第三节 代位权行使的要件

《合同法司法解释一》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”笔者认为，其中的第二个要件可以认为包括第三个要件，因为债务人怠于行使其到期债权，本身意味着债务人的债权已经到期；因为只有在债权到期以后，债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使，如果债务还没有到期，债务人根本不能向其债务人提出请求，也就谈不上怠于行使的问题。据此，代位权的行使应符合如下要件：

一、债权人对债务人的债权必须合法、确定

1．债权合法。所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，代位权就失去了合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。关于债权人对债务人的债权必须合法这一要件，在《合同法司法解释一》第11条中已经得到了确认。

当然，对此也有学者提出异议，认为关于合法性的判断属于法院的职权，只有在债权人提起代位权之诉以后，才能由法院予以判定。对债权人来说，其在提起代位权时不必审查代位权是否合法。笔者认为此种观点并不妥当，因为违法的债权不受法律的保护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务等），仍然基于代位权向次债务人提出请求，这本身是不合法的。值得注意的是，法院对于无效的、违法的合同可以主动审查，但对于可撤销的合同是否可以主动进行审查？笔者认为，此处所说的债权人对债务人的债权合法，虽然包括债权债务关系不应当具有可撤销的因素，但对此应当由债权人主动提出撤销之诉以后，法院才能审查，否则，法院不应当主动审查。

2．债权确定。所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在及其内容并没有异议，或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。例如，在“世纪证券有限责任公司、南昌市人民政府与中房集团南昌房地产开发总公司欠款代位权纠纷案”中，法院认为，“由于中房公司对南昌市政府是否享有到期债权的事实并不确定，故世纪证券对南昌市政府提起的代位权诉讼不能成立”。关于债权确定，应当区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间的债的关系，此处的债权确定主要是针对前者而言的，后者则不一定要求债权确定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题，一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩。二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。因为在确定债权之前，只涉及债权人和债务人之间的纠纷，不必使次债务人参与诉讼，只有在债权人对债务人的债权确定了以后，因为债务人怠于行使其自身的债权，债权人才应当向次债务人提出请求。但是债权人行使代位权并不要求在债务人与次债务人之间债的关系必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。更何况，债务人和次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难确切了解的，债权人可能只知道在债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一定了解该债权的具体数额，如果要求其必须在此种债的关系确定之后才行使代位权，必然使债权人很难行使代位权。

二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

1．债务人怠于行使其到期债权

债务人怠于行使其到期的债权，是造成对债权人损害的关键。何谓怠于行使？根据《合同法司法解释一》第13条，“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。依据这一规定，怠于行使的判断是指应当以债务人是否已经通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，主要原因在于：此种方式具有一种客观明确性，能够用来判断是否构成怠于行使。因为债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对此债权人很难举证，即使债权人能够举证，债务人也可以较为容易地否定债权人关于其怠于行使债权的指责。例如，债务人提出其曾经向其债务人打过讨债的电话，或者派人前往债务人处讨过债。由于在债权人行使代位权的情况下，对次债务人并不有利，次债务人也可能会编造各种情况说明债务人曾经向其主张权利。因此，如果将怠于行使权利的情况扩大到债务人能够通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利，则很难判断债务人构成怠于行使，债权人所享有的代位权将会落空。所以，上述解释以债务人是否已经通过诉讼或者仲裁的方式向其债务人主张权利作为判断其是否怠于主张其到期债权的标准，此种判断标准简便易行。

值得讨论的是，在上述解释中，并没有提到债务人在其债权到期以后应当及时主张权利的问题，只是提到没有采用诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，从而构成怠于行使权利。严格地说，判断是否怠于行使权利，还必须要求债务人及时行使。因为债务人在债权到期以后很长一段时间内（如1年以后）才采取诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张到期债权，当然也构成怠于行使权利。所以权利行使的及时性也是判断是否怠于行使的另一个要件。所谓未及时，就是指债务人的债权到期以后，债务人不存在任何行使权利的障碍而未能在合理期限内主张权利。具体来说，第一，在债务人的债权到期以后，债务人不存在行使权利的障碍。他完全有能力由自己或通过其代理人去行使权利。第二，必须是在合理期限内，没有及时主张权利。合理期限应当根据交易惯例等具体判断。第三，债务人在合理期限内怠于行使权利无正当理由。例如，如果在债务到期以后，次债务人确有正当理由需要迟延履行，债务人也可以与次债务人达成协议推迟履行。在此情况下，债务人未能及时主张权利也不构成怠于行使。债务人可以因为生病、出国等原因不能及时行使债权，并不构成怠于行使，在此情况下，债权人可以要求债务人委托他人代理其收取债权，如果债务人拒绝委托，则构成怠于行使。

债务人怠于行使债权的问题，应当由债权人举证，这就是说，债权人必须证明债务人能够通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求但没有及时提出。但是在债权人作出这种举证以后，如果次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，也应当承担举证责任。这些举证的内容应当包括两方面，一是债务人在其债权到期以后，已经通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求，至于法院或仲裁庭没有及时受理，则不能认为债务人构成怠于行使。二是债务人及时提出了请求或者因正当的理由而不能很快向次债务人提出请求。例如，如果次债务人证明债务人已经与其达成清偿债务的和解协议或延期履行的协议，只要这种协议达成过程中债务人没有损害债权人债权的意图，则债务人根据这些协议没有向次债务人及时提出请求，也不能认为债务人构成怠于行使权利。

2．债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害

如何理解对债权人造成损害，学术界存在不同观点。一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害，即因为债务人不行使其债权，造成债务人应当增加的财产没有增加，使债权人的债权因此不能得到全部清偿。根据这一观点，只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产，均不妨碍债权人行使代位权。第二种观点认为，所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿债权人的债务并已陷入履行迟延。因此，判断是否造成对债权人的损害也要考虑债务人是否已经构成迟延。

笔者认为，对于给债权人造成损害，应当作较为严格的解释。因为一方面，代位权的行使毕竟已突破了合同的相对性规则，会直接影响到第三人的权利和利益。如果将“对债权人造成损害”做宽泛的解释，必然导致代位权行使的要件过于宽泛，使得债权人非常容易行使代位权，这将会使合同相对性规则受到非常严重的冲击。尽管有可能加强对债权人的保护，但可能不利于对债务人和第三人的保护，也不利于对交易秩序的维护。另一方面，在债权人的债权尚未到期以前，债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害，而不一定会减少债务人的财产。如果债权人认为这种行为会使其债权面临不能实现的危险，也仅仅只是一种推测，债务人如果举证证明自己有足够的财产能够到期清偿债务，或者在债权到期之前，他就将会获得一笔财产，就会轻易地否定债权人的主张。尤其应当看到，如果认为只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期，以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产，都可以认为对债权人造成损害，从而使债权人享有代位权，则对于债务人和第三人未必公平。因为在债权人对债务人的债权尚未到期的情况下，债权人尚未向债务人提出请求，债务人也未构成迟延履行。即使债务人怠于行使其债权，也不能认为其对债权人造成损害，因为债务人可能具有足够的财产用来清偿债务，他不仅享有债权，而且具有许多实有的财产，或者将会新增许多财产。在此情况下，债务人即使怠于行使其对次债务人的债权，也并无不妥。如果认为债权人在此情况下可以行使代位权，则实际上改变了债权人与债务人之间的债务履行期限，使债务人的债务提前，剥夺了债务人的期限利益。尤其是这种行为也干预了债务人的正当权利，因为在债权人对债务人的债权尚未到清偿期之前，债务人怠于行使其权利可能具有一定的原因，只要没有实际造成对债权人的损害，债务人是否怠于行使其权利，属于债务人的行为自由，债权人在此情况下作出干预，显然对债务人是不利的。

笔者认为，“对债权人造成损害”应当从三个方面来判断：

第一，债权人对债务人的债权已经到期。债务到期可以说是判断债务人怠于行使权利、给债权人造成损害的第一个标准。由于债权人必须在自己的债权到期以后，才能确定债务人的行为是否有害于其债权，尤其是债权人的债权尚未到期，债权人不能对债务人提出实际请求，当然也不应该行使代位权，要求第三人清偿债务，因此，债权人必须在自己的债权到期以后才能行使代位权。

第二，债务人构成迟延履行。这就是说，在债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已经构成迟延。在此情况下，仍然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，这就从客观上对债权人造成了损害。然而，关于是否应以迟延履行作为构成要件，比较法上存在不同的观点。例如，《日本民法典》第423条规定：“债权人于其债权期限未届至前，非依裁判上代位，不得行使前项权利，但保存行为不在此限。”在解释方面，一般认为代位权的行使以债权已届清偿期为满足，而不必要求债务人构成迟延。我国台湾地区“民法”第243条规定，债权人非于债务人已负迟延责任，不得行使代位权。笔者认为，应当以债务人构成迟延履行作为判断债务人怠于行使权利给债权人造成损害的另一个标准。因为在债权人对债务人的债权到期以后，债务人虽怠于行使权利，但债务人已经履行债务或者正在履行债务，则不能表明债务人的行为给债权人造成损害。如果债务人履行以后，其履行存在不适当等情况，则表明债务人已构成违约，债权人可以请求其承担违约责任，并不需要行使代位权。因为在此情况下，债务人的怠于行使行为与其不适当的履行行为之间没有必然的联系。换言之，债务人不适当履行行为并不是因为其怠于行使时第三人的债权造成的，债权人没有行使代位权的必要。在债务人构成迟延履行的情况下，债务人应当作出履行，但是由于债务人怠于行使其权利使其不具有足够的财产，甚至没有财产用来清偿对债权人的债务，造成债务履行的全部或部分不能，据此怠于行使与不能及时履行之间具有一定的联系，从而表明其怠于行使权利的行为给债权人造成了损害。当然，债务人怠于行使其权利的行为对其履行能力的影响在不同的情况下表现是不一样的，可能导致其完全无力清偿债务，也可能只是导致其不能履行部分债务，但无论是何种情况，都会损害债权人的利益，因此，债权人可以行使代位权。

当然，以债务人履行迟延作为债务人怠于行使权利给债权人造成损害的标准，也应当有某些例外。例如，债务人的债权即将因时效届满而使债务人难以主张权利，在此情况下，债权人为了中断时效，不需要等到债务人履行迟延就可以行使代位权。再如，在次债务人破产时，为债务人申报债权也不需要等到债务人构成迟延。因为这些行为都是保存债权的行为，债权人从事这些行为的目的在于防止债务人权利的变更或消灭，而非代位请求第三人向债务人履行义务，因而可不受此要件的限制。

第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务。这就是说，在怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果联系。之所以要强调二者间具有因果联系，一方面，债务人怠于行使其权利，使其不能及时清偿债务，或者在履行迟延的情况下，不具有足够的资产使其清偿债务，这已经在客观上给债权人造成了损害。强调因果联系，使得对债权人造成损害的标准更为客观，也使代位权的行使具有可操作性。另一方面，债务人怠于行使对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，本身表明债务人是具有过错的，即主观上具有一种不愿意清偿对债权人的债务，或者具有损害债权人的债权的故意或者过失。在此情况下，债权人行使其代位权、保障其债权是顺理成章的。

需要指出的是，对于给债权人造成损害，也不应当理解为债务人怠于行使权利的行为已经给债权构成严重损害。对债权人造成损害并不一定是对债权人造成严重损害，或者说使债权根本不能实现。只要债务人怠于行使权利的行为会实际影响到债权的实现，就应认为已为对债权人造成损害。

三、债权人对债务人的债权已经到期

债权人对债务人享有的债权必须到期。这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债务必须到期，然而，在债权人行使撤销权的情况下，债权人对债务人的债权则没有到期的要求。其原因在于：一方面，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期届满后方可行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救。债权人撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求现时的履行，仅应注重清偿能力之有无，不必问是否已届清偿期，故未届清偿期之债权，其债权人亦可以行使撤销权。另一方面，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，但在债权人对债务人债权未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任财产来清偿债务。然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人债权未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。正如一些学者指出的，“清偿期未届至之债务，其所受之不利益，与清偿期已届至者并无不同，故债权人于债权清偿期未届至时，亦得行使债权人撤销权”。还要看到，即使在债权人对债务人的债权未到期的情况下，债权人行使撤销权，也不会给债务人造成损害，因为当第三人返还财产以后，该项财产应当由法院代为保管，等到债权到期以后才能交付给债权人，所以也不会剥夺债务人的期限利益。

当然，并不是说在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的，也可以在债权未到期时主张代位权。我国台湾地区大多数学者认为，专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，都可以代位行使，无须要求债务人限于迟延。《合同法》颁布以后，许多学者也持此种观点，认为抵销抗辩、中断时效、破产债权之申报、不动产之移转登记、保存登记、变更登记、更正登记及涂销登记请求权以及其他土地返还请求权、电话名义变更请求权、遗产继承登记请求权，都可以由债权人代位行使。笔者认为，专为保存债务人权利的代位，必须是确有必要的，如不及时行使代位权，将导致债务人权利丧失。在法律上之所以允许债权人代位实施保存行为，主要是因为如果债权人必须等到履行期届满以后才能主张代位权，则可能会使债权人的权利丧失，而一旦出现这种情况，等履行期届满后再行使代位权已经没有任何意义了。所以，在例外情况下，应允许债权人在履行期届满前基于保存的需要而行使代位权。不过，出于保存行为的需要而行使代位权，也要有严格限制。如果认为任何保存行为都可以代位行使，这必然会不适当地扩大代位权的客体范围，甚至有可能使债权人不适当地干预债务人的权利。例如，债务人与次债务人达成买卖合同关系以后，未及时办理登记过户手续，债权人通过行使代位权而以自己的名义为债务人办理登记手续，此种做法也不符合我国有关登记制度的规定。因为现行的登记办法要求必须要有房屋买卖的双方才能进行登记，债权人不是当事人，因而不能介入登记程序。至于变更登记、更正登记及涂销登记请求权以及其他土地返还请求权等，都涉及物权的行使问题，也不宜作为代位权的客体。因此，就保存行为行使代位权也必须符合代位权行使的条件。

四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

根据《合同法》第73条的规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利。对专属于债务人的权利，不得行使代位权。什么是专属于债务人的权利？学者对此解释不一，有人认为专属于债务人自身的权利是指法律规定不得让与或不得继承的权利。也有人认为专属于债务人的权利包括财产继承权、离婚时的财产请求权、抚养费请求权、人身侵害的损害赔偿请求权、不得强制执行的权利以及不得让与的权利。还有人认为“主要指须由债务人亲自行使方能产生法律效力的权利，如养老金、慰抚金、退休金、执行程序中的所保留的生活必需品等等”。《合同法司法解释一》第12条将“专属于债务人自身的债权”解释为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。据此可见，专属于债务人本身的不能由债权人代位行使的权利包括：

第一，基于人格关系产生的利益以及人身伤害的损害赔偿。如某人将债务人打伤，债务人对侵害人享有损害赔偿请求权，债务人怠于行使该权利，债权人不能行使代位权。

第二，基于身份关系产生的利益，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系等产生的给付请求权。

第三，基于劳动关系产生的利益。如退休金、劳动报酬、养老金、抚恤费等，但某人向他人提供一定的劳务以后，对方未支付一定的费用，该项债权可以由债权人代位行使。

第四，保险金，主要是指人寿保险金。因为人身保险与人的身体具有密切的联系，所以不能成为代位权的客体。至于在财产保险合同中，保险人在保险事故发生后在保险责任范围内，对被保险人所遭受的损失承担的赔偿责任，可以成为代位权的客体。

第五，其他不得扣押的权利，如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金以及执行程序中的所保留的生活必需品等。这些权利直接关系到有关公民的基本生活和生存的问题，不能强制执行，当然也不能作为代位权的客体。

值得注意的是，我国《合同法》第73条规定“专属于债务人自身的债权”不能作为代位权的客体。但是债权人对债务人享有的债权，即使是专属于债权人自身的债权，也不影响债权人行使其代位权。例如，甲被乙打伤，经过法院判决，乙应向甲赔偿5万元。但乙一直未清偿该笔债务。乙对丙也享有10万元的债权，乙也不及时提出请求，在此情况下，即使甲对乙享有的债权是专属于甲的债权，甲也可以对丙行使代位权。

如果债务人的财产足以清偿其债务，那么，债权人只需申请法院强制执行债务人的财产即可以实现其债权，而没有必要行使其代位权。同时，如果债权人行使债务人的一项权利，已足以保全其债权，就没有必要就债务人的其他权利行使代位权。