳务接受者应当享有完全追偿的权利。

第二,必须是提供劳务一方因劳务造成他人损害。与单位用工责任不同的是,个人用工责任并非是因执行工作任务造成他人损害,而是因提供劳务造成他人损害。《侵权责任法》第35条没有采用“工作人员”,而采用“提供劳务一方”的提法。这就是说,在个人用工关系中,因为提供劳务的一方在提供劳务中造成他人损害,接受劳务的一方才承担侵权责任。“因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。”何谓“因劳务”?笔者认为,从体系解释而言,因劳务与第34条“因执行职务”具有相似性,都是指在劳动过程中,被用工者按照用工者的要求提供劳务的行为。而且无论是单位用工中的“因执行工作任务”,还是个人用工中的“因劳务”,其认定都应当采外观说,即只要社会一般人认为,被用工者的行为具有执行职务的外观,就认定为执行职务。不过,在个人用工的情况下,其责任构成要件是“因劳务”造成他人损害。这就是说,损害与提供劳务之间存在因果关联性,或者说,损害必须是因为提供劳务的活动所造成的。在认定是否“因劳务”而造成他人损害时,应当考虑被用工者是否接受劳务一方的指令,虽然此种指令并不像单位用工关系中的指令那样具有概括性和较强的约束力,但其对劳务的具体提供具有重要影响。

第三,责任主体是自然人。个人用工主体是自然人,而不是单位。从文义上讲,“个人”指称的是自然人,不包括合伙、法人等独立的民事主体。就前述替代责任的基本原理而言,非自然人与自然人并无二致,且非自然人的责任承担能力可能更强。但考虑到《侵权责任法》第34条所规定的单位用工责任,给单位规定了严格责任,故在某些情况下,将非自然人纳入“单位”的范畴,对受害人更为有利。因而,在用工者是非自然人的情况下,可以适用单位用工责任。由于个人用工主体是自然人,因而,在责任的承担方面与单位用工之间仍然是有区别的。例如,因为个人并不具有与企业等单位相同的赔偿能力,而且,个人通常也不可能购买有关保险,所以,在个人用工的情况下,用工者在承担责任之后,应当对于被用工者的故意或重大过失行为享有一定的追偿权。再如,个人用工所使用的人是有限的,往往不大可能使用为数众多的劳务提供者。在执行职务的判断上,不能够根据其岗位、职务等来认定。

二、个人用工责任与相关合同中的责任的关系

(一)个人用工责任与承揽合同中的责任的关系

《侵权责任法》第35条仅仅提到了“劳务关系”,而“劳务关系”要么依据书面合同而产生,要么基于口头或者事实上的合同关系而产生。那么,其是否包括“承揽合同关系”呢?笔者认为,该条所规定的用工关系不应当包括承揽合同关系,二者的差别具体表现在:

第一,合同关系的性质不同。承揽合同以完成特定的工作成果为标的,定作人并不仅仅是为了获得承揽人提供劳务的过程本身[2];与此相反,劳务关系合同以劳动者提供的劳务过程为标的,至于此种劳务过程的实现是否一定导致相应定作成果的完成,尚不确定,此项内容也不属于合同的内容。因此,两者属于不同性质的合同关系,劳务合同并不属于承揽合同。

第二,合同义务的内容不同。劳务关系和承揽合同关系中,在义务人是否要保证某种结果方面是不同的。在劳务关系中,提供劳务的一方只是提供一定的劳务,并不保证特定的结果出现,因此,其属于方式性义务;而在承揽合同中,承揽人要完成特定的工作成果,属于结果性义务。

第三,当事人之间的支配关系不同。在比较法上,在判断是否成立雇佣关系问题上,法国判例确立了如下标准:即在雇佣关系中,雇员并不享有决定工作方式的自由,也不享有对其劳务进行定价的权利。而承揽人享有决定其工作方式的自由,也享有对其劳务进行定价的权利,因此其不是雇员。[3]此种经验值得借鉴。在我国的劳务合同关系中,劳务活动通常处于用工者的具体指示和控制之下。因此,用工者也应承担被用工者因劳务活动产生的相应风险。而与此不同的是,承揽合同中定作人通常只关注最终成果的完成,并不关注完成成果的过程,也缺乏对完成该成果的劳务活动控制力。《侵权责任法》第35条之所以要求劳务接受者对劳动者的侵权行为承担严格责任,就是因为其对此种劳务活动及其风险的控制力,因此,该条所规定的“劳务关系”并不包括承揽合同关系。

虽然定作人不应按照《侵权责任法》第35条的规定承担基于“劳务关系”的责任,但并不是说定作人就一定不会因为承揽人的侵权行为承担赔偿责任。尤其是在确定责任时应当考虑承揽人作出此种决定究竟是基于定作人的意旨,还是自身作出的决定。如果承揽合同是基于定作人的意旨履行的,尤其是定作人“对定作、指示或者选任有过失的”,则应当承担相应的赔偿责任。当然,此种责任已经不再属于传统的基于劳务关系的责任,而属于一般过错责任的范畴。对此,《人身损害赔偿司法解释》第10条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”

(二)个人用工责任与委托合同中委托人的责任

一般认为,如果委托合同中受托人完全是基于自己的意志独立地处理受托事务,不受委托人的指导和监督,由此造成的损害应当由受托人自己承担。[4]这就有必要区别一般的劳务关系中提供劳务一方致人损害与委托合同中受托人致人损害的责任。笔者认为,两者的主要区别在于:

第一,主体之间是否存在依附关系不同。在大陆法上,雇佣不仅产生了合同关系,而且产生了人格性的结合关系。[5]而委托合同中的当事人并未形成此种关系,这就决定了一方对另一方所负的责任不同。例如,某人聘请一名保姆,该保姆在为主人家买菜时,窃取超市的货物,由于主人和保姆之间已经形成了劳务关系,因而应当认定为用工关系,并应适用《侵权责任法》第35条的规定。但如果某人委托邻居去买菜,该邻居在买菜时与菜市场的工作人员发生口角,此时,不能认为,委托人与邻居之间已经形成了个人用工关系。

第二,委托合同一般会发生代理,受托人常常以代理人的身份与第三人之间发生关系;而雇佣合同的内容往往是从事事实行为,所以,一般不会产生代理的问题。因为代理的对象是法律行为和准法律行为,如果代理人实施了侵权行为,则应当由其自身负责,而不应当由被代理人负责。而在劳务关系中,通常不形成代理关系,所以,提供劳务的一方因劳务造成他人损害,仍然应当由接受劳务的一方承担责任。

第三,在委托合同中,受托人自身遭受损害,委托人承担的责任是严格责任。例如,《合同法》第407条规定:“受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。”这就是说,委托人承担责任并不以其具有过错为前提。而在劳务关系中,提供劳务的一方自身遭受损害,接受劳务者承担责任,必须以接受劳务者具有过错为前提,此种责任属于过错责任。

三、个人用工中被用工者损害的赔偿

《侵权责任法》第35条规定:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条是关于被用工者自己遭受损害时如何分担责任的规定。例如,周某经人介绍到丁某家做保姆,吃住都在丁某的家里。丁某每月支付周某工资2500元。2003年12月24日,周某在擦窗户时,从丁某家客厅窗外坠落,并摔伤。经鉴定,认定为8级伤残。周某向法院起诉,要求丁某承担全部的赔偿责任。从《侵权责任法》第35条的规定来看,本案中丁某承担的并非用工责任,而是用工者对被用工者自身损害的赔偿责任。提供劳务一方因劳务使自己受到损害时的赔偿责任虽然规定在《侵权责任法》的用工责任中,但严格地说,其并非用工责任,其与用工责任的区别主要表现在:

第一,此种责任在性质上属于损失的分担,而不是侵权责任。一般的侵权责任是因自己的过错而造成他人损害的责任,而劳务接受者对于劳务提供者因劳务使自己遭受损害,只是因没有尽到对自己的注意或保护义务而使劳务提供者遭受损害,其属于法定的赔偿责任,而非侵权责任。至于接受劳务的一方对提供劳务的一方所提供的补偿,也是基于法定的原因而承担的赔偿责任,并非承担的侵权责任。可见,《侵权责任法》第35条规定的“承担相应的责任”并非真正的侵权责任。

第二,此种责任是对提供劳务一方的责任,而不是对第三人的责任。用工责任是对外的责任,就个人用工而言,它是指提供劳务的一方造成他人损害,接受劳务的一方所承担的责任。但提供劳务一方自己遭受损害的责任,并非对第三人的责任,因此,其不应当属于用工责任的范畴,而是法律要求用工者所承担的其他责任的规定,应当认为是用工责任的附带性规定。

第三,在与工伤保险的关系上不同。用工责任是对被用工者造成第三人损害的责任,并不涉及工伤保险的问题。而用工者对被用工者自身在工作中遭受损害的赔偿属于工伤保险的范畴,因此需要解决用工者责任与工伤保险的关系。尽管从理论上看,此时需要处理用工者责任与工伤保险的问题,但实践中,我国工伤保险覆盖面还很低,个人用工关系往往不在工伤保险范围之内,因此目前司法实践中该类问题并不突出。

第四,在职务行为的判断方面不同。如前所述,在用工责任中,用工者对第三人承担责任,因此职务行为的判断应当采用外观理论,即从社会一般人的角度来观察,如果行为人的行为属于执行职务,应认定为用工责任。而在提供劳务者自身遭受损害的情况下,执行职务的判断不涉及社会一般人的信赖问题,因此,其判断的标准有所不同。

根据《侵权责任法》第35条的规定,个人用工中被用工者损害的分担应当具备如下要件:第一,必须双方之间形成了劳务关系。《侵权责任法》第35条之所以将其置于本条中规定,就是因为当事人之间形成了劳务关系,所以,也附带对其进行规范。第二,提供劳务一方因劳务使自己受到损害。这就是说,提供劳务者并非造成了他人的损害,而是其自身遭受了损害。第三,接受劳务的一方具有过错。如果接受劳务的一方根本没有任何过错,也不适用本条的规定。例如,个人雇佣司机为其驾驶汽车,该司机夜晚出去到娱乐场所,与他人争吵,被他人打伤。在该案中,接受劳务的一方没有过错,所以,其也不应当承担赔偿责任。

《侵权责任法》第35条要求根据过错程度来分别确定双方各自应当分担的损失。由于个人用工不适用《工伤保险条例》的规定,现行法律没有要求用工者为其聘请的被用工者缴纳工伤保险费,因而,被用工者不能参与工伤保险统筹。但用工者个人的经济承受能力毕竟有限,完全由用工者承担全部赔偿责任,必然使其承担过重的责任,既对用工者不公平,也不利于个人之间劳务关系的发展。[6]例如,甲聘请乙为其家庭临时做饭,乙与甲请来的客人发生争吵,导致乙自身的损害。如果完全由甲来赔偿,也不完全合理。但是,完全由受害人自己承受损失,对受害人也不公平,因此应由双方分担损失。依据《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定,雇员在雇佣活动中受到损害的,雇主要承担赔偿责任。此处雇主承担的责任不以其具有过错为要件。而依据《侵权责任法》第35条的规定,提供劳务者因劳务受到损害的,按照双方的过错分担损失,该条已经修改了司法解释确定的规则,因此,应当适用《侵权责任法》的规定。该条规定的“根据双方各自的过错承担相应的责任”,实际上是过失相抵规则的特别规定,因此,在运用这一规则时,应当考虑双方的过错程度以及原因力等因素,综合地确定接受劳务一方所应当承担的责任。

四、个人用工责任的特殊问题

个人用工责任是用工责任的一部分,原则上适用用工责任的一般构成要件,但其在具体适用中也存在自己的特殊之处。

(一)义务帮工的责任主体问题

传统上的雇主责任主要是基于有偿的雇佣关系而产生的责任,而在现代社会,雇主责任日益扩大到各类劳务关系,包括在被帮工人的监督指导下的无偿帮工关系。无论是长期的帮工,还是临时的义务帮工,都可以适用雇主责任。[7]《人身损害赔偿司法解释》第13条规定:“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。”该条款确立了无偿帮工的责任承担规则,但《侵权责任法》没有明确规定无偿帮工关系。针对《侵权责任法》第35条所规定的个人之间的用工关系是否适用无偿帮工,存在不同解释。笔者认为,从《侵权责任法》第35条的规定来看,其并没有明确将义务帮工排除在其适用范围之外,其是否包括义务帮工,属于法律解释的问题。从实践来看,义务帮工的行为在实践中经常发生。如果将其排除在外,会导致对受害人的救济缺乏法律依据。因为一方面,如果适用公平责任,无法对受害人提供充分的救济。因此义务帮工责任不适用《侵权责任法》第24条有关公平责任的规定。另一方面,《侵权责任法》第23条关于见义勇为的规定也难以适用于此类情形,因为帮工人的行为很难被认定为“防止、制止他人民事权益被侵害”。因此,笔者认为,虽然《侵权责任法》第35条中没有明确包括义务帮工,但可以类推适用该规定。[8]当然,从总体上讲,第35条主要调整有偿的用工关系。

(二)被用工者因故意或重大过失致人损害的责任承担问题

对于被用工者因故意或者重大过失致人损害的,用工者是否应当对被用工者的行为负责的问题,有几种不同的观点:一是追偿责任说。此种观点认为,被用工者的责任仅限于用工者向受害人承担责任之后,基于被用工者本身的主观状态向被用工者追偿,一般认为只有在被用工者具有故意或者重大过失的情况下,用工者才能够向被用工者追偿。二是独立责任说。此种观点认为,为了充分保护受害人的利益,要求用工者和被用工者对损害赔偿承担不真正连带责任,受害人既可以要求用工者承担责任,也可以要求被用工者承担责任,但仅能够实现其一,这样既可以避免因为被用工者没有责任能力导致受害人无法获得充分赔偿的情况,也能够给予受害人以选择权,最大限度地体现意思自治。[9]三是连带责任说。此种观点认为,在被用工者具有故意或重大过失时,被用工者与用工者对受害人承担连带责任。《人身损害赔偿司法解释》第9条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”显然,该规定采纳了第三种观点。

笔者认为,被用工者单独承担责任的观点是值得商榷的,理由主要在于:第一,被用工者的行为是基于用工者的指示实施的,是为了用工者的利益,从某种意义上来说,是用工者行为的延伸。即便被用工者有重大过失也不能够将被用工者的行为视为其自身的单独行为,而仍然属于依据用工者的指示所为的行为。第二,按照报偿理论,被用工者的行为是为了用工者的利益,用工者因被用工者行为而获得利益,也应当承担因被用工者的行为带来的风险。第三,一般情况下,用工者都要比被用工者有着更强的经济负担能力,因为用工者可以通过价格或者保险等形式分散风险。但也应当看到,在特殊情况下用工者的偿付能力可能不如被用工者。例如,某个百万富翁临时为其好友驾车,引发交通事故,就其个人来说,承担责任的能力要比用工者更强。这种情况相对较少,出现此类情况,也可以通过公平责任原则来合理分配损失。

从诉讼的角度考虑,被用工者是否要单独负责,关系到被告的确定问题。例如,受害人同时以用人者和被用工者为被告,法院是否认可这一诉讼请求?笔者认为,原则上被用工者不必单独负责,但是,在例外情况下,也可以负责,具体包括:第一,被用工者具有故意。此时可构成不真正连带责任,受害人既可以依据一般侵权向被用工者主张赔偿,也可以依照替代责任向用人者主张赔偿。第二,用工者不具有清偿能力而被用工者可能具有清偿能力。例如,某人开设了咨询公司,自己是该咨询公司的董事长,后来,受害人要求该咨询公司负责,但该咨询公司的注册资本较低,不足以清偿债务,而个人却具有清偿能力。第三,在用工者因为破产等原因已经不复存在的情况下,是否可以要求被用工者承担责任,在法律上值得探讨。例如,个人合伙企业破产后,如果受害人的损失未能获得补救,受害人可以要求合伙人个人承担赔偿责任。

(三)个人用工者的追偿权问题

尽管《侵权责任法》第35条没有规定个人用工者的追偿权,但许多学者认为,单位用工责任中的追偿权应当受到严格限制,但在个人用工中应当允许用工者享有追偿权。因为在个人用工中,用工者一方的经济实力有限,其在对外承担责任之后,应有权向有过错的提供劳务一方追偿。[10]笔者赞成此种看法,主要理由在于:第一,单位用工时,单位通常有赔偿能力,而且其可以通过保险等机制来实现责任的社会化。而个人往往是无法实现责任社会化的。第二,单位通常有能力赔偿,所以,其承担责任后,不会对单位的存续和发展产生实质性影响。而在个人用工的情况下,用工者和被用工者很难说存在弱者和强者的划分。在用工者承担责任以后,应使其享有向有过错的被用工者追偿的权利。第三,这符合责任自负的原则。按照责任自负的原则,行为人要对其过错行为负责,特别是被用工者具有故意或重大过失情况下,就应当对其行为负责,这与责任自负原则是一致的。


注释

[1] 参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》,166页,北京,中国法制出版社,2010。

[2] 参见崔建远主编:《合同法》,425页,北京,法律出版社,2007。

[3] Geneviève Viney,Patrice Jourdain,Les conditiions de la responsabilité,3éd.,LGDJ,2006,p.76.

[4] See European Group on Tort Law,Principles of European Tort Law:Text and Commentary,Springer,2005,p.115.

[5] 参见【日】我妻荣:《债权各论》中卷二,周江洪译,13页,北京,中国法制出版社,2008。

[6] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》,139页,北京,北京大学出版社,2010。

[7] See European Group on Tort Law,Principles of European Tort Law:Text and Commentary,Springer,2005,pp.115-116.

[8] 参见曹艳春:《雇主责任研究》,218页,北京,法律出版社,2008。

[9] 参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》,378页,北京,中国社会科学出版社,2004。

[10] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》,139页,北京,北京大学出版社,2010。