第二节 同时履行抗辩权

一、概述

（一）同时履行抗辩权的概念和特征

同时履行抗辩权，也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”该条是对同时履行抗辩权概念和行使条件的规定。同时履行抗辩权具有如下特点：

第一，同时履行抗辩权仅适用于双务合同。所谓双务合同，是指双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务，或者说，一方当事人享有的权利也就是他方当事人所负担的义务。可见，双务合同是建立在“你与则我与”的原则之上的，它与仅有一方负担债务的单务合同，或仅一方必然负担债务而另一方只偶然负担债务的不完全双务合同是不同的。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的，并且仅适用于双务合同关系，比如买卖合同，而不适用于各类单务合同（如无偿保管、无偿委托），以及非真正的（或称不完全的）双务合同（如委托合同）。

第二，同时履行抗辩权适用于双务合同中没有规定履行先后顺序的情况。就双务合同来说，依合同是否规定履行先后顺序可以分为两种情况：一是异时履行。即当事人在合同中明确规定应由一方先履行，另一方后履行，如合同规定：“卖方应在买方付款后的10天内交货”，因此买方应当先作出履行。二是同时履行，如合同约定“货到付款”。一般来说，异时履行应由合同明确作出约定，如果合同未作出异时履行的规定，应认为双方负有同时履行的义务，我国司法实践也采纳了此种立场，例如，在“湖南全洲药业有限公司与清华紫光古汉生物制药股份有限公司总经销合同纠纷案”中，最高人民法院认为：“涉案协议对双方之间义务的履行顺序约定不明确的，依据合同法第六十六条的规定，双方负有同时履行义务。”针对异时履行和同时履行的情况，我国法律设定了不同的抗辩权。异时履行适用后履行抗辩权和不安抗辩权，而同时履行则应适用同时履行抗辩权。可见，同时履行抗辩权适用于无先后履行顺序的双务合同，这也是其与不要抗辩权、后履行抗辩权的重要区别。

第三，同时履行抗辩权主要是一种拒绝权。《合同法》第66条强调，同时履行抗辩权是指“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。这就表明，同时履行抗辩权是指一方在符合法律规定的条件下享有拒绝对方请求的权利。有一种观点认为，同时履行抗辩权是指买卖合同的双方应当一手交钱、一手交货，如果一方不交钱，另一方有权不交货。这种观点虽然不无道理，但并没有全面地理解同时履行抗辩权的含义。同时履行抗辩权准确的内涵应为：当一方不履行或不适当履行而要求对方作出履行时，对方有权拒绝其相应的履行要求，它是对抗对方请求权的一种权利。同时履行抗辩权不仅适用于买卖合同，而且适用于各类双务合同，它也绝非仅适用于现货交易和即时结清的买卖，而且广泛适用于各类不履行和履行不符合约定的情况。

第四，同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵联性（synallagmatische Verknüpfung）。所谓双务合同的牵联性，是指在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系。此种牵联性表现在以下三个方面：一是发生上的牵联性，即双方当事人的权利义务由一个合同所产生，双方的权利义务从一开始就互为条件，一方的权利不发生、不成立或无效，另一方的权利也发生同样的效果；二是履行上的牵联性，即在双务合同成立后，当事人各自基于合同负担履行义务，两项义务之间相互依赖，一方负担的义务以他方负担义务为前提，如果一方不履行自己的义务，对方的权利不能实现，其义务的履行也要受到影响；三是存续上的牵联性，即如果非因双方的过错导致合同事实上履行不能时，所发生的危险应由哪一方负担的问题。既然双务合同中双方当事人应同时履行自己所负的债务，一方当事人只有在已经履行或者已提出履行的前提下，才能要求对方当事人履行义务。反过来说，在对方未为对待履行或未提出履行以前，可以拒绝对方的履行请求，暂时中止自己的履行。

（二）诚信原则在同时履行抗辩权行使中的适用

同时履行抗辩权的法律基础是诚实信用原则，同时，履行抗辩权是诚信原则的具体体现，同时也只有在诚信原则的指导下才能发挥其具体的规范功能。诚信原则对同时履行抗辩权的指导作用主要体现在三方面：

第一，诚信原则是同时履行抗辩权行使的基础，也是判断同时履行抗辩权能否成立的重要标准。根据诚信原则，如果发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得到恢复，由此维持一定的社会经济秩序。双务合同的基本性质决定了双方的利益应维持平衡，这不仅表现在双方的债权债务应相互对等，同时表现在“双方债务在存续之结构本质上，具有统一的目的，即所谓均整价值，此种目的利益均衡存在，而成为一种整合（Integrität）之状态，苟有一方之债务由于不法，或其他事由而不存在时，他方之债务，居于目的利益平稳之原则，亦无从成立”。同时履行抗辩权的设立旨在于维持双方的利益平衡，这种利益平衡的维持当然应以诚信原则为指导。因此，如果一方当事人未履行自己的债务而仅请求他人提供履行，是不符合诚信原则的。而一方当事人仅提供部分履行或不完全履行，或发生履行迟延，另一方是否可行使同时履行抗辩权，也应依据诚信原则加以判断。

第二，诚信原则要求当事人在行使同时履行抗辩权时应彼此尊重对方的利益，并建立密切的协作关系。“诚实信用原则，在私法体系上作用之结果，债务人与债权人对于债务之履行与权利行使，互有协力之义务（Mitwirkungspflicht）。”一方当事人在履行合同义务时，应充分考虑对方的利益。若自己尚未履行，不得要求对方先为履行。一方已构成严重违约而要求对方履行，则对方有权拒绝。

第三，诚信原则要求当事人应当合理行使同时履行抗辩权，不得滥用该项权利致他人损害。在合同履行过程中，一方当事人往往会以对方轻微违反合同为由，拒绝履行自己的义务，这就可能构成权利滥用。因此，在同时履行抗辩权的行使过程中，必须遵循诚信原则，否则，就违背了该制度的设立目的。

（三）同时履行抗辩权与留置权

同时履行抗辩制度在适用中常常与留置权制度发生冲突。所谓留置权，是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不按照合同给付款项并超过约定期限时，债权人可以留置该财产，并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。根据一些学者的考证，留置权与同时履行抗辩权均来源于罗马法的恶意抗辩。根据罗马法，对债务人来说，债权人本身也负有债务，在不偿还债务却请求清偿自己的债权的情况下，被视为违反信义，债务人可以拒绝自己的履行。此种恶意抗辩后来发展成两个制度，即双务合同关系中的同时履行抗辩权和作为债务担保制度的留置权制度。因此，从制度起源上看，留置权与同时履行抗辩权均源于罗马法上的恶意抗辩制度。但两种制度的适用条件和法律功能不同，不可相互替代。就留置权而言，其成立前提要件是债权人的债权与债权人占有的财产之间具有牵联关系，留置权允许债权人在债务人不履行其债务时，可留置对方的财产以实现自己的债权，但这并不意味着因为留置权的存在，可以不必设立同时履行抗辩权。事实上，同时履行抗辩权与留置权之间存在明显区别，二者的区别主要表现在以下几个方面：

第一，目的不同。债权人依法留置债务人的财产，在约定期限届满以后且债务人仍不履行其债务时，可以依法以留置财产折价或变卖并就其所得款项优先受偿，其目的是担保合同债务的履行。但同时履行抗辩权的发生和行使的主要目的不在于担保债务履行，而在于谋求双方同时履行债务，以维护当事人之间利益的平衡。

第二，性质不同。留置权是担保物权，是为担保债务人履行其合同债务而设立的，留置权人可以以留置的债务人的财产的价值优先受偿。而同时履行抗辩权不具有物权性质，它只能对抗双务合同中对方当事人的请求权，暂时拒绝履行自己的义务。

第三，根据不同。留置权成立的根据是债权人合法占有债务人的动产，且该动产与被担保的债权属于同一法律关系时方可成立。而同时履行抗辩权的发生根据是双务合同在债务履行上的牵联性，即对方未履行给付义务，才可行使抗辩权，而且当事人在主张同时履行抗辩权时通常并不占有对方的财产。

第四，适用范围不同。一方面，比较法上，留置权适用范围较为宽泛，不仅可以适用于双务合同，也可以适用于合同外的债务。我国《物权法》对此没有明确作出规定，但解释上可以认为，留置权的行使范围并不限于双务合同。但同时履行抗辩权仅适用于无先后顺序之分的双务合同。另一方面，留置权适用的债权必须与留置的动产相关联，或者说具有牵连关系，而同时履行抗辩权的适用则没有此项要求。

留置权与同时履行抗辩权的区别表明，不能因为有留置权制度而否定同时履行抗辩制度存在的必要性，也不可将法律关于留置权的规定简单地适用于同时履行抗辩权。

二、同时履行抗辩权的适用范围

根据《合同法》第66条的规定，同时履行抗辩主要适用于双务合同。因此，在双务合同中，如果一方未履行，另一方有权拒绝履行自己的义务。所以，同时履行抗辩首先适用于一方未履行、拒绝履行的情况；同时，在一方不适当履行的情况下，对方也可援用该抗辩权。由此可见，同时履行抗辩权与违约的各种形态有着密切联系，它决定着一方拒绝履行是否构成违约的问题，如果当事人无权援用抗辩权，则其拒绝履行可能构成违约。下面将具体探讨该规定在具体的双务合同和有关债的关系中的适用情况。

（一）买卖

买卖是典型的双务合同，买受人对于出卖人负有交付价金的义务；出卖人对于买受人则负有交付标的物及移转所有权的义务；这些义务都是买卖双方所负有的主要义务，法律要求当事人必须同时履行这些义务。如果一方已经履行了主给付义务，但违反了附随义务，如忠实、协作等义务，则另一方不能基于同时履行抗辩权拒绝履行自己的主义务。

我国《合同法》在第九章有关“买卖合同”的规定中，专门规定了同时履行抗辩。该法第148条规定，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”。此处所规定的“拒绝接受”，实际上既包括了拒绝履行自己所负有的对符合合同规定的履行应当及时受领的义务，也包括了拒绝支付价款。可见，在标的物质量不符合要求与拒绝接受标的物之间，可以成立同时履行抗辩。《合同法》在买卖合同一章中，还规定了当事人一方可以解除合同的其他情况，如《合同法》第165条规定，“标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除”。第166条规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。”尽管在这些条文中法律是就合同的解除作出的规定，但由于解除合同较之于行使同时履行抗辩权更为严重，按照“举重以明轻”的当然解释规则，在上述情形下，当事人也应当有权行使同时履行抗辩权。因此，在上述情形下，当事人一方既可以选择解除合同，也可以选择行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。

在长期供货合同中，当事人双方约定一方于确定的或不确定的期限内，向他方继续供给一定量的货物，而他方应分期支付价金。对此类合同，学者一般也认为其属于双务合同，当事人在某个时期不履行将构成对全部合同的不履行。一方交付了标的物，另一方不支付价金，则交付的一方可援用同时履行抗辩权，拒绝继续供应货物。

（二）租赁

从比较法上看，关于租赁合同当事人是否有权行使同时履行抗辩权，以及在何种情形下可以行使，各国立法不尽相同。从我国现行立法来看，在房屋租赁合同中，支付租金和修缮房屋都是租赁合同的主要条款，因此一方违反其中的一项义务，另一方应当有权援用同时履行抗辩权，如《合同法》第221条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”此处明确规定承租人可以在出租人未履行维修义务时行使同时履行抗辩权，相应减少租金。当然，在租赁合同中，如果当事人之间的义务不具有对等性，则在一方不履行相应义务时，对方当事人不得基于同时履行抗辩权拒绝履行相应的义务。例如，承租人为保养租赁财产曾支付过一定的维修费用，为了要求返还费用而援用同时履行抗辩权，拒绝返还租赁物，显然是不适当的，因为返还费用和返还租赁物之间不能成立对价关系。

（三）承揽

承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。如果当事人没有特别约定，则承揽人完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定作方交付了定作物以后，才有权请求定作方支付报酬或者价款，二者具有对价关系。因此，如果承揽人没有完成工作并交付工作成果，则定作人可援用同时履行抗辩权，拒绝支付报酬或价款。如果承揽方交付定作物或完成工作不符合合同规定的质量而定作人不同意受领的，应由承揽方负责修理或重作，若经过修理或重作以后，仍不符合合同规定的，定作方有权拒收，并可援用同时履行抗辩权而拒绝支付价款或报酬。

（四）可分之债

在学理上一般认为，可分之债若由一个双务合同产生，债务人对其可分割的债务的履行，与债权人的对待履行之间形成对价关系，各个债务人所承担的债务与各个债权人的债权亦可相互对立。因此，各债权人可以就各个独立部分的债务不履行，成立同时履行的抗辩权。

（五）连带之债

连带之债可以适用同时履行抗辩权。如果甲向乙、丙购买苹果1000千克，约定乙、丙负连带责任，在甲未支付价金的情况下，如果其向丙请求交付1000千克苹果，则丙可以基于同时履行抗辩权拒绝甲的请求。

（六）为第三人利益订立的合同

为第三人利益订立的合同也可能产生同时履行抗辩权，因为在为第三人利益订立的合同中，如果一方未履行，则另一方可以拒绝向第三人作出履行。如甲、乙约定，甲向乙购买苹果，价金1万元，约定丙对乙享有直接请求权，如果甲表示到期不能支付货款，则乙可以拒绝丙的请求。

（七）原债务的变形

因一方违约，使双方债务转化为损害赔偿债务，称为原债务的变形，此种情况亦可适用同时履行抗辩权。如甲有A物与乙的B物互易，因甲的过失致A物灭失，甲应负债务不履行的损害赔偿责任，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙的给付B物的请求权之间，发生同时履行抗辩。又假设A物因遭受丙不法毁坏即丙应赔C物时，乙对于甲关于C物的让与请求权，与甲对B物的给付请求权之间，亦可成立同时履行抗辩权。

（八）相互间的返还义务

除了一些双务合同以外，一些虽非由双务合同所产生的双方应互负的相互返还义务，在实质上具有牵联关系的，应准用同时履行抗辩权。如当事人因合同解除而产生的相互返还义务，在法律上因其与双务合同当事人所负担的相互义务极为相似，所以一方不履行返还义务，另一方可准用同时履行抗辩权拒绝履行自己应负的返还义务。

合伙合同是否可以适用双务合同的同时履行抗辩权，这首先涉及对合伙合同的性质认识问题。对此，学术界有不同的看法。一种观点认为，合伙人订立合伙合同是要建立一个经济组织以追求共同经济利益；而其他合同则不同，当事人的意思是相对的、交叉的，因此合伙合同不属于双务合同。另一种观点认为，合伙合同也具有双务合同的特点，如合伙人之间的出资义务也具有对价性，一个合伙人的出资与其他合伙人的出资之间具有牵联关系等。在关于合伙合同可否适用同时履行抗辩权，我国台湾地区学者也有不同的观点：一种观点认为，在合伙人为二人时可适用同时履行抗辩权。因为就约定出资而言，具有对价性，因而在二人合伙时，可适用同时履行抗辩权。如为三人或三人以上的合伙，则不能适用。如甲、乙、丙、丁四人约定各出资10万元经营某项事业，如果甲以乙未依约出资而拒绝自己的出资，则共同事业就难以维持。另一种观点认为，不管合伙人人数多寡，任何合伙合同关系均可以适用同时履行抗辩权。因为合伙合同是双务合同的一种，各合伙人为达到共同的目的，都负有协力出资的义务。在各个合伙人所负的义务之间，具有对价的关系，因而在各人履行义务之间均可适用同时履行抗辩权。此外，还有人认为，是否适用同时履行抗辩权应考虑具体情况。例如，甲是未履行自己出资义务的合伙人，如果甲请求乙、丙履行出资义务，乙、丙有权针对甲未履行义务而提出抗辩；但乙、丙不得以丁未履行出资义务为理由，而拒绝履行其出资的义务。在笔者看来，这几种观点都值得商榷。因为，合伙人订立合伙合同的目的不在于交换财产，而旨在经营合伙事业。某一合伙人履行其出资义务不是为了换取另一方的对价，而是为了形成合伙财产，所以合伙在本质上不属于一般以财产交换为目的的双务合同，不能适用同时履行抗辩权。如果允许某一合伙人可以根据其他合伙人未履行出资义务为由，拒不履行自己应负的出资义务，则不仅难以形成合伙财产，且合伙事业也难以经营下去。所以，在一合伙人未履行出资义务时，其他合伙人只能根据其违反合同获得补救，而不能行使同时履行抗辩权。

三、同时履行抗辩权的适用条件

同时履行抗辩权的行使必须符合下列要件：

1．须由同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权，乃是由于双务合同履行上的牵联性，根据诚信原则所产生的制度。同时履行抗辩权发生的前提条件是在同一双务合同中双方互负债务。具体来说，

第一，须由同一有效的双务合同产生债务，即指双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。例如，在“湖南全洲药业有限公司与清华紫光古汉生物制药股份有限公司总经销合同纠纷案”中，最高人民法院认为，涉案协议对双方之间义务的履行顺序约定不明确的，依据《合同法》第66条的规定，双方负有同时履行义务。如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生，即使双方在事实上具有密切联系，也不产生同时履行抗辩权。如甲先向乙购买自行车，然后又出售画册一本给乙，甲不能以乙未支付画册的价款为由，拒绝支付自行车款，因为这是两项不同合同中的债务，不能产生同时履行抗辩权。

第二，需双方当事人所负的债务具有牵连性。所谓互负债务，是指双方根据同一双务合同互相承担债务。所谓牵连性是指双方所负的债务相互依存，不是相互独立的。牵连性要求双方当事人所负的债务是相互关联的。例如，在买卖合同中，交付标的物的债务和支付价款的债务之间就具有牵连性。

第三，双方所负的债务之间具有相应性（Gegenseitigkeitsverhältnis）。关于我国《合同法》第66条所说的相应性，一是根据当事人的意志决定，也就是说要考虑双方的约定。如果当事人在合同中特别约定数项债务之间具有对应关系，应认为两者之间具有对应关系。如甲、乙双方在买卖合同中规定：“乙方付款后10天内甲方应交付房屋和房产证，但乙方应向甲方提供必要的资料。”乙方在依据合同规定交付房款后，甲方立即请求乙方提供一些办理产权证的资料，乙方认为甲方要求提供的资料太多，有些资料应由甲方提供，因此未向甲方提供资料，而甲方认为乙方未提供必要的资料，因而不能向乙方交付房屋，也不能办理房产证。双方为此发生争执。一审法院认为甲方和乙方双方都有过错，构成双方违约。二审法院认为乙方已经履行了其主要义务即交付房款，而甲方以乙方未提供必要的资料为由而不交付房屋和房产证，是毫无理由的。笔者认为，在一般情况下，交付必要的资料与交付房屋和房产证之间，可能不具有对应关系，但本案中，当事人双方在合同中约定，将乙方提供必要的资料作为甲方交付房屋和房产证的先决条件，因此双方已认为提供资料与交付房屋及房产证之间具有对应关系，乙方不提供必要的资料，甲方当然可以行使同时履行抗辩权，拒绝交付房屋和房产证。更何况，在实践中，乙方如果不提供必要的资料，甲方也不可能办理房产证。所以甲方未办理房产证，不构成违约。

二是要考虑双方对待履行的客观价值。法律要求双方在财产的交换尤其是金钱的交易上力求公平合理，避免显失公平的后果，这就意味着，在考虑相应性时，应当从双方对待履行的市场价格考虑。例如，甲以其10台电脑换取乙的苹果手机5部，如果甲仅未交付两台电脑，乙只能少交付一部苹果手机，此时，就主要考虑了对待给付的价值。但这并不意味着价值与价格完全相等。按照学理上的一般观点，当事人取得的财产权与其履行的财产义务之间在价值上大致相当，即为“等价”。

三是根据诚信原则确定。在许多情况下，无法依据市场价格确定给付的价值，就应当依据诚信原则确定对应性。例如，一方的义务是提供劳务，而对方的义务是交付数个标的物，由于劳务的价格难以确定，此时，交付标的物的一方究竟可以就多少标的物的交付行使同时履行抗辩权，应当依据诚信原则而确定。

在双务合同中，经常引起争议的问题是主给付义务和附随义务之间是否具有对价和牵联关系，并能否适用同时履行抗辩的问题。所谓主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。所谓附随义务，是指为保障债权人给付利益的实现而基于诚实信用原则所负的义务。主给付义务和附随义务的关系表现在两个方面：其一，不履行主给付义务，另一方有权拒绝履行自己的义务。如出卖人在交付房屋以后，未应买受人要求而办理登记，此时买受人可否因对方未办理产权移转登记而拒绝支付价金？笔者认为，既然办理登记从而移转房屋所有权乃是出卖人的主给付义务，而仅交付标的物则尚未履行其主给付义务，那么买受人可享有拒绝履行的抗辩权。其二，一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。不过，如果附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵联性和对价关系。

除附随义务与主给付义务的关系以外，主债务与从债务之间也不具有对价关系。主债务是指能够独立存在的债务；从债务是指从属于主债务，其效力受主债务影响的债务。主债务与从债务往往是联系在一起的，没有主债务就不发生从债务。从债务随主债务的存在而存在，随主债务的消灭而消灭；主债务是从债务的存在前提，从债务的不成立和无效，并不影响主债务的存在和无效。一般来说，主债务与从债务之间不具有牵联关系，当然对此亦应作具体分析。如违约金条款是双务合同中的从债务，与主债务之间无对价关系，因此不能成立同时履行抗辩权。

2．须双方互负的债务有效且均已届清偿期。同时履行抗辩权的适用，是双方对待给付的交换关系的反映，并旨在使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。所以，只有在双方的债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债务必须是有效的。如果原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖合同不成立、无效或已被撤销；或债务业已被抵销或免除，从而表明债务实际上不存在，原告并不享有请求权，被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩，而是主张自己无履行的义务。因此，债务的存在是主张同时履行抗辩的前提。另一方面，尽管双方所负的债务是存在的，但如果双方债务未同时到期，也不发生同时履行抗辩。例如，依据合同的约定，一方有先为履行的义务，则负有先为履行义务的一方履行其义务以后不得要求对方同时履行。再如，双方债务虽然同时到期，但双方约定一方可以延期履行债务，从而又发生了一方先为履行的问题。总之，如果双方债务不是同时到期，则不产生同时履行抗辩问题。

3．须对方未履行或未适当履行债务。原告向被告请求履行债务时，原告自己已负有的与对方债务有牵联关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行抗辩权，拒绝履行债务。不过，如果原告未履行的债务与被告所负的债务之间无对价关系，则被告不得援用同时履行抗辩权。如果一方不适当履行债务，如部分履行（Teilerfüllung）、履行有瑕疵（Schlechterfüllung）等，另一方可援引同时履行抗辩权规则，拒绝对方相应的履行要求。

原告虽未实际履行债务，但已向对方提出履行债务，被告是否可援用同时履行抗辩？一种观点认为，此时不发生同时履行抗辩权问题。笔者认为，仅仅提出履行，并不意味着原告已作出实际履行，更何况在提出履行后，也会发生迟延履行、不适当履行等问题。既然迟延履行、不适当履行等也会使被告援用同时履行抗辩权，则仅提出履行仍应使被告有权援用同时履行抗辩权。否则，被告可能根本得不到对方的对待给付，或者所得到的给付与合同规定完全不符，则被告将会遭受不利的后果，这对于他来说显然是不公平的。

4．须对方的对待履行是可能履行的。同时履行抗辩的机能在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同，这样，可促使双方同时履行其债务。但是，同时履行是以能够履行为前提的。如果一方已经履行，而另一方因过错而不能履行其所负的债务（如标的物已遭到毁损灭失等），则只能适用债务不履行的规定请求补救，而不发生同时履行抗辩问题。如果因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免责。在此情况下，如一方提出了履行的请求，对方可提出否认对方请求权存在的主张，而不是主张同时履行抗辩权。

四、同时履行抗辩权与一方违约

援用同时履行抗辩权，本质上属于合法行使权利的行为，不构成违约。但是，任何权利的行使均必须符合法律的规定和诚实信用原则的要求。在实践中，确定一方是否构成违约并承担违约责任，常常要确定另一方是否享有并有权行使同时履行抗辩权。我国《合同法》在规定同时履行抗辩权制度的同时，明确规定，“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。这就为一方在另一方违约后如何行使抗辩权提供了准则。

（一）迟延履行

在一方迟延履行的情况下，另一方是否可以行使同时履行抗辩权，必须考虑期限对当事人订约目的的意义，如果履行期限并不影响当事人的订约目的，则在一方迟延履行以后，另一方必须催告其继续履行并给与合理的履行准备的期限，在该期限到来后仍不履行的，另一方可以行使同时履行抗辩权拒绝自己的履行。如果履行期限直接影响当事人的订约目的，则在一方迟延履行以后，另一方可以直接行使同时履行抗辩权。当然，依据我国《合同法》第94条的规定，债务人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，债权人也可以解除合同，而不必行使同时履行抗辩权。

还应当指出，即使有同时履行抗辩权的存在，若当事人不行使该抗辩权，仍可构成履行迟延。这是因为，在一方有权行使同时履行抗辩权的情况下，抗辩权必须行使才能产生作用，并影响到原法律关系，如果当事人不行使这一权利，则并未对抗对方的请求权，因而仍应负迟延履行的责任。假如原告起诉被告迟延履行，被告不主张同时履行抗辩权，法院亦不得主动援引同时履行抗辩权而免除被告的迟延责任。

（二）受领迟延

债权人接受债务人履行的义务不是约定的义务，而是法定的义务。一般认为，受领迟延（Annahmeverzug）与履行迟延在性质上有所区别。受领迟延的效力，只是使债务人免除其因不履行所产生的一切责任而不是使债务本身消灭。在发生受领迟延时，债务依然存在，其相互牵联性也不受影响。因此，合同当事人一方依合同规定履行自己的义务，请求他方作出履行时，如果他方既不接受履行，也不履行自己的义务，可认为该当事人已构成违约，已提出履行的一方可按迟延履行而请求补救。受领迟延违反的是一种不真正义务。笔者赞成此种观点。因为受领迟延并没有改变同时履行抗辩权行使的条件，在效果上也没有使当事人丧失抗辩权，而只是使债务人免除了其因不履行义务所产生的一切责任。如果债务人作出部分履行以后，债权人受领迟延，债务人在此情况下不愿意解除合同，而要求债权人继续履行，则债务人提出此请求的同时，须自己继续作出履行。如果债务人因对方受领迟延而不再作履行，则债务人要求债权人履行，债权人可以对方不完全履行为由，行使同时履行抗辩权。

（三）瑕疵履行

在一方交付的标的物有瑕疵时，另一方能否援用同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务（如拒绝支付价款）？各国法律对此规定不完全相同。根据德国法，在瑕疵履行时，一般不能根据《德国民法典》第437、438条的规定，瑕疵履行的法律后果是要求继续履行、要求减价、解除合同或者要求赔偿。《奥地利民法典》第932条第1款规定，交付的标的物有瑕疵，如可以修补，则买受人有权要求修补，在修补期间买受人有权拒绝支付价款。但买受人必须在法定期限内就瑕疵问题作出通知。如果瑕疵并不严重，则不得拒绝支付价金。在普通法中，区分了接受（receive）和受领（accept），买受人一旦受领有瑕疵的履行，则不能拒绝自己的履行，除非瑕疵是严重的。在实践中买受人若在对方履行后自己尚未履行，对瑕疵履行常常倾向于拒绝接受，因为如果他要求修补，就不能解除合同，还必须继续履行自己的义务。

在买卖合同中，如果出卖人交付货物有瑕疵，买受人认为该瑕疵履行致使其不能实现合同目的，应有权行使同时履行抗辩权，拒绝受领，并要求出卖人修补、替换，这样在交付无瑕疵之物与价金的支付之间可成立同时履行抗辩权。当然，如果瑕疵虽然存在但并不影响买受人的正常使用（如包装方式虽有瑕疵但不影响买受人的食用），买受人不能以此为由而拒绝支付价金。如果仅为部分货物有瑕疵，则可以拒绝支付该部分的货款。例如，甲购买乙10台电脑，发现其中两台电脑有瑕疵，则甲只能拒绝两台电脑的价款，但如果甲能证明因为该两台电脑的瑕疵致使其订约目的丧失的，也可以拒绝支付全部价款。

值得注意的是，如果买受人已经受领标的物，在规定的时间内未提出异议，则不得在以后提出拒绝接受或拒付货款。根据《合同法》第158条，如果当事人约定检验期间的，则买受人应在检验期间内将标的物质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物质量符合规定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现标的物质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。

（四）部分履行

关于双务合同的一方当事人作出了部分履行，另一方当事人可否拒绝受领？《合同法》第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。”因此，原则上，部分履行不损害债权人利益的，债权人不得拒绝。如果一方已经受领了部分履行，则必须作出相当于对方已履行部分的对待给付（如支付该部分货款），而不得主张同时履行抗辩权。我国《合同法》第165条规定：“标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。”第166条规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。”这些规定虽然是对部分履行情形下解除合同的规定，但对同时履行抗辩权的行使也是可以适用的。当然，无论如何，一方已受领履行以后，不得以对方没有履行而援用同时履行抗辩权，只能就对方未履行的部分援用同时履行抗辩权。

从以上分析可见，各种不完全履行形态均可以导致同时履行抗辩权的适用，但这并不意味着只要一方的行为构成违约，无论违约的性质和后果如何，另一方均可以行使同时履行抗辩权。从比较法上看，许多大陆法国家判例学说认为，如果一方的违约在性质上和后果上是轻微的，则另一方在此种情况下援用同时履行抗辩权，拒绝对方的履行，并拒绝履行自己的义务，将根本违背诚实信用原则。判定违约的性质和后果是否严重，应依照具体情况来决定，如交付的物在量上只是轻微不足（如应交付1000千克苹果，仅交付990千克）。交付的标的物有瑕疵，但经过简单的修补可以利用且不影响买受人的利益等，都属于轻微违约，另一方针对轻微的违约不得行使同时履行抗辩权。在英美法中，存在“分离义务”理论，对同时履行抗辩权进行了规定，即双方当事人对“完全（不可分割）的义务”须全部履行。如果一方当事人没有履行“完全的义务”，那么另一方拒绝履行是正当的；如果没有履行“分离的义务”，则另一方不能拒绝全部履行，而只能拒绝部分的履行。一方不履行分离的债务，并不能使其丧失请求对方相互履行的权利，除非其不履行是严重的。如某个建筑商未按合同规定完成两栋房屋的建造，法院认为，该建筑商没有履行“完全的义务”，因此对方有权拒绝支付价款。当然，现在在美国这一项规则有所改变，但对拒绝履行的限制仍然是存在的。

总之，两大法系对同时履行抗辩权的行使作出了限制，尽管它们所依据的理论和原则是不同的，但所达到的效果都是相同的。如果允许当事人在对方仅具有轻微违约的情况下就拒绝对方履行，并拒绝履行自己的义务，确实不利于合同的遵守，并将会增加纠纷，不利于交易秩序的稳定；同时也会使同时履行抗辩权的适用失去了其应有目的。

我国《合同法》对同时履行抗辩权的行使也具有明确的限制。首先，既然同时履行抗辩权产生的基础是诚实信用原则，因此当事人行使这一抗辩权也应遵行诚实信用原则。《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这一规定对同时履行抗辩权的行使当然是完全适用的。其次，《合同法》第66条规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此外特别强调“相应”二字。相应的含义是指拒绝履行的部分必须与不符合约定的行为相适应。

五、同时履行抗辩权与双方违约

所谓双方违约，是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务。双方违约在实践中是存在的。法律确认双方违约的目的旨在要求法官根据双方违约的事实，确定双方各自所应负的责任，这也是符合违约责任的要求的。但在实践中，某些法官为片面要求双方接受调解，不适当地将许多本不属于双方违约的情况，如正当行使同时履行抗辩权、不安抗辩权、实行自助等也视为违约行为，人为地造成所谓双方违约现象，以至于不适当地扩大了双方违约的范围，使双方违约制度不仅不能起到正确区分双方责任的作用，反而使本不应负责的一方承担了责任。因此，为了准确地适用法律，保护合同当事人的权利，应当将正当行使同时履行抗辩权、不安抗辩权以及自助等行为从违约中分离出来。

正当行使同时履行抗辩权不构成违约，因为行使抗辩权是合法行为，它和违约行为在性质上是根本有别的，不能将两者混淆。例如，一方交付的货物有严重瑕疵时，另一方拒付货款，乃是正当行使抗辩权的行为，不应作为违约对待。当然，在不符合行使抗辩权的条件的情况下拒绝履行义务或滥用同时履行抗辩权等，不属于正当行使权利的范畴，这些行为本身已构成违约，由此造成对方损害的，应负损害赔偿责任。如合同规定甲方交付大米1万公斤，甲方依约发运了货物，但乙方收到货后发现缺200公斤，乙方接受该批大米并转卖以后，仍援用同时履行抗辩权的规定拒付全部货款，此时乙方的行为已构成违约。所以，为了正确确定双方当事人的责任，保护当事人的合法权益，应当完善同时履行抗辩权制度，规定当事人行使抗辩权的条件和情况，从而使违约和行使抗辩权作为两种性质根本不同的行为在法律上严格区分开来，并分别对待。

有一种观点认为，在一方不履行以后，另一方可援用同时履行抗辩权而拒绝履行自己的义务，这样双方均已置合同而不顾，破坏了“合同必须遵守”的原则。也有人认为，在一方不履行时，另一方也不能拒绝履行，因为哪怕仅有一方履行，总比双方均不履行要好，否则，不利于增进双方的合作，督促双方履行合同。笔者认为这些看法是不妥当的。实际上，同时履行抗辩权只是使当事人享有一种抗辩权，它要求一方在请求他方履行义务时，自己也必须履行义务，否则另一方有权拒绝履行，从而使双方利益都得到维护。同时，这一制度通过规定行使抗辩权的要件，要求当事人不得随意拒绝履行自己的义务。从目的上来说，这一制度绝不是鼓励不履行，相反，它正是通过一方当事人行使抗辩权而督促对方履行义务。如果一方履行以后，另一方不履行，履行的一方承担了不利益的后果，合同仍未得到完全遵守，而不利益的后果要由履行合同的一方当事人来承担，显然是不公平的，也不符合合同法全面保护当事人利益的宗旨。

六、行使同时履行抗辩权与解除合同

一方援用同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务，似乎与单方宣告合同被解除有某些类似之处。实际上，两者存在根本的区别，表现在：

第一，同时履行抗辩权的行使以有效的合同关系的存在为条件，尽管该权利的行使造成合同暂时不能履行，但当事人双方仍然希望维持合同的效力；而解除合同则是终止现有的合同关系，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭，并使当事人之间的财产关系恢复到订约前的状况。

第二，在宣告合同解除以后，合同关系已不存在，当事人不负继续履行的义务，即使一方希望履行义务也不可能；而在一方行使同时履行抗辩权时合同关系仍然存在，抗辩权只是给予一方当事人某种“等待的地位”，即在等待对方履行以后，自己再履行义务。行使抗辩权并不免除自身的履行义务，如果双方都负有同时履行的义务，则法院应判决双方同时履行。

第三，适用的条件不同，合同解除条件都是由法律明确规定的，同时履行抗辩权的行使条件不完全等同于合同解除的条件。

应当指出的是，尽管行使抗辩权与行使法定解除权不同，但法律关于解除合同的条件，在某些情况下对抗辩权的行使也是适用的。例如，一方的违约构成根本违约，另一方依法可行使解除权，也可行使抗辩权。行使同时履行抗辩权虽不是一种补救措施，但在不解除合同的情况下可以成为非违约方保护其利益的一种有效措施。当然，如果违约在性质上是严重的，则非违约方也可从自己的利益考虑，直接选择解除合同的方式。

在当事人通过双方协议或单方行使解除权而使合同解除以后，基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立，当事人应负有回复原状的义务，也就是说，双方应返还各自从对方所接受的给付。在返还给付方面，亦应适用同时履行抗辩原则，即双方的返还应同时履行，一方在没有收到对方返还的财产前，有权拒绝对方要求返还的请求。

七、同时履行抗辩权适用的排除

同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力。其效力仅表现为当事人一方在对方提出给付以前，可以暂时拒绝履行自己的义务，而并不是使自己的义务归于消灭。如出现以下情形，不得适用同时履行抗辩：

第一，法律或合同规定一方负有先行履行的义务。此种情形意味着法律、合同确定了履行顺序，当事人必须按此顺序履行其义务，负有先为履行义务的一方当事人不得要求对方同时履行，此种情况属于依合同履行义务的问题，不适用同时履行抗辩。先行履行的义务通常都是合同所规定的，即使法律规定了履行顺序，这些顺序也往往可以由当事人通过约定加以改变。一方当事人负有先行履行义务而不履行，将构成违约行为，对方可依据其违约而获取救济，但不得行使同时履行抗辩权。

第二，双方所负的义务无相应性或无牵连性。所谓相应性，是指双方所负义务彼此间在经济上具有某种对价性或对等性，如果一方根本违约，另一方可拒绝履行自己的全部义务。所谓牵连性，强调的是两个义务彼此间的联系性。如果根据合同的性质或规定，合同双方所负有的义务是彼此独立、无牵连关系的，则一方未履行某项义务，不能成为另一方拒绝履行其义务的理由。如果合同没有明确规定义务各自独立，那么法院可以对合同条款的性质作出解释，并且在合同义务无牵连关系的情况下，若一方不能履行义务，另一方不能以此证明自己的不履行是合理的。例如，在混合合同中，合同规定了数项债务，各个债务的性质是不同的，如某个合同将买卖、租赁有关条款均规定在一起，各个条款之间在性质上不同，或者合同规定了数个义务，各个义务之间是彼此独立的。再如，合同中的主要义务与附随义务之间的关系，附随义务一般与主要义务不具有对价关系，但如果附随义务的履行直接影响主要义务的履行、合同目的的实现，则可以认为有对价关系。总之，如何确定双方义务不具有牵联性或对价性应依据当事的人意思、合同的约定，并参考交易的习惯等来考虑。

第三，依诚实信用原则不适用同时履行抗辩。虽然双务合同中一方当事人并未履行自己的债务，但是另一方行使同时履行抗辩权会违反诚实信用原则，则应排除同时履行抗辩权的适用。诚实信用原则是债务履行中的一项重要原则。根据这一原则，双方应负有相互协力、保护、协作、忠实等义务。诚实信用原则也被认为是维持“双方当事人利益衡平”的原则。一般认为，如果一方交付货物的数量不足，但不足的数量甚少，或交付的标的物的瑕疵极为轻微，对对方无明显损害，或一方违反义务并不影响另一方的履行等，对方不得以此为依据拒绝接受履行并拒绝履行自己的义务。