第四节 代位权诉讼的主体

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”可见，代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。因此，我国《合同法》所规定的代位权具有代位诉权的性质。根据《合同法》第73条，债权人行使代位权，必须要以自己的名义提起诉讼，因此代位权诉讼的原告只能是债权人。那么，债务人和次债务人在诉讼中处于何种地位？

在代位权诉讼中，应当如何确定被告？根据《合同法司法解释一》第16条的规定，代位权诉讼中应当以次债务人为被告。作出此种规定的主要理由在于：一方面，代位权诉讼不能以债务人为被告。由于代位权诉讼是针对次债务人提起的，它所解决的不是债权人和债务人之间的债务纠纷问题，而是债权人和次债务人之间因代位权的行使而产生的关系问题。所以，债权人不能仅以债务人作为被告，否则，不仅不能体现出代位权关系的性质和特点，而且与一般的债权债务诉讼中的主体便没有任何区别了。由于代位权行使的方式是债权人以自己的名义向次债务人行使，而不是直接向债务人行使权利，因而也不宜将债务人和次债务人作为共同被告。另一方面，代位权诉讼应当以次债务人为被告。代位权只是针对次债务人而行使，其主要解决债权人与次债务人因代位权行使而产生的相关纠纷，因此，该诉讼应当以次债务人为被告。当然，在代位权诉讼中，债务人也应当参加诉讼，因为债务人如不参加诉讼，既不利于查明事实，也不利于对债务人合法利益的保护，同时，还难以防止次债务人滥用抗辩权而使债权人的代位权落空，使代位权诉讼的制度设计流于形式。

《合同法司法解释一》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”因此，代位权诉讼中，应以次债务人为被告，可以债务人为第三人。可见，债务人的诉讼地位应当为第三人，而且是无独立请求权的第三人。笔者认为这一解释是比较合理的，因为尽管债权人行使代位权并不是直接针对债务人提出请求，但是代位权诉讼又必然要涉及债务人，由于代位权行使的前提是债权人对债务人所享有的债权，这就决定了在代位权诉讼中必然要涉及债务人。此外，还有如下原因决定了在代位权诉讼中必须要将债务人列为第三人：

第一，债权人在行使代位权时只能以债权人的债权为限。也就是说，代位权行使的范围原则上不得超过债权人对债务人所享有的权利的范围。这就需要具体确定债权人对债务人所享有的债权的数额以及是否履行等问题。如果债务人不能参与诉讼，显然不能确定代位权的行使范围问题。

第二，债权人在行使代位权时，次债务人可以以其对债务人的抗辩以及债务人对债权人的抗辩，向债权人主张抗辩权。而此种抗辩能否成立，则必须要债务人参与诉讼。

第三，在债权人行使代位权以后，也会涉及行使代位权费用的承担问题。《合同法》第73条规定，“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，此处并没有明确规定支出费用负担的根据。对此，学者看法不一。一种观点认为，由于代位权行使的效果应当归属于债务人，所以债权人因行使代位权所支出的必要费用可以请求债务人返还；另一种观点认为，在债权人行使代位权以后，债权人和债务人之间形成了一种法定委托关系，因为代位所支出的必要费用可以请求债务人予以返还。笔者认为，根据无因管理请求返还费用理由并不充分，因为一方面，无因管理的成立必须有为本人的利益而管理的意思存在。而在此种情形，并没有管理意思，所以，不是无因管理。另一方面，无因管理是指管理人在没有法律规定和合同约定的情况下管理他人的事务，而在债权人行使代位权的情况下，债权人显然具有法律规定的原因。无因管理行为大多是事实行为，但代位权的行使并不是一种事实行为，而是一种行使权利的行为，在行使代位权的情况下，债权人和债务人也没有形成一种委托关系，因为债务人并没有委托债权人行使其权利的意思。笔者认为，既然行使代位权只是债的保全的一种措施，那么债权人在行使代位权时所支出的费用，可以视为是债务人清偿债务过程中的费用，此种费用本就应当由债务人支出，所以将这种费用从债务人的财产中扣除是合理的。

值得注意的是，根据《合同法司法解释一》第19条，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付”。这一解释的根据在于代位权的行使应当且只能通过诉讼方式，由于债务人不是作为诉讼中的被告出现的，所以由债务人承担费用也存在不合理之处。但问题在于，这一解释显然与合同法的规定不符。笔者认为，将诉讼费从实现的债权中优先支付是必要的，但最终应由债务人承担费用。因为代位权行使的原因是债务人怠于行使其到期债权，可以说次债务人不能向债务人及时作出清偿以及债务人不能及时清偿对债权人的债务，主要的过错在于债务人而不在于次债务人。最终将诉讼费确定由次债务人而不是债务人来承担显然对次债务人是不公平的。