第三节 用工责任的构成要件
一、用工责任的构成要件概述
用工责任的构成要件统一适用于个人用工和单位用工，虽然《侵权责任法》第34条和第35条分别规定了单位用工和个人用工，但这并非意味着两种用工责任在构成要件上存在区别，而主要是考虑到其他因素，如法人侵权责任、工伤保险等因素而作的区别处理。虽然《侵权责任法》第34条第1款和第35条的规定之间存在用语上的细微差别，如第34条使用了“因执行工作任务”的表述，而第35条使用了“因劳务”的表述，但这些差别并不影响两者具有相同的构成要件。
二、责任构成要件
用工责任的构成要件与其归责原则之间存在密切关系，不同的归责原则决定了相应的构成要件。例如，在过错推定责任原则之下，用工责任的构成要件中必然包含了用工者的过错。我国《侵权责任法》对用工责任采严格责任原则，与此相应，用工责任的构成要件包含如下几项：
1.被用工者实施了侵权行为。何为“被用工者”？它是指为他人提供劳务或工作，并受他人指挥或监督的人。我国台湾地区的判例和实务界大多认为应当采用实际使用说，即“‘民法’第188条第1项所谓受雇人并非仅限于雇佣契约所称之受雇人，凡客观上被他人使用，为之服劳务而受其监督者，均系受雇人”[1]。此外，“报酬之有无、劳务之种类、期间之长短、均非所闻”[2]。从我国《侵权责任法》的立法目的和相关条文来看，被用工者的身份认定应当作比较宽泛的解释。在理解被用工者时，要考虑如下因素：第一，是否存在劳动关系。劳动关系并非一定要求书面的劳动合同，有时即便没有签订书面的劳动合同，也足以认定劳动关系的存在。第二，在单位用工的情况下，被用工者既可以是其正式的工作人员，也可以是其临时工作人员。虽然《侵权责任法》第34条使用“用人单位的工作人员”的表述，但只要是受用人单位指挥或监督而为用人单位工作的人员，都应当被认定为被用工者。第三，劳动关系或劳务关系的效力，不应当影响到被用工者身份的认定。劳动关系或劳务关系只是认定用工关系的基础，不应当因其无效而否定被用工者身份的认定。只要某人提供了一定的劳务或从事了一定的工作，如果劳动或劳务关系之后被认定无效，一般不应影响到被用工者身份的认定。
在判断用工责任时，首先就要考虑被用工者实施了侵权行为，这就是说，是被用工者而不是其他人实施了侵权行为。如果被用工者没有参与数人侵权，被用工者就不应当对此负责。
2.被用工者的行为实际造成了他人的损害。用工责任要以被用工者实际造成他人损害为前提，无损害则无责任。此处所说的损害，是指被用工者和用工者以外的第三人的损害。如前所述，用工责任是个特定的术语，它并非指用工者所承担的所有责任，而只是指用工者对被用工者执行工作任务或提供劳务中造成第三人损害时的责任。它不仅排除了雇员自身遭受损害的责任，而且不包括雇员侵害雇主时的责任。如果雇员自身遭受了损害，可能存在工伤保险和侵权责任的重合问题；至于雇员造成雇主的损害，则属于一般的侵权。
3.被用工者的行为已构成侵权。用工者的责任是以被用工者的行为构成侵权为前提，如果被用工者的行为不构成侵权，就不符合用工者责任的构成要件。这里要区分不同的情况：一是在过错责任中，要判断被用工者是否具有过错。[3]如果被用工者虽然造成了损害，但存在法定的免责事由，也可以被免除责任。至于过错的程度，则在所不问。[4]因此，从这个意义上说，此种责任虽然不考虑用工者是否具有过错，但仍然要考虑被用工者是否具有过错。二是在过错推定责任中，被用工者虽然造成了损害，但其不具有过错或者具有其他法定的免责事由，用工者也不必承担责任。三是如果涉及严格责任等情形，被用工者的行为即使符合了责任构成要件，也应当考虑是否存在法定免责事由，来认定用工者是否应当承担责任。例如，张某驾车为某公司运输液化气，中途因处置不当导致液化气爆炸，使第三人受伤。但如果液化气是张某停车期间被他人窃取，在使用中发生爆炸，则不构成高度危险责任，用工者也不应对其行为负责。
在我国《侵权责任法》中，用工责任采取严格责任的模式，所以，被用工者的行为符合了侵权责任的构成要件，用工者才要承担责任。一旦确定雇员具有过错，就应当由雇主承担责任，此时，并不考虑雇主对于雇员的选任、监督等是否具有过失。即便雇主对于其选任、监督没有过失，也应当承担责任，这是严格责任的必然要求。但因为要考虑被用工者是否存在过错，所以，其与严格责任也存在一定的区别。
用工关系是指用工者和被用工者之间因用工而形成的关系。如前所述，被用工者是指为他人提供劳务或工作，并受他人指挥或监督的人。而用工者是指利用他人为自己提供劳务或工作，并享有指挥或监督权利的人。如何判断用工关系，存在不同的标准。从比较法的角度来看，主要有如下几种判断标准：
第一，从属性理论。此种观点认为，用工关系的认定应当采“社会从属性”标准，具体来说又分为两个方面：一是要具有指挥服从关系，二是雇员要被纳入雇主的组织体系之中。德国法院采此种观点。从属性既可能是持续性的，也可能是间断性的。而且从属性并非一定要求已经作出了命令，只要一方有作出命令的可能性就足够了。
第二，指示服从理论。此种观点认为，用工关系以指示服从为认定标准。日本法院采此种观点。按照此种理论，雇主对于雇员应当存在控制和指导的事实，形成指挥命令的关系。[5]即使责任主体和行为主体之间没有雇佣合同存在，一方纯粹是基于善意施惠行为也可以发生雇主责任。
第三，组织理论。此种观点认为，用工关系的认定不仅要考虑当事人之间的从属性，而且被用工者必须被纳入用工者的组织体系之中。在现代工业条件下，从属性的判断标准已经发生了变化。传统的“控制”标准已经为现代的“组织”标准所代替，只有处于他人的组织体系之中才能被认定为雇员。[6]
这几种观点都不无道理，但也都不是绝对的、具有普遍适用性的标准。就从属性理论而言，其难以适用于专业人士作为被用工者的情形，因为专业人士是依据其专业知识和技能来提供服务的，难以认定其从属性。就组织理论而言，其能够较好地解决单位用工时用工关系的认定，但对于个人用工的案件缺乏解释力。而指示服从理论也具有一定的模糊性，无法为具体案件提供比较明确的标准，尤其是其可能导致用工关系认定的扩大，如乘客和出租车司机之间似乎也可以认定指示服从关系的存在，但不宜认定为用工关系。“组织”标准比从属性标准更能够揭示相互关系，但它无法完全适用于所有的雇佣情形，例如，个人作为雇主时，并没有“组织”的问题。
在我国，从用工关系来说，其既可以是临时的，也可以是长期的。严格来讲，劳动关系是用工关系的一种，劳动者向用人单位提供劳动仍然是劳动合同的核心内容。如果双方存在劳动关系，则当然存在用工关系，但用工关系的存在并不以当事人之间存在劳动合同为前提。即使是在临时用工中，当事人没有签订劳动合同，也可以形成用工关系。只要当事人之间形成了事实上的提供劳务的关系，性质上又不属于承揽，不是独立地以自己的名义对外行为，都可以认为构成用工关系。因此，《侵权责任法》中的用工关系显然比《劳动法》中劳动关系的范围更为宽泛。我国司法实践对用工关系的界定也十分宽泛。例如，在“张某某与何某、谭某某提供劳务致害责任纠纷案”[7]中，原告张某某因不慎摔伤，将其保姆谭某某，以及谭某某的派遣企业诉至法院，法院认为，虽然本案所涉合同名为中介合同，但由于派遣企业除了收取雇主和服务员的中介费外，还为包括谭某某在内的其他保姆提供住宿，并对其施行有效管理，因此，谭某某与派遣企业之间已实际构成劳动关系，派遣企业应对其雇员给张某某造成的损害承担赔偿责任。
用工关系具有如下几个特点：
第一，被用工者按照用工者的意志从事一定的行为，由此形成的利益归用工者。尽管用工关系的类型较多，情况复杂，但一般来说，被用工者都是按照用工者的意志从事一定的行为。用工者对于被用工者应当存在控制和指导的事实，形成指挥命令的关系。[8]正是从这一意义上来说，独立承揽人完全依自己的意志从事一定的活动，因此，其不属于被用工者。
第二，用工者与被用工者之间形成指挥监督关系。用工者承担用工责任的主要原因在于，被用工者在很大程度上处于用工者的控制之下，确切地说，被用工者的活动内容和活动方式都受到用工者的控制。判断被用工者是否处于用工者的控制之下，应当综合考虑各种因素，但两者之间的指挥监督关系是最重要的因素。用工者必须对被用工者享有指挥监督的权利，是否实际行使这一权利并不重要，但其应当处于能够指挥监督的地位。
第三，被用工者对外以用工者的名义从事行为。这也是区别劳动关系和劳务关系的重要因素。就独立的劳务提供者而言，其提供劳务的行为通常也需要遵循劳务接受者的相应指示和操作规程，这与工作人员要遵守用人单位的规章制度具有很大的相似性。但劳务关系中的此种指令与用人单位的指令存在重大区别，这表现在：劳务接受者发出的指令具有个别性，通常是针对特定劳务的自身特征提出的，其因为劳务种类的不同而不同，不具有普遍性。而用人单位向工作人员发出的指令往往要根据不同的工作岗位，而且经常具有制度化的特点。[9]
第四，用工者大多要向被用工者支付报酬。《侵权责任法》在用工责任中排斥了无偿帮工的情形，因此，用工关系的认定应当以有偿劳务提供为前提。在帮工的情形下，被帮工人不向帮工人支付报酬，因此不属于用工关系。当然，劳动报酬不以劳务的数量和质量为必然标准。需要指出的是，我国《侵权责任法》不仅调整单位用工关系，而且调整个人用工关系，在个人用工的情况下，也存在义务帮工等无偿用工的情形。虽然学界对于义务帮工是否适用《侵权责任法》第35条存在争议，但笔者认为，也不应将其绝对排除在该法的适用范围之外。
在实践中，在判断用工关系时应当考虑被用工者的行为是否体现了用工者的意志和利益。例如，甲物业公司将其清洗某商厦外墙面的工作承包给了本单位的职工，商厦直接向物业公司支付报酬，物业公司支付给该职工2万元的承包费。但该职工又将其转包给第三人张某。张某在清洗外墙面时，其清洗设备倒塌导致行人受重伤。受害人请求物业公司赔偿，物业公司提出其仅仅将工作承包给了本单位职工。虽然张某没有成为该物业公司组织体系的一部分，但如果可以认定物业公司对张某形成实质上的控制关系，包括对其工作时间、工作方式等的控制，也可以要求其承担用工责任。尤其是考虑到，张某完成了工作之后，物业公司实际上最终获得了利益。
从比较法的观点来看，在雇主责任属严格责任的国家，这种联系通常占据决定性地位：雇主的唯一免责事由就是证明雇员的过失行为已经“超出了雇佣的范围”或“超出了雇员的职责”[10]。但从比较法总的发展趋势来看，对于执行职务的认定有逐渐宽松化的趋势。传统上，执行职务的认定比较严格，较多地考虑雇主利益和受害人利益的平衡。例如，雇员利用工作之便从事了盗窃等行为，往往被认定为不属于执行职务。但随着受害人保护意识的不断强化，各国基本上都倾向于对职务行为作更为宽松化的认定。
我国《侵权责任法》第34条和第35条分别规定了两种情况，在表述上采用了不同的形式：
1.在单位用工时采用“执行工作任务”的提法。简单地讲，执行工作任务就是指被用工者按照用工者的要求从事一定的工作。如何理解“执行职务”，对此存在不同的观点：一是用工者意志说。此种观点认为，执行职务的认定，应当以用工者的意志为标准。即如果用工者具有用工的意思，则应当肯定当事人之间存在用工关系。[11]二是被用工者意志说。此种观点认为，执行职务的认定应当以被用工者的意志为依据，换言之，只要被用工者主观上认为，其行为是为了用工者的利益，该行为就属于执行职务。[12]三是外观说或称客观说。此种观点认为，如果被用工者和用工者形成了一种雇佣关系的外观，对于受害人基于此种信赖而从事交往遭受的损害，应当由雇主承担责任。[13]国外通说一般采“客观说”，凡雇员的行为外观上可以认定为执行职务的，即为职务行为。我国台湾地区学者也认为：“所谓职务范围，应指一切与雇佣人所命执行之职务通常合理相关联的事项。此种事项，与雇佣人所委办事务，即具有内在之关连，雇佣人可得预见，事先可加防范。”[14]也就是说，如果从被用工者的行为来看，社会一般人会将其理解为执行职务的行为，就认为其满足了执行职务的要件。
笔者认为，尽管《侵权责任法》没有明确如何认定执行职务，但从有利于保护受害人考虑，采外观说较为合理，即只要形成了执行职务的外观，就可以认定用人者应当承担责任。[15]一方面，从比较法的发展趋势来看，在执行职务的判断方面，为了保护受害人，解释上有越来越宽松的趋势。另一方面，我国司法实践历来也采外观说。例如，《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”此处所说的“表现形式”就是指被用工者行为的外观。因此，不论用工者和被用工者是否签订了正式的劳动合同，也不论其是上班还是下班，只要雇员造成了他人的损害，且第三人认为其是在执行职务，就可认定为因执行职务而致害。例如，甲在周末驾驶单位的公车带上单位的其他工作人员出去旅游，途中撞伤受害人，是否属于执行职务？笔者认为，从社会一般人的角度来看，既然是驾驶单位的公车，就可以认为，其行为与自己的工作任务之间存在内在联系，且车上乘坐的都是单位的工作人员，与执行职务具有关联性。
用工责任必须是雇员的行为，且该行为与职务有关联。一是纯属执行职务的行为，尤其是按照用工者的意思来实施某种行为，造成他人损害的。例如，在送货途中，因货物坠落而砸伤他人，因送货本身是执行用工者的意愿，所以，属于执行职务。二是与执行职务具有关联性。此种关联性，往往要求其具有密切关联性。这就是说，雇员的行为虽然不是执行职务，但它是执行职务所必要的行为。例如，在上下班途中，因为开车不慎而撞伤他人，是否属于执行职务的行为？对此，在实践中存在争议。笔者认为，上下班虽然不是执行职务，但是属于执行职务履行职责的必要条件，且具有密切联系，应当认定属于执行职务造成的损害。另外，在比较法上，许多国家的判例学说都区分了“执行职务”与“利用雇佣所提供的机会”造成他人损害。例如，一些国家的判例学说认为，雇员在工作期间从事强奸等犯罪行为，尽管是在工作期间实施的，但只是利用了雇佣所提供的机会，而不是执行职务的结果，所以，雇主不应当负责。[16]笔者认为，区分“执行职务”与“利用雇佣所提供的机会”造成他人损害的关键在于，被用工者的行为是否与执行职务具有关联性，凡是不具有关联性的行为就属于“利用雇佣所提供的机会”造成他人损害，用工者不应承担责任。
在上班期间，雇员的故意致他人损害的行为，是否属于因执行职务致害，值得探讨。例如，搬家公司的员工在搬家过程中，与客户发生口角，该员工一拳将客户打伤，这种情况是否属于执行职务？对此，存在不同的观点：一是否认说。此种观点认为，雇员实施故意行为，只不过是利用了其执行职务的时机而已，不属于因执行职务而致害。二是肯定说。此种观点认为，雇员实施故意行为，只要与执行职务具有内在的关联性，就认定是因执行职务而致害，雇主也要承担责任。笔者认为，只要雇员的故意侵权行为具有执行职务的外观，或者与工作任务具有内在关联性，就应当被认定为执行职务。理由主要在于：一方面，被用工者的故意侵权具有执行职务的外观，或者与执行职务具有内在的关联性，就表明用工活动本身在一定程度上增加了损害发生的可能性。另一方面，从受害人救济考虑，肯定说显然更有利于对受害人的救济，而否定说则使得此种情形被排除在雇主责任之外，不利于受害人的救济。此外，从事故防范的角度来看，用工者更能够采取有效措施避免此类事故的发生，但相较于用工者，受害人几乎无法避免该类事故的发生。
2.在个人劳务关系中采用“提供劳务”的提法。在个人之间形成劳务关系时，被用工者因提供劳务而造成他人损害，用工者也要承担责任。这里所说的提供“劳务”，其范围非常宽泛，可以是法律行为，也可以是事实行为，被用工者所从事的活动都可以作为提供劳务来对待。
考虑到在个人之间形成的劳务关系中，提供劳务者并不具有一定的职务，也没有相应的岗位职责，因此，《侵权责任法》采用“提供劳务”的提法。从解释上来说，“提供劳务”只不过是“执行职务”的另一种表达，在认定“提供劳务”时也应当采外观说。而且，较之于单位用工，个人用工中提供劳务的认定应当采更为宽泛的标准，即只要提供劳务者实施的行为与其“劳务”之间有关联性，就应认定为“提供劳务”。
注释
[1] 台湾地区“最高法院”1968年台上字1663号判决。
[2] 孙森焱：《民法债编总论》上册，301页，台北，自版，2005。
[3] See Gerhard Wagner，Vicarious Liability，in Arthur S.Hartkamp，Martin W.Hesselink and Ewoud H.Hondius et al.（eds），Towards a European Civil Code，4th ed.，Alphen aan den Rijn 2011，pp.903-904.
[4] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，255页，北京，法律出版社，2003。
[5] 参见【日】圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，283页，北京，法律出版社，2008。
[6] See Lord Denning，The Changing Law，London，1953，p.67.
[7] 北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第01562号民事判决书。
[8] 参见【日】圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，283页，北京，法律出版社，2008。
[9] 参见【德】W.杜茨：《劳动法》，张国文译，18页，北京，法律出版社，2005。
[10] 【荷】施皮尔主编：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，399页，北京，法律出版社，2009。
[11] 参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，418页，北京，北京大学出版社，2010。
[12] 参见尹飞：《用人者责任研究》，载《法学杂志》，2005（2）。
[13] 参见于敏：《日本侵权行为法》，225～227页，北京，法律出版社，1998。
[14] 王泽鉴：《雇佣人无过失侵权责任的建立》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，22页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[15] 参见于敏：《日本侵权行为法》，226页，北京，法律出版社，1998。
[16] 参见【荷】施皮尔主编：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，400页，北京，法律出版社，2009。