第十七章 合同履行中的抗辩权

第一节 抗辩权的概念及其与违约的关系

一、抗辩权的概念及特征

抗辩权又称异议权，是指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利。“因请求权之所行使权利，义务人有可能拒绝其应给付之权利者，此项权利谓之抗辩权。”抗辩权可以分为程序上的抗辩权和实体上的抗辩权。

程序上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求提出反驳，此种抗辩在英国法中称为特殊防御，在美国法中称为积极防御。民事诉讼上的抗辩不完全等同于实体法上的抗辩权，因为实体法上的抗辩权毕竟是针对请求权而行使的，它并不限于诉讼上行使，在诉讼之外也可以行使。

实体上的抗辩所包括的内容是很广泛的，例如主张合同无效或解除合同、时效期间届满、就双务合同中的债务提出同时履行抗辩、抵销等。在合同法领域，广泛运用的抗辩事由主要包括三类：第一类是否认合同关系的成立和效力抗辩。即当一方主张合同上的权利时，另一方以合同不成立、债务根本不存在、时效届满、合同应被宣告无效或被撤销等为由提出抗辩。如果此种抗辩成立，则当事人无须履行合同义务，也无须承担违约责任。第二类是有关免责的抗辩。即当一方主张合同上的权利时，另一方并不否认合同的成立和效力，而只是以免责条款、不可抗力的存在作为抗辩事由。另一方提出双方之间已达成某种免责条款，该条款已经成立并生效，据此应被免责，或认为具有法定的不可抗力事由的存在而应被免责。第三类是《合同法》规定的履行抗辩权，即针对对方当事人的履行请求权所提出的抗辩。我国《合同法》第66～68条规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。由此可见，从实体角度来看，抗辩和抗辩权并不是同一概念。抗辩所包括的事由极为广泛，而抗辩权则是由法律明确规定由一方享有的对抗另一方请求权行使的权利。具体来说，实体法上的抗辩权具有如下特点：

第一，抗辩权是由法律明确规定的对抗对方请求权的权利。抗辩权必须由法律规定而产生。如果是约定的抗辩事由，仅产生合同的权利，一方行使基于约定的抗辩事由所产生的权利，仍然是行使合同权利的表现。如果是双方约定的限制或免除责任及迟延履行债务等事由，尽管一方可以据此在另一方提出请求时作出抗辩，或者说可以以这些事由作为抗辩事由，但这只是提出抗辩，并不是行使抗辩权。而抗辩权则是由实体法规定的权利，如担保法中规定的先诉抗辩权、合同法规定的同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权等，都是法律规定由一方所享有的权利。

第二，抗辩权是对抗或否认对方请求权的权利。抗辩权都是对抗对方请求的权利，抗辩权行使的主要目的就是对抗对方所提出的履行或承担违约责任的请求，这是抗辩权所具有的一般性质。正如有的学者所指出的：“抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也，其作用在于防御，而不在于攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩。又抗辩权主要虽在对抗请求，但并不以此为限，对于其他权利之行使，亦得抗辩。”抗辩权的有效成立不仅可以对抗对方的履行请求，而且可以排除违约责任的承担。在此需要对抗辩与反请求、本诉与反诉作出区分。所谓反请求是指被告依法向原告提出的独立的请求，原告提出的诉讼成为本诉，被告提出的反请求成为反诉。由于反诉与本诉基于同一个法律关系而发生或者以同一事实为根据，且反诉的请求具有对抗性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。笔者认为，二者的根本区别在于：如果仅否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，则属于抗辩而不属于反请求。反请求和反诉中提出了独立的请求，而不仅仅是否认对方的请求。例如，甲诉乙拖欠工程款，如果乙只是提出甲因交付房屋迟延已构成根本违约，乙有权拒绝支付工程款，则乙只是提出了抗辩而不是提出了反请求。如果乙提出，因甲迟延交付房屋致使其遭受损害，并要求甲赔偿损失，则乙并不是提出抗辩，而是提出了反请求。

抗辩权的重要功能在于，权利人通过行使抗辩权使对方当事人的请求权消灭，或使其效力延期发生。例如，当事人主张合同无效，并据此对抗对方当事人履行合同的请求权，此种抗辩权一旦成立，将导致对方的请求权消灭，理论上称为消灭的抗辩权（zerstorliche oder permtorische Einreden）。此种抗辩权因可以使请求权的行使永远被排除，故又称为永久的抗辩权。而本章所要探讨的合同履行中的抗辩权则属于延缓的抗辩权（verzögerliche oder dilaterische Einreden），即仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使，所以又称为一时的抗辩权。由于抗辩权是针对请求权而行使的，因而只有在一方提出请求以后，另一方才可以行使抗辩权。《合同法》第66条规定，同时履行抗辩是指“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。抗辩权只是给予抗辩权人对抗对方请求的权利，而并没有给予抗辩权人某种补救的权利。这就是说，抗辩权人行使其抗辩权，只是对抗对方的请求，而不能产生解除合同或者请求对方当事人承担违约责任等效力。

第三，抗辩权的行使是正当行使法定权利的表现，不仅不构成违约，而且抗辩一旦成立，将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。当然，抗辩权的行使必须严格遵循法律规定的行使条件和程序，不能违反法律规定滥用抗辩权。否则不仅不能发生抗辩的效果，而且可能构成违约。在合同法上，抗辩权的行使与违约责任的构成有着密切的联系。如前所述，各种违约行为都表现为没有正当理由而违反合同所规定的义务，如果当事人有正当理由，则即使从表面上看当事人未履行合同规定的义务，但并不需要承担违约责任，抗辩权的有效行使即属于此类正当理由。正是因为这一原因，英国学者猜图认为，考察违约及其补救问题必须研究同时履行抗辩制度。

抗辩权必须要由权利人主张才能发生效力，法院不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权，仅涉及当事人的利益，当事人是否行使抗辩权完全由当事人自己决定，如果当事人不主动援引抗辩权，则可认定其已主动抛弃了该抗辩权。当然，当事人援引抗辩权时必须证明有抗辩事由的存在，并应负担相应的举证责任。

需要指出的是，抗辩权的范围非常广泛，合同法在许多条款中都规定了抗辩权问题，但仅在第四章“合同的履行”中详细规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。正是因为合同法对这三种抗辩权的适用条件作出了明确规定，因而行使这三项抗辩权必须符合合同法的规定。同时，由于合同法是在“合同的履行”一章中对这三项抗辩权作出规定的，因而任何一方主张这三项抗辩权都必须在履行过程中提出，而不能在履行已经终止后提出，也不能在履行过程中不提出而在诉讼过程中提出，否则就超过了履行抗辩权行使的合理期限。

二、我国《合同法》上的履行抗辩权制度的特点

我国《合同法》上履行抗辩权制度是在借鉴两大法系的先进经验的基础上，通过总结我国长期以来司法审判实践经验，立足于中国的现实需要而建立起来的。该制度体现了鲜明的中国特色和中国元素，具体体现如下：

第一，构建了由三项抗辩权所组成的履行抗辩权的体系，解决了长期以来存在的双方违约的难题。在大陆法系，一般只承认两种抗辩权，即同时履行抗辩权和不安抗辩权。但《合同法》从我国现实需要出发，在承认了这两种抗辩权的基础上，又增加了后履行抗辩权，从而形成了由同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权组成的完整的履行抗辩权体系。这主要是因为同时履行抗辩强调了当事人之间的同时履行，难以解决履行有先后顺序时，后履行一方所享有的抗辩权。虽然可以通过对同时履行抗辩权作扩大解释，从而使其能够适用于履行有先后顺序的情形，但这会不当地扩大法官的自由裁量权。所以，有必要确立后履行抗辩权制度，明确其适用的要件。在法律上设置三项抗辩权，其重要目的在于，有利于确认是否存在所谓的双方违约行为，从而确定相应的责任承担问题。例如，在符合后履行抗辩权的情况下，先履行一方没有履行，后履行一方行使其抗辩的权利也没有履行，后履行一方并不构成违约，而只是正当行使权利。

第二，通过确立“相应性”的标准，解决了如何判断履行是否正当，以及抗辩权是否存在的问题。大陆法国家虽然确立了同时履行抗辩等制度，但是抗辩权行使的标准实际上是不明确的。我国《合同法》确立了相应性的标准，所谓相应，就是要求履行和对待履行之间义务的内容或者相互履行的金钱价值大体相当。相应性进一步体现了双务合同的牵连性和对价性，突出反映了双务合同的等价性，也反映了我国民法的等价有偿原则。既然同时履行抗辩权产生的基础是诚实信用原则，那么当事人行使这一抗辩权也应遵行诚实信用原则。《合同法》第66条规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此处特别强调“相应”二字。相应的含义是指拒绝履行的部分必须与不符合约定的行为相适应。如甲向乙交付1000千克苹果，交付时发现烂掉5千克，乙有权拒绝支付烂掉的5千克苹果的价款，但不得就其余995千克苹果价款拒绝支付，否则已逾越了“相应”的界线，因而不是正当行使同时履行抗辩权，而是滥用了抗辩权。此外，《合同法》第68条对不安抗辩的具体行使事由作出规定，也便于法官的操作。

第三，在借鉴两大法系经验的基础上，同时承认了预期违约制度。抗辩和违约本来是两个范畴。抗辩只是针对请求提出拒绝的权利，但它本身并不包括具体的请求。但抗辩又和违约责任制度具有密切的联系。因为抗辩的成立，可以表明自己的不履行并不构成违约，同时也可以使对方的违约请求不成立。我国《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”该条不仅确立了传统大陆法国家的不安抗辩权，而且也打通了与预期违约制度之间的联系，使二者有机地衔接起来。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”该条借鉴了英美法上的预期违约制度。也就是说，在符合不安抗辩的情况下，抗辩权人可以中止自己的履行，但是在中止履行之后，合同关系的效力仍处于不确定状态，当事人是否应当继续履行？大陆法没有解决这一问题。我国《合同法》通过借鉴英美法的制度，要求后履行一方提供担保，否则，就构成预期违约，在此情形下，先履行一方可以享有解除合同的权利，并有权要求对方承担违约责任。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此处所说的“以自己的行为表明不履行合同义务的”，就是指预期违约行为，因此，我国《合同法》将不安抗辩和预期违约有效地衔接起来，解决了不安抗辩权适用上的限制问题。

第四，将抗辩权制度与合同解除制度有效衔接起来，构建了完整的合同补救体系。传统大陆法上的合同法理论认为，抗辩权的行使不涉及合同解除问题。而我国《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”依照《合同法》第94条第2项，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，就是指预期违约，因此，其对预期违约设定了法定的解除权。通过上述制度设计，就将抗辩权制度与合同解除制度有效衔接起来，完善了履行障碍的救济体系。

总之，我国《合同法》关于抗辩权制度的规定，吸纳了国外的先进经验，体现了鲜明的中国特色。