五、刑事推定的效力

效力是推定的核心问题，它同推定的概念、推定的分类、推定与证明责任的关系、推定的规制等问题具有紧密的关系，其重要性可见一斑。同时，推定的效力问题往往涉及推定与证明责任的关系，这使得推定的效力问题非常复杂，它已经成为推定这一难题之中的难题。对于这一核心难题的讨论，不同的国家和地区存在不同的理论和实践，同时民事推定与刑事推定也有很大差别。以下笔者将梳理关于刑事推定效力的中外研究成果，并对其进行反思，提出需要进一步研究的核心课题。

（一）美国法中刑事推定的效力

在美国刑事诉讼中，推定具有何种效力？这是一个非常重要且复杂的问题。对于推定效力的讨论，赛耶（Thayer）和摩根（Morgan）提出的两种学说具有非常大的影响。赛耶学说被概括为“气泡爆裂说”，他认为推定的唯一效果是转移推定事实的提出证据责任；而根据摩根学说，一项推定能将提出证据责任和说服责任都转移给对方。（注：参见［美］Michael H.Graham：《Federal Rules of Evidence》，4版，49～50页，北京，法律出版社，1999。）尽管这两种学说对确定推定的效力非常重要，但它们主要针对的是民事诉讼中的推定问题。美国联邦证据规则第301条的规定也是针对民事诉讼活动和程序中的推定问题。而对于刑事诉讼中的推定，除了一些特殊的规定，美国联邦制定法中缺乏规则，只能留给判例法加以解决。（注：参见［美］Steven L.Emanuel：《Evidence》，4版，562页，北京，中信出版社，2003。）

如前所述，关于刑事诉讼中推定的效力问题，最重要的判例是“阿尔斯特县法院诉艾伦”（Country Court of Ulster v.Allen）案。（注：Country Court of Ulster v.Allen，442U.S.140（1979）.转引自［美］Christopher B.Mueller.Laird C.Kirkpatrick：《Evidence Under the Rules》，4版，829～839页，北京，中信出版社，2003。）在该案中，美国联邦最高法院将刑事诉讼中的推定区分为任意性推定（permissive presumption）和强制性推定（mandatory presumption），并赋予两者不同的效力：任意性推定只是授权法院对陪审团作出“可以推断”（may infer）的指示，并不带来提出证据责任或者说服责任的转移；而强制性推定必然带来说服责任或者提供证据责任的转移。按照美国学者的解释，刑事诉讼中的推定大部分是任意性推定，而在强制性推定中，大部分只具有转移提供证据责任的效力，因为这样的推定是合宪的。如果一项推定转移了说服责任，该推定事实是一个犯罪构成要素，那么这项推定一般来说是违宪的，除非是在非常特殊的情况下，比如案件中已证明的事实和推定事实之间的一般关系确信无疑地存在。（注：参见［美］罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，3版，张保生、王进喜、赵滢译，874页，北京，高等教育出版社，2006。）这种情况下公诉方必须证明以下两点：（1）来自于基础事实的推定事实被证明到排除合理怀疑的程度；（2）基础事实是真实的，并被证明到排除合理怀疑的程度。但是实践中，很少存在基础事实和推定事实之间具有如此紧密联系的情况，所以转移说服责任的强制性推定在刑事诉讼中很少存在。（注：参见［美］Steven L.Emanuel：《Evidence》，4版，565～566页，北京，中信出版社，2003。）

（二）英国法中刑事推定的效力

英国刑事诉讼中最重要的推定是事实推定和可反驳的法律推定。事实推定是指在缺乏充足的相反证据的情况下，事实裁判者根据基础事实，可以推断出（may infer）推定事实的存在；而可反驳的法律推定，是指在缺乏相反证据的情况下，事实裁判者必须根据基础事实认定推定事实的存在（must be presumed）。从事实推定与可反驳的法律推定的概念可以看出，英国法中的事实推定、可反驳的法律推定与美国法中的任意性推定、强制性推定具有一定的对应性，其中，事实推定与任意性推定、可反驳的法律推定与强制性推定具有大体相似的界定和效力。然而在英国法中，对于两种推定的效力存在不少争论。

关于事实推定的效力，英国的学理和判例上有一个未解决的难题，即事实推定是否只影响举证负担或者其本身具有一定的证据力量。这一问题的重要性在于：如果事实推定本身没有证据力，那么当对方提出其他证据方式时，法院将根据这些方式作出裁决，该事实推定将不产生任何效果。（注：参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），272页，北京，中国法制出版社，2002。）其实，这个问题主要涉及事实推定与情况证据（circumstantial evidence）之间的关系。有的学者认为，事实推定实质上属于情况证据，因为法律没有规定，如果不存在相反的证据，就必须作出这种推定，但是根据特定的事实或者相关事实的集合，法庭“可能”会作出这种推论。另有学者持不同意见，认为可反驳的事实推定与情况证据存在区别。可反驳的事实推定只能由事实构成，作为推定，它使否定其存在的当事人承担举证责任（但并不一定是说服性的责任）；作为否定方的当事人必须提出反驳的证据，否则推定的结果几乎肯定将使其遭受不利。另一方面，对于情况证据来说，即使没有任何证据质疑其存在，法庭也未必将其作为裁判的依据。（注：参见齐树洁主编：《英国证据法》，731页，厦门，厦门大学出版社，2002。）关于两者的关系应当如何定位，目前还在争论之中。

在可反驳的法律推定中，有两种非常重要的分类，涉及推定的不同效力：一种是说服性推定（persuasive presumption），另一种是证据性推定（evidential presumption）。在说服性推定中，一旦推定成立，否定推定事实存在的证明责任由推定不利的一方承担，如果其不能证明推定事实不存在，则推定事实成立。在证据性推定中，推定事实存在的证明责任一直由推定有利的一方承担。在运用推定的过程中，如果推定有利的一方提出关于基础事实的表面证据（prima facie），提出证据的负担就转移给对方，对方需要提出充分的证据使事实裁判者对推定事实产生适当程度的怀疑，此时推定事实的证明责任转移给推定有利的一方，他要承担证明推定事实存在的责任。（注：See Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Oxford University Press，2006，p.686；J.C Smith，Criminal Evidence，Sweet＆Maxwell Press，1995，p.49.）由此可见，说服性推定和证据性推定的区别，关键在于推定不利的一方承担的证明责任不同。

然而，对可反驳的法律推定的分类只在民事诉讼中存在。根据无罪推定原则的要求，刑事诉讼中公诉方承担说服责任（“persuasive”or“legal”burden）。除了精神病的辩护以及制定法的例外规定，说服事实裁判者、证明被告人有罪的责任由公诉人承担，这是所有刑事案件的基本原则。这意味着，证明被告人有罪的责任是不能转移的，但刑事诉讼中出现的推定大多是对公诉方有利的。（注：这里的推定，是指在无罪推定原则之外的、作为一种证据规则的推定。）那么，对公诉方有利的推定，只能由被告人承担提出证据责任，不能由其承担说服责任，因此不存在说服性推定和证据性推定的区分。一旦被告人提出一定的证据证明推定事实可能不存在（处于真伪不明的状态），公诉人要承担证明推定事实存在的责任。而且，公诉方和被告人承担证明责任所要达到的标准也是不同的：被告人承担证明责任，只要达到盖然性权衡的标准（proof on the balance of probabilities）即可，而公诉方的证明要达到排除合理怀疑（proof beyond reasonable doubt）的程度。（注：See Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Oxford University Press，2006，p.686.）

通过以上分析可以看出，事实推定与可反驳的法律推定的效力不同。尽管对于事实推定与情况证据的区别存在争论，但是英国学界倾向性的意见认为，对于事实推定，事实裁判者可以根据基础事实推断出推定事实，但是没有强制性的效力，不要求事实裁判者必须适用推定。而对于可反驳的法律推定，虽然在民事诉讼和刑事诉讼中对证明责任的影响不同，但一般来说，法律中要求在对方没有提出相应证据的情况下，事实裁判者必须根据基础事实推断出推定事实的存在。（注：参见齐树洁主编：《英国证据法》，730页，厦门，厦门大学出版社，2002；沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），272页，北京，中国法制出版社，2002。）例如一个人持有新近被盗的物品，在被告人没有提出令人信服的解释的情况下，他会被推定为持有明知为被盗物品的财物，法官会指示陪审团可以在缺乏合理解释的情况下作出被告人有罪的推断，这是一个典型的事实推定；而在推定婚姻关系成立的情况下，基础事实的存在使得被告人承担证据性的举证责任，在缺乏合理解释的情况下，事实裁判者应当作出婚姻成立的推定，这是可反驳的法律推定的效力。

（三）我国台湾地区法中刑事推定的效力

在我国台湾地区，学界通常将刑事推定区分为事实推定和法律推定，并分别对两者的效力进行讨论。对于事实推定的效力，学者们主要从两个方面展开分析：一方面，学者普遍将其视为一种推论，属于事实裁判者自由心证的范围。有学者提出，事实推定是基于经验法则而推认事实存在之盖然性，属合理之自由心证的形成过程，是一种未成文法化之推定，法院只要能本于良知，依经验法则及伦理法则判断证据之证明力即可。（注：参见陈运财：《刑事诉讼之举证责任与推定》，载黄东熊等：《刑事证据法则之新发展》，475页，台北，学林出版社，2003。）也有学者提出，对于事实上之推定无须积极地证明反对事实之存在，仅在能使法官之心证产生动摇时，事实上之推定便被推翻。基于此意义得知，事实上之推定可谓发挥了自由心证原则之功能。是故事实上之推定亦可谓属法官之自由心证范围内之问题。（注：参见陈朴生：《刑事证据法》，重订版，177页，台北，自刊，1990；黄朝义：《刑事证据法研究》，259页，台北，元照出版公司，1999。）另一方面，研究者从事实推定与间接事实证明的关系的角度进行分析。有学者提出，事实推定与间接事实证明非常相似，但是两者又有不同之处。“事实之推定，并非依证据，而为事实之证明，乃基于某事实（即基础事实）之存在，依通常之经验与自然之推理，本逻辑的演绎作用，而推定其他事实（即推定事实）。其由法院就已知之某事实，而推定他事实，与依间接事实，而推理要证事实之情形相似。惟事实上推定，系基于事实相互间关联，具有类型性。此项类型性，虽依经验法则为其基础，但其事实盖然性程度较高，依此标准，而为事实之推定，并非基于经验法则之推理作用；至间接事实之推理，系综合各种间接证据，本于经验法则之推理作用，而为要证事实之认定，具有主观性者应分别以观。”（注：陈朴生：《刑事证据法》，重订版，177页，台北，自刊，1990；黄朝义：《刑事证据法研究》，175页，台北，元照出版公司，1999。）也就是说，事实推定所依赖的是具有高度盖然性的类型化的关联事实，并不是完全通过推理作用来认定推定事实；而间接事实证明是根据经验法则进行逻辑推理来认定案件事实。两者在认定案件事实的方式上存在一些差别。

对于法律推定的效力，学者们也进行了分析。有的学者提出，容许反证的法律推定是一般所指的固有意义的狭义推定，对于这种推定的效力，有两种主张。一种是义务的、强制的推定，即一旦前提事实经证明存在，被告若无反证，则法院当然地认定推定事实存在；另外一种是容许的、可能的推定，是指前提事实虽经证明存在，且被告欠缺反证，此种情形，法院不妨认定推定事实之存在，或得认定推定事实之存在。由于强制的推定课以法院应为推定事实之认定义务，有违自由心证之旨趣，并不合无罪推定之法理，所以有学者主张法律推定的效力应当是容许的、可能的。比如在“组织犯罪防制条例”中对于财产为非法的推定。（注：参见陈运财：《刑事诉讼之举证责任与推定》，载黄东熊等：《刑事证据法则之新发展》，476~479页，台北，学林出版社，2003。）然而，法律推定主要规定在民事法律中，比如文书真正之推定，复制品真正之推定等，而刑事法涉及国家审判权与刑罚权之行使，故积极之法律推定并不多见，如不得不予以规定时，多属有利于行为人或犯罪嫌疑人之推定。刑事诉讼法上之法律推定，不仅有属于积极之规定，亦有属于消极之规定，即对于一定事项禁止予以推定。（注：参见陈运财：《刑事诉讼之举证责任与推定》，载黄东熊等：《刑事证据法则之新发展》，333~336页，台北，学林出版社，2003。）

（四）我国学界对刑事推定效力问题的讨论

对于刑事推定的效力问题，我国学者也进行了富有意义的研究，主要集中在刑事推定对证明责任的影响，通过刑事推定与证明责任的关系定位刑事推定的效力。在具体层面，这种讨论主要围绕三个问题展开：刑事推定导致证明责任的转移还是倒置；刑事推定影响何种意义上的证明责任；如何理解被告人的反驳。

对于刑事推定导致证明责任的转移还是倒置，学者有不同的观点。有学者认为，证明责任转移的前提是被告方提出积极的事实主张，而证明责任倒置的前提是法律中的推定规则，所以适用推定规则所导致的不是证明责任的转移，而是证明责任的倒置（注：参见何家弘：《论推定规则适用中的证明责任和证明标准》，载《中外法学》，2008（6）。）；有学者提出举证责任倒置实质是一种特殊的法律推定。（注：参见陈光中、胡铭：《〈联合国反腐败公约〉与刑事诉讼法再修改》，载《政法论坛》，2006（1）。）然而有学者提出，在证明责任转移中，事实的主张方和否定方在证明责任上是一种接力关系，而在证明倒置中双方是一种非此即彼的关系，因此法律推定引起证明责任的转移而非倒置。（注：参见汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论之研讨》，载《法学》，2008（6）。）还有学者提出，推定可能会导致证明责任的转移和倒置。不过，推定是引起提供证据责任的转换还是说服责任的倒置，情况有所不同，应当视程序正义原则的要求而定，除被告人是否有罪的说服责任不可倒置外，其他争议的说服责任均可倒置。如果被告人提出的反驳推定的事实属于独立主张，或者由于政策原因而导致被规定为法律推定，说服责任就倒置给遭受不利益一方承担。（注：参见黄永：《刑事证明责任分配研究》，318页，北京，中国人民公安大学出版社，2006。）

对于刑事推定影响何种意义上的证明责任，学者的观点也呈现出多样化的特点。有学者从总体的角度提出推定与证明责任具有三方面的关联：特定情况下，推定决定证明责任的分配；推定改变证明责任的事实对象；推定决定证明责任的转移和变化。（注：参见樊崇义主编：《证据法学》，3版，344页，北京，法律出版社，2004。）有学者认为推定只导致提出证据责任的转移，而不包括说服责任的转移（注：参见陈光中主编：《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》，239页，北京，中国政法大学出版社，2007；卞建林主编：《刑事证明理论》，177页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。）；有学者认为举证责任与说服责任不可分离，被告人有效履行举证责任的同时，也是在履行说服司法机关认定自己无罪的责任（注：参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》，2008（1）；何家弘：《论推定规则适用中的证明责任和证明标准》，载《中外法学》，2008（6）；汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论之研讨》，载《法学》，2008（6）。）；有学者认为，举证责任是一个统一的概念，是不能分割的，不能区分举证责任、提证责任，而推定能够引起举证责任的转移，这是一种程序性的效力（注：参见裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》，2006（3）。）；还有学者将上述两个问题结合起来进行分析，认为法律推定引起举证责任倒置，倒置的是完全意义上的证明责任，不仅包括主观证明责任，也包括客观证明责任；而事实推定引起举证责任转移，转移的仅仅是提出证据责任或者主观的、行为意义上的证明责任，而不包括说服责任或者客观的、结果意义上的证明责任。（注：参见张云鹏：《刑事推定研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第20卷，528页以下，北京，法律出版社，2007。）

对于被告人的反驳，有学者认为其是被告人履行证明责任的行为，这种“说明”要求，既是一种举证责任要求，也是一种履行某种“说服责任”的要求（注：参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》，2008（1）。）；有学者提出，嫌疑人、被告人只需要提供线索或者一定证据即可，而不必提供确实、充分的证据（注：参见张小涛：《试论巨额财产来源不明罪的证明责任》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》，2007（4）。）；有学者主张，被告人的说明不是履行证明责任的行为，而是行使辩护权的行为（注：参见李宝岳、吴光升：《巨额财产来源不明罪及其证明责任研究》，载《政法论坛》，1999（6）。）；还有学者根据反驳对象的不同，设置了不同的效力，如果反驳针对基础事实，即对“推定是否存在”提出质疑，需承担基础事实不存在的证明责任，适用“爆炸的水泡理论”，如果反驳针对推定事实，即对“推定是否成立”提出质疑，需承担说服性责任。（注：参见尼玛卓嘎：《试论推定规则》，载卞建林主编：《中国诉讼法判解》，第7卷，59页，北京，中国人民公安大学出版社，2009。）对于证明标准，学者的观点基本相同。一般认为，公诉方对于基础事实承担证明责任，应当达到“确信无疑”的标准；而辩护方反驳推定事实的证明，要达到优势证据标准。（注：参见何家弘：《论推定规则适用中的证明责任和证明标准》，载《中外法学》，2008（6）；汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论之研讨》，载《法学》，2008（6）。）

（五）评析与研究课题

纵观以上研究成果，无论是英美法系国家还是我国台湾地区，对于刑事推定效力问题的研究具有以下几方面特点：首先，针对不同种类的刑事推定分别确定其效力。比如美国将刑事推定分为任意性推定和强制性推定以确定其效力，英国从事实推定和可反驳的法律推定的角度讨论刑事推定的效力问题，而我国台湾地区则是区分事实推定和法律推定分析其效力。其次，对于法律推定效力问题的研究往往以证明责任为参照系，而对事实推定效力的研究更多的是从赋予法官裁量权的角度进行讨论。在以上比较法的讨论中，美国法中的强制性推定、英国法中的可反驳的法律推定和我国台湾地区的容许性推定，其效力都涉及证明责任的转移，这是通过证明责任的变化体现推定的效力；而对于事实推定的效力问题，各国对其是否为推定还存在争论，对其效力的讨论往往与事实裁判者的自由裁量权相关。最后，对刑事推定效力的讨论还存在很多分歧。虽然各国、地区的立法和司法实践对于推定的效力存在一些规定或者倾向性的做法，但是总体来说对推定效力问题还没有达成统一的意见。美国理论和司法实践在“赛耶理论”、“摩根理论”之间游移不定，对于推定影响证明责任等具体问题的分析还有待深入；英国法中对事实推定是否存在、事实推定与情况证据的关系存在不同意见；而我国台湾地区的法律推定和事实推定也不具有被一致认可的效力。

我国研究者对于刑事推定效力的研究主要集中在刑事推定与证明责任关系的理论探讨，而且倾向于以英美法系国家“提出证据责任与说服责任”的概念体系作为分析的前提。笔者认为，对于这种研究思路和主张，有以下几方面问题值得进一步探讨。

首先，概念体系的梳理、比较与选择。大陆法系与英美法系、民事诉讼与刑事诉讼中，都有各具特色的证明责任概念体系，那么这些概念体系各自有何特点，存在哪些差异，产生区别的原因何在，研究者如何选择，都需要进行解释和说明。其次，进一步梳理比较法资料。尽管学者们基本上都以提出证据责任和说服责任作为分析问题的工具，但是目前对于英美法系国家的一些概念还没有厘清，比如为何使用英美法系的概念体系，英美法系国家中推定的效力如何，即推定如何影响证明责任。梳理清楚这些问题是进行理论分析的重要前提。再次，详细分析我国司法实践中刑事推定的效力，清晰描述刑事推定对证明责任、证明标准的影响，这些工作对于刑事推定效力问题的深入探讨具有重要意义。而且，以我国司法实践中客观存在的现象为研究的对象，能够为刑事推定效力的比较法研究和理论探讨寻找更为坚实的落脚点，使问题的分析和解释更为客观。最后，我国与英美法系国家在刑事推定效力问题上存在差距的原因。现在的研究成果更多的是建议我国应当借鉴英美法系国家的制度，而对于是否存在差距，产生差距的原因，以及由此产生的改革课题很少进行探讨。笔者认为这种解释工作对于深入研究问题是必不可少的，应当引起研究者的关注。