六、刑事推定的规制
刑事推定制度建立在人类的普遍经验和立法者所考虑的社会政策的基础上（注：See Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Oxford University Press，2006，p.684.），维护社会公共利益、保护社会稳定的政策要求严厉打击犯罪，那么不利于嫌疑人、被告人的推定必然会大量出现。“在同严重犯罪的战斗中，举证责任的倒置经常作为一种有力的武器。”（注：Roderick Munday，Evidence，Butterworths，2000，p.61.）纵观世界各国刑事法中的推定，大部分都是不利于嫌疑人、被告人的，这些刑事推定规则的出现在某种程度上会降低或者免除公诉方的证明责任。如果出于打击犯罪的需要即可设定推定，这种做法是否会导致任意侵犯嫌疑人、被告人权利呢？事实推定的设定不需要法律的明文授权，那么法官是否会滥用自由裁量权呢？上述担忧使得对刑事推定进行适度限制格外重要。目前世界各国的立法和司法中已存在一些各具特色的规定和实践，与此同时，我国学者对如何规制刑事推定也提出了不少真知灼见。这些比较法的研究成果和我国学界的各种观点同样需要梳理和分析，以提出需要研究的问题和视角。
（一）美国法对刑事推定的规制
美国的刑事诉讼法同宪法具有非常紧密的联系，这是美国刑事诉讼法的一个重要特征，它在推定问题上具有非常典型的表现，甚至有学者认为，推定的合宪性审查问题是刑事诉讼中推定的主要问题。（注：参见［美］Steven L.Emanuel：《Evidence》，4版，563页，北京，中信出版社，2003。）
美国刑事诉讼中非常强调推定的合宪性审查问题，主要源于美国宪法修正案中正当程序条款对被告人权利的保障，它要求剥夺一个人的生命、自由或财产，必须经过正当法律程序；而正当程序条款对推定问题的具体要求，体现在温希普规则中。该规则要求，在刑事指控中，正当程序要求（控诉方）对构成指控的犯罪之每一项必要事实都要证明到确信无疑的程度。（注：参见［美］罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，3版，张保生、王进喜、赵滢译，837页，北京，高等教育出版社，2006。这里的“确信无疑”是指英文中的“beyond the reasonable doubt”，也翻译为“排除合理怀疑”。）这意味着，对于犯罪构成的每一个要素，控诉方在整个诉讼过程中要承担说服责任，并要证明到排除合理怀疑的程度。而刑事诉讼中的推定可能转移提出证据责任或者说服责任，也可能影响证明活动所能达到的标准，这使得推定中的合宪性审查问题格外重要。
在刑事推定的运用中，可能违宪的情况主要包括以下两种：一是将犯罪构成要素的证明责任转移给被告人承担。在这方面经常出现的问题是，法官对陪审团的不适当指示，导致推定违反宪法。该问题在推定合宪性方面被讨论得比较多，司法实践中也已经出现因为法官给陪审团的推定指示具有模糊性而被联邦最高法院推翻判决的判例。比如在“斯坦德斯托姆诉蒙大拿州”（Sandstrom v.Montana）一案中，法官指示陪审团，“法律推定一个人了解其自愿行为的通常后果”，由此陪审团认定被告人有罪。但是联邦最高法院推翻了该判决，理由是法院的指示可能被理解成四种含义，如果陪审团认为该推定是结论性的、不容推翻的，或者将说服责任转移给被告人，法官的指示就会违反温希普规则，侵犯被告人的正当程序权利，因此推翻了该判决。（注：See Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，p.142.）
二是刑事推定的存在，导致排除合理怀疑的标准无法得到满足。运用刑事推定认定犯罪，意味着证明基础事实后根据法律规定、经验法则、逻辑法则等认定推定事实，在该过程中对于推定事实的认定往往无法达到排除合理怀疑的标准，进而会影响认定犯罪达到的程度。在美国法中，往往认为此种情况下基础事实和推定事实之间缺乏合理的联系，这样的推定通常被认为是违宪的。比如在“合众国诉盖尼”（United States v.Gainey）案中，对于出现在犯罪现场就足以认定被告犯有非法蒸馏制酒的推定，法院认为符合合理联系说，并认定该推定有效；而在“合众国诉罗马诺”（United States v.Romano）案中，一个人出现在非法酿酒的现场，被推定为非法拥有酿酒厂，由于两者缺乏合理的联系，该推定被法院推翻。（注：参见［美］约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，5版，汤维建等译，679~681页，北京，中国政法大学出版社，2004。）从以上两个对比明显的案例，我们可以了解由于无法满足合理联系标准而出现的违反宪法的推定，由此也能发现对推定进行合宪性审查的角度。
那么，对推定的合宪性问题应当如何进行审查？采用何种标准？从判例来看，美国联邦最高法院认定的判断标准在不断发展，其中“斯坦德斯托姆诉蒙大拿州”案（Sandstrom v.Montana）和“阿尔斯特县法院诉艾伦”案（Country Court of Ulster v.Allen），成为法院分析争点的转折点。（注：参见［美］约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，5版，汤维建等译，678页，北京，中国政法大学出版社，2004。）
对与犯罪构成要素有关的推定的审查，是推定合宪性审查的核心问题。（注：See Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，p.143.）对此，美国联邦最高法院通过一系列判例确立了相关规则。在马拉尼诉威尔伯（Mullaney v.Wilbur）一案中，根据缅因州的法律，谋杀罪的定义中包含“蓄意”，而法院指示陪审团，“如果控诉方证明杀人是故意、不合法的，就必然确定被告是蓄意犯罪，除非被告证明他是在盛怒之下突然受到刺激而杀人”。美国联邦最高法院认为，这种指示是将犯罪构成要素的说服责任转移到被告人身上，是一个宪法上的错误。而在佩德森诉纽约州（Patterson v.New York）一案中，法官对陪审团作出了类似的指示，最高法院却认为是合宪的，因为根据纽约州的规定，谋杀罪的定义中不包含“蓄意”，要求被告人证明“他受极端情绪错乱的影响”，并没有将犯罪构成要素的证明责任转移给被告人承担。在斯坦德斯托姆案件中，由于法官给陪审团作出的推定指示能够被理解为结论性推定，或者是把有关意图的说服责任转移给被告人，所以美国联邦最高法院认定其违宪。（注：参见［美］约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，5版，汤维建等译，676~681页，北京，中国政法大学出版社，2004；Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，pp.132-136。）通过这一系列判例可以看出，如果同犯罪构成要素相关的推定使用了结论性的术语，或者具有可能转移证明责任效果的语言，该推定可能就是违宪的。（注：See Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，p.144.）这一判断推定合宪性的标准显然还比较简单。
对于基础事实和推定事实之间联系的合宪性审查，美国联邦最高法院经过特德案、盖尼案、罗马诺案等一系列判例确立了“合理联系标准”，但是这种标准本身是含糊不清的。经过“利里诉合众国”（Leary v.United States）、“特纳诉合众国”（Turner v.United States）以及“巴恩斯诉合众国”（Barnes v.United States）案，联邦最高法院最终确立了排除合理怀疑和极有可能标准，使得判断合理联系是否存在的具体标准日益明确。将排除合理怀疑设定为证明基础事实和推定事实之间联系的证明标准，而它在美国刑事诉讼中是证明被告人有罪应达到的程度，由此可见美国对推定合宪性的审查是非常严格的。
在Allen案中，美国联邦最高法院的态度发生了转变。根据前面的介绍，美国联邦最高法院将推定分为任意性推定和强制性推定，在确定两者具有不同效力的同时，又设定了合理联系的两个标准。对于任意性推定，美国联邦最高法院认为如果考虑案件中所有证据，在控方证明的基础事实和推定事实之间有合理的联系，推定事实存在的可能性大于不存在的可能性，那么在宪法上，这项任意性推定是可接受的；对于强制性推定，如果一个合理的陪审员能依据基础事实认定推定事实至排除合理怀疑的程度，那么这个推定是合宪的。（注：See Criminal Law and Its Processes，6th ed.，Aspen Publishers Inc.，1995，p.56；Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，p.145.）
很明显，任意性推定的合宪性审查标准要低于强制性推定，这与不同的推定可能带来的不同程度的违宪威胁是相对应的。如果一项推定带来的是转移提出证据责任或者说服责任的效力，则在基础事实存在时，推定的效力必然发生；而一旦该推定违宪，它对法律的破坏以及对被告人权利的侵犯会比较严重。为了避免这样的结果出现，必然要进行严格的合宪性审查。而如果一项推定只是允许法官对陪审团作出指示，那么法官是否会作出指示、陪审团是否会按照法官的指示作出裁判都是或然性的，法官和陪审团会有自己的判断，这种情况下推定对被告人权利的侵犯、违宪的威胁都会小一些，因此审查标准也会降低。
（二）英国法对刑事推定的规制
在英国以及我国香港特别行政区，针对刑事推定的设定和运用设置了一系列规制措施，它们对于防止刑事推定的滥用具有重要意义。
在设定方面，刑事推定所要面临的一个最重要的限制是无罪推定原则。根据前文介绍，该原则要求公诉人承担证明被告人有罪的责任，而被告人不承担证明自己无罪的责任。这意味着在证明被告人有罪的过程中，不能设定要求被告人承担证明责任的推定。该原则对推定的限制体现在多个方面。首先，刑事推定的对象。刑事推定只能针对犯罪构成要件中难以证明的个别要素，例如只能针对婚姻的合法性进行推定，而不能对除此之外的其他要件都通过推定来确定。其次，刑事推定的效力。刑事诉讼中可反驳的法律推定，只能将提出证据责任转移给被告人承担，不存在说服性推定和证据性推定的区分，这无疑是对推定的一个重要限制。最后，根据犯罪构成要件的不同，设定不同种类的刑事推定。如前所述，对于犯罪行为的特定要素，可以设定法律推定，而对于犯罪意图、明知等犯罪主观要件的要素，则主要通过设定事实推定加以解决，这些也体现出设定刑事推定的慎重态度。
对于刑事推定的限制，除了设定方面的限制措施外，还包括运用刑事推定的限制。其中，既包括对基础事实的要求，也包括对刑事推定效力的约束；而从程序的角度来说，允许推定不利的一方提出相反的证据，这既是推定制度的内在固有之义，也可看作是对运用推定施加的一种限制。以下对基础事实的限制以及刑事推定效力的制约进行简单介绍。
为了防止刑事推定的滥用，保障刑事推定的效果，英国法对于刑事推定中的基础事实需要证明到何种程度具有特定的要求。例如对故意可以通过预见来进行推定，在马洛尼、汉考克和香克兰两案中得到了确认，但是预见到何种程度才可以推定故意的存在呢？即对基础事实证明到何种程度才能确认推定事实之存在呢？在尼德里克案中，首席法官莱恩认为，不管是预见到事实上的必然性，还是预见到有“极大的可能性”，均仅是推定故意的证据，只有事实上的必然性才足以作出这种推定。但是英国上诉法院在沃克诉海斯一案中认为，“极有可能”可以推定预见，因为“极有可能”与事实上的必然性几乎是一回事。（注：参见赵秉志主编：《香港刑法》，13页，北京，北京大学出版社，1996。）尽管对于预见的程度还存在争论，但是从法官的态度中可以看出，对刑事推定中基础事实的证明需要达到一定的程度，这是共同的要求，此即对刑事推定的一种限制。
适用刑事推定过程中的限制，更多地体现在刑事推定效力方面。首先，英国《1967年刑事审判法》第8条规定，要判断行为人的犯意，不能仅仅从行为造成了自然和可能的后果来推断，而应当根据案件中所有的证据来确定。也就是说，在犯意的事实推定中，不能仅仅通过基础事实确认推定事实，还要综合案件中的其他证据作出判断。这从效力的角度对事实推定作出了限制。其次，综合案件的证据情况到何种程度能确认推定事实的存在？在持有新近被盗物品罪中，法官认为仅仅证明被告人持有特定物品、被告人提不出合理的解释，还不足以得出被告人犯罪的结论，而只有在以排除合理怀疑的标准证明被告人事实上确实有罪时，才能确认他有罪。（注：See J.C Smith，Criminal Evidence，Sweet＆Maxwell Press，1995，p.51.）有些学者将事实推定视为一种情况证据，并从防止滥用情况证据的角度，对事实推定的适用提出了同样的限制。例如在盗窃罪中，除非盗窃罪事实的发生得到了完全的证明，否则不允许作出盗窃罪的有罪裁决；在杀人罪中，除非死亡事实得到完全证明，否则不允许作出杀人罪的有罪判决。（注：参见［英］J·W·赛西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，501~502页，北京，华夏出版社，1989。）再次，刑事推定的效力还受到其他因素的影响。比如在持有新近被盗物品罪中，盗窃发生同发现被告人持有财物之间的间隔时间越长，这种推定的效力就越小，并且会随着被盗财物的性质和环境情况发生变化。（注：See J.C Smith，Criminal Evidence，Sweet＆Maxwell Press，1995，p.52.）这意味着，事实推定的效力还会受到案件中其他因素的影响，这同样是对推定的限制。最后，在推定事实的范围方面，也受到一定的限制。例如死亡推定，只能确定某人在某段时间内死亡，但不能推定其死亡的具体日期，要确定死亡的具体时间只能通过证据证明。（注：参见齐树洁主编：《英国证据法》，740页，厦门，厦门大学出版社，2002。）这从推定事实的范围方面，对推定的效力作出了限制。
（三）欧洲人权法院对刑事推定的规制
对于刑事推定的限制还体现在《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）和欧洲人权法院的判决中。《公约》第6条（2）规定了无罪推定原则，它成为检验一国法律是否违法的一个重要标准，也是限制推定的最重要依据。欧洲人权法院在审理两起法国的案件中，对如何理解《公约》第6条（2）给出了解释。“在各个法律体系中，存在事实或者法律推定。原则上，《公约》并不禁止这种推定。”“然而，对于刑法中的推定，《公约》要求各国的适用在一定的限度之内……要考虑争点的重要性，要保障被告人的权利。”此时欧洲人权法院建议应考量上诉人的损失是否超过这样的限制，只要能够兼顾被告之防御权，同时令被告有推翻此一推定的可能性，此种事实及法律之推定应被认为不违法。另外，纵使依据内国法律并未赋予其推翻该事实与法律推定之可能性，但只要依据其内国实务判例，或者法院在操作上提供其得有效反驳推定之可能性者，便不违反无罪推定之要求。（注：参见崔云飞：《无罪推定之具体实践》，87页，台湾大学2006年硕士毕业论文。）
何谓“争点的重要性”？欧洲人权法院在Janosevic c.Suéde案中提到争点的重要性与防御权之维护之间应达到平衡，即手段必须要与所要达成的目的之间有合理的比例，而对于如何具体判断没有说明。有的研究者通过对欧洲人权法院在Janosevic c.Suéde案和Salabiaku c.France案判决书中的表述进行研究，提出可以从“推定规定的必要性”和“推定与有罪认定的直接性”的角度加以认定：如果不是基于国家重大利益考量或有其他重要顾虑，原则上不应该设置推定；如果一项推定与认定有罪直接相关，则需要重点考虑其是否违反无罪推定原则。但是由于该标准具有一定的模糊性、不准确性，所以欧洲人权法院似乎将重点放在“防御权之维护”上。判断一项推定是否违宪，要看被告是否被完全剥夺防御手段：在Salabiaku c.France案中，申诉人并未被完全剥夺防御手段，虽然法律条文中并未明白规定，但由于法国实务见解一向认为只要其能证明有不可抗力理由，即应被宣告无罪，因此该推定未被推翻；而在Janosevic c.Suéde案中，虽然欧洲人权法院也承认申诉人所面临的是一个难以反驳的推定，但其仍得主张其之所以提供不正确信息有其理由，或是主张国家要求其补税不合理，因此欧洲人权法院认为其防御手段并未完全被剥夺，不影响无罪推定之权利，推定仍然成立。（注：参见崔云飞：《无罪推定之具体实践》，100~102页，台湾大学2006年硕士毕业论文。）
英国的Lord Hope对欧洲人权法院的观点也进行了总结，认为欧洲人权法院的观点要求在保障社会整体利益与保护个人的基本权利之间，应当达到相对的平衡。而为了实现这种平衡，在设定推定或者审查推定时，需要考虑以下事项：（1）被告人需要证明哪些事项？是犯罪的一个基本要素，还是提出一个特殊的辩护？（2）是否有利于被告人承担证明责任？（3）社会面临危险的本质是什么？也就是特定条款想要应对的问题。（注：See Roderick Munday，Evidence，Butterworths，2000，pp.61-63.）通过上述分析可以看出，欧洲人权法院主要通过对《公约》中无罪推定原则的解释限制刑事推定，而在其关注的“争点重要性”和“防御权之维护”两个方面，展现出欧洲人权法院审查欧洲各国设置和运用刑事推定的角度，体现出欧洲人权法院对于欧洲各国刑事推定问题的规制。总体来说，欧洲人权法院对于刑事推定的规制相对宽松。
（四）我国台湾地区法对刑事推定的规制
如何有效限制推定的设置和适用，也是我国台湾地区刑事法领域一个重要问题。在2003年，我国台湾地区对“刑事诉讼法”第154条进行了修改，修改前规定“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得推定其犯罪事实”，而修改之后，将“无证据不得推定犯罪事实”改为“无证据不得认定犯罪事实”。对于这样的修正，有些学者认为没有必要，而且提出虽然“推定”一词改为“认定”，但并不表示刑事法律上可以毫无限制地设置推定。推定的设置应当同时符合以下几项要件，才能与无罪推定原则不生抵触：第一是设置之必要性，应当综合考虑立法政策以及社会通念加以判断；第二是举证之困难性，只有在检察官举证极为困难时始得设置；第三是合理之关联性，前提事实和推定事实之间的关联性应当合理、相当；第四是反证之容易性，被告提出证据显示推定事实不存在并非困难；最后，推定的效果应当是可能的推定，而非强制性推定，即使被告人无法提出反证，法院也不是必须认定推定事实的存在，而且被告人的反证只要达到能够使法官产生怀疑之程度即可。（注：参见陈运财：《刑事诉讼之举证责任与推定》，载黄东熊等：《刑事证据法则之新发展》，477~478页，台北，学林出版社，2003。）
有的学者从刑法的角度，认为某些结果要件该当性的认定中存在行为推定损害的情况，但是提出这种推定应当符合两方面的限制：其一，以行为推定实害，其正当性建立在事实经验的基础上。例如很难想象强制性交行为有不造成实际损害的可能性。但是对于一般事实经验并非如此稳固的犯罪类型，以行为推定实害就没有适用的余地。其二，容许反证。通过推定的方法肯定实害结果的存在，不是绝对可靠的认定，因此应当容许反证进行推翻。（注：参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），118~119页，台北，元照出版公司，2006。）
除了立法上的规定以及学者的讨论之外，我国台湾地区的司法实践中对于刑事推定的设置同样进行了审查和规制。比如我国台湾地区的“组织犯罪防制条例”中对“犯罪组织的参与”作了规定，对此“司法院大法官会议”释字第68号解释中提出：“……凡曾参与叛乱组织者，在未经自首或有其他事实证明，其确已脱离组织以前，自应认为系继续参加……”从证据法的角度分析，此大法官解释实际上设定了推定，检察官仅需证明行为人曾有“加入”犯罪组织的行为，即得推定行为人有“参加”犯罪组织的行为，检察官仅需证明行为人曾“加入”犯罪组织或曾“一时”参加组织活动，即得推定行为人“永久”参加组织活动，被告消极地未与组织联络，或未为组织活动，不得作为脱离组织之证明。
而在2003年“司法院大法官会议”释字第556号解释中认为，“……参与犯罪组织，指加入犯罪组织成为组织之成员，而不问参加组织活动与否，犯罪即属成立，至其行为是否仍在继续中，则以其有无持续参加组织活动或保持联络为断，此项犯罪行为依法应由代表国家追诉犯罪之检察官负举证责任……本院释字第68号解释……应予变更”。前项大法官解释的废除，意味着在组织犯罪中的该项推定被推翻，究其原因主要在于这项推定违反经验法则，因而扭曲了诉讼法上的举证责任。（注：关于该大法官解释的介绍和评论，参见王兆鹏：《新刑诉、新思维》，305页以下，台北，元照出版公司，2005；王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》，295页以下，台北，翰芦图书出版公司，1999。）对于上述大法官解释的变迁，如果我们从推定的角度进行分析，可以看出这实际上是对推定设置的一种限制，否定了违反经验法则的推定。
通过前述介绍和分析可以看出，对于刑事推定设置中的限制，我国台湾地区的理论界和实务部门都进行了尝试和努力，而且限制的途径各不相同。总结前面的观点可以看出，对于设置刑事推定的核心限制可以归纳为以下两点：刑事推定的设置要符合经验法则，基础事实和推定事实之间应有合理的联系；刑事推定应当容许被告人反证，法院有权据此认定推定事实，但是不应受到强制性的限制。
刑事推定在应用中同样受到限制，下面以我国台湾地区“最高法院”的两个判决为例进行简单分析。需要说明的是，我国台湾地区“最高法院”的判决在具体的用词上可能并没有使用“推定”的字样，但是根据学者的理解和分析，其中确实存在对推定的限制。
一方面，适用刑事推定应当以基础事实得到证明为前提。例如故意之推定以已发生之犯罪构成事实之存在为前提，亦即藉已发生之犯罪构成事实，尤其结果，以判断行为人有无故意。（注：参见蔡墩铭：《刑事证据法论》，338页，台北，五南图书出版公司，1997。）在一起放火案中，被告人将装有汽油的啤酒瓶扔至营业中的餐厅，引起地毯、天花板的燃烧，经及时扑灭未造成人员伤亡，建筑物也未丧失用途。一审、二审法院认为被告人具有杀人之不确定故意，成立杀人未遂罪。但最终我国台湾地区“最高法院”认为，按照“刑法”第13条第2项之不确定故意，除行为人对于构成犯罪事实，预见其发生而其发生并不违背其本意为要件外，尚需有构成犯罪事实之发生为前提，然后以此前提事实判断行为人究竟有无杀人之故意。在本案中，被告人否认有杀人之故意，且餐厅没有发生人员死亡未遂之事实，因此无法认定被告人的行为构成杀人未遂罪。（注：参见蔡墩铭主编：《刑法裁判百选》，61~62页，台北，月旦出版社，1992。）从此案例可以看出，对于推定的应用，我国台湾地区“最高法院”要求必须以基础事实得到证明为前提。从推定的角度来说，这实际上构成一种限制，只有基础事实得到充分证明，才能推定出推定事实，而基础事实得不到证明的，推定无法成立。
另一方面，适用刑事推定，应当符合经验法则，否则判决将会被推翻。在一起刑事案件中，从被告人处查得走私而来的药品、酒类等物品，事实审法院认为被告人触犯修正前“药物药商管理法”第73条第1项贩卖伪药，及我国台湾地区“省内烟酒专卖暂行条例”第37条第5款贩卖未税酒类之罪，依想象竞合犯从重处罚，认定为贩卖伪药罪。但是我国台湾地区“最高法院”认为，犯罪事实应依证据予以认定，不得以被告反证不成立或辩解为虚伪认定其行为构成犯罪。“本案原判决系以上诉人已坦诚其持有扣案之药酒、及所称扣案之药酒系渠于1988年见所犯走私案件所遗留之物品辩解不足采信为论据，此官理由内之说明了然，究凭何积极证据以认定其贩卖行为，毫无论述，显见其所凭之证据与待证事实不相符合。”（注：蔡墩铭主编：《刑事证据法裁判百选》，35~36页，台北，月旦出版社，1994。）也就是说，一审法院和二审法院是以被告人承认持有伪药的证据推定被告人的行为构成贩卖，并且法院以他们的辩解不足采信作为认定他们的行为构成贩卖伪药罪的依据；而“最高法院”认为被告对其持有扣案之药酒所为之辩解，即使被认定为虚伪不足采信，仅可认为其有持有之事实，不可以此进一步推定其有贩卖之犯行。何况修正前“药物药商管理法”第73条第1项仅处罚贩卖，并未处罚意图贩卖而持有，所以对于贩卖之行为，有待依据积极证据予以证明。（注：参见蔡墩铭主编：《刑事证据法裁判百选》，36页，台北，月旦出版社，1994。）由本案可知，对于推定的适用需要符合经验法则，因为从实践来看，持有伪药与贩卖行为可能存在某些联系，但是若要用前者直接推定后者的存在，还缺乏必要的证据加以支持，两者之间的推定缺乏合理性，不符合经验法则。最终，“最高法院”推翻了“高等法院”的判决，发回重审。
（五）我国学者关于规制刑事推定的基本观点
虽然对于刑事推定的诸多理论问题存在争论，但是对于适用刑事推定可能带来风险，刑事法中应当对推定进行必要的规制，必须持慎重态度，防止异化和滥用等问题，我国学界基本上能够达成共识。而应当如何规制刑事推定，学者的观点不尽相同：有的学者从规制刑事推定的角度进行分析，而有的学者从刑事推定的适用条件、构建等角度进行论证；在分析角度上，有的从刑事推定的设置，有的从刑事推定的适用，而有的则笼统地分析如何规制刑事推定；在具体内容方面，有的学者从刑事推定实体规范的角度提出建议，有的则从适用程序的角度发表看法。
在设置推定方面，有的学者提出，由于刑事推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配，所以属于立法事项，司法解释原则上不应当设立刑事推定，只是特定犯罪中个别要件事实，可以作为例外由司法解释规范，全国人大有关部门在审查最高人民法院备案的司法解释时，应当对其中涉及推定的规范的合理性进行重点审查。（注：参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》，2008（1）。）有的学者从无罪推定原则的角度，提出规制推定设置的建议：（1）要求控方承担证明责任成本太大或者根本不可能；（2）推定事实与基础事实之间存在合理的联系，且能为一方提供相对的便利；（3）一般属于个人性的知识，且多限于主观性要素；（4）属于对公共利益具有巨大危险的犯罪，但就其性质而言并不特别严重；（5）允许适用积极性的抗辩，且证明程度只要达到优势证据或引起合理怀疑即可。（注：参见劳东燕：《揭开巨额财产来源不明罪的面纱》，载《中国刑事法杂志》，2005（6）。）
对于如何从适用的角度规制刑事推定，学者同样提出了多种观点。有学者提出刑事诉讼中适用推定有两个实质问题：一是不能违背无罪推定原则，不能用推定代替对犯罪要件事实的证明；二是不能降低刑事证明标准，不能成为确信无疑证明标准的例外。（注：参见张保生：《推定概念、适用条件及价值追求》，载龙宗智主编：《刑事证明责任与推定》，51页，北京，中国检察出版社，2009。）有的研究者基于实践中的问题，提出应在实体规则上合理地界定推定的范围以防止推定的滥用：推定事实即待证事实只能限于犯罪构成要件事实；能够用口供以外的证据直接或间接证明的事实不能作为推定事实；在被告人予以供认的情况下，不得适用推定。在程序规则上应当通过对证明负担的合理配置、反驳权的充分保障来尽量防止错误推定的出现：充分保障被告人反驳权的实施；设计针对反驳权的救济措施；明确推定事实不能成立的反驳程度。（注：参见罗鹏飞：《刑事推定规则探析》，载《法律适用》，2006（11）。）从微观层面来说，司法实践中的刑事推定应当遵守以下规则，从而实现对其的规制：基础事实必须真实可靠；基础事实与推定事实之间必须具有常态联系；没有明显的否定性解释；不得二次推定；禁止适用死刑；可以反驳；反驳推定的强度应当不低于推定本身；就低不就高；赋予被追诉者充分的程序性权利。（注：参见邓子滨：《刑事法中的推定》，114~118页，北京，中国人民公安大学出版社，2003；张云鹏：《刑事推定研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第20卷，北京，法律出版社，2007；张旭、张曙：《也论刑事推定》，载《法学评论》，2009（1）。）
还有学者从审查的角度，对适用刑事推定的规制提出了建议：推定的效果究竟有利于被告人还是不利于被告人；该推定所影响的是否是构成惩罚之正当基础所必需的犯罪构成要件事实；如果推定所影响的构成事实属于国家无权从所涉犯罪的定义中取消的要素，则判断其是否等同于对证据的合理评述；如果推定与对证据的合理评述无关，则应当根据正当程序的观念，来审查该推定是否满足相应的程序标准：合理联系的限制，推定效果的限定，相对便利的权衡，适用范围的限制。（注：参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》，2007（2）。）
（六）评析及课题
首先，通过以上比较法的考察可以看出，各国对于刑事推定可能带来的风险有着足够的认识，并通过多种方式对刑事推定的设置和运用进行规制。总体而言，对于推定的规制具有以下两方面特征：其一，对刑事推定的适用进行比较高级别的审查。虽然刑事推定仅仅是一个证据规则，但是各国、地区却规定了严格的审查标准：在美国需要对推定进行违宪审查，其是否合宪的问题可以上诉至美国联邦最高法院；在英国可以由上议院对推定是否合法的问题进行审查（注：比如在英国《1989年恐怖行为预防法（临时条款）》第16A中规定，“在有合理理由怀疑其持有物品之目的与本条规定恐怖主义行为的实行、预备或者教唆有关的情况下，持有任何该类物品的，构成犯罪”。英国上议院曾经对该条款是否违反《欧洲人权公约》的要求进行过审查。）；在欧洲国家，如果一个被告人对于本国司法系统处理刑事推定问题的决定不满，还可以上诉至欧洲人权法院，由其对该国法律进行审查；即使在我国台湾地区，关于推定问题也可由台湾地区“最高法院”和“司法院大法官会议”审核，从而规范推定的适用。很明显，一个国家、地区的最高司法审判机关可以成为推定是否合法的审查机关，这意味着对推定的审查可以动用最高级别的审查机制，此为推定规制方面的最突出特征。其二，规制刑事推定的主要方式是，审判者通过个案审核的方式确立规制推定的基本规则。比如美国法中对推定的规制规则是通过若干判例逐步确立和发展起来的；而通过法官作出判例，对推定的设定和运用作出限制，也是英国规制推定的基本经验；在欧洲人权法院的判决中，对于《公约》中的规定给出了详细的解释，由此确立了审查推定的基本标准；而我国台湾地区的相关判例，对于防止推定滥用具有重要意义。可以说，判例的存在是保障推定制度运作正当性的基础性条件，它可以克服成文法僵化、不明确等弊端，通过判例的方式发布意见是规范推定设置和适用的有效方式，通过司法裁判的方式防止推定滥用已经得到普遍的认可和使用。
其次，我国学者目前的研究成果，对于规制刑事推定的设置和运用也具有很大的启发意义。然而，考察我国的立法和司法实践，并借鉴比较法中的成果，笔者认为以下课题值得进一步研究：一是中国司法实践中刑事推定的现状和问题。要研究刑事推定的规制，首先应当讨论我国司法实践中推定适用的现状，并梳理出已有的规制推定的制度和实践。例如，我国司法实践中法律推定的出台缺乏审查机制，而法官自由决定适用事实推定的问题又比较突出。同时法律中对于推定的运用已存在比较简单的限制，司法实践中也存在规制推定的个别措施，这些问题都值得学者关注，也是构建规制规则的基础。二是面对刑事推定被滥用的现状，如何合理地设置规则。对于规制推定的具体规则，可以从以下几个角度考虑：法律推定与事实推定需要不同的规则；对于推定的实体问题和程序问题应当兼顾；推定的设置、运用可以分开讨论；对于设置推定的主体、条件、程序、审核等需要根据我国的情况进行具体分析；对于适用推定的条件、程序、审查、救济、不利方的程序权利需设置适合我国实际的规则。三是对于规制刑事推定可能遇到的体制障碍、研究课题等，需要进行充分的讨论。要实现规制刑事推定的目标，除了制度构建外，还会涉及一系列司法体制方面的障碍。比如完善刑事推定的实体规则，必然会涉及证明制度的变革；而刑事推定程序规则的运作，需要刑事诉讼制度本身的配合；要完善对被告人权利的保障，也会涉及辩护制度、司法资源、诉权与裁判权的关系等理论和实践问题的改革；对上述问题的进一步探讨，还会涉及司法主体的权力分配、诉讼制度的设计、诉讼构造的转变、司法人员素质的提高，以及其他法律甚至是社会问题。这些都是影响推定规制效果的问题，是我们必须重视的课题，切不可将问题孤立化、简单化。