三、法官有无权力分配举证责任

法官有无权力分配举证责任？这个问题也需灌入脑海。让我们把目光转向《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书，司法解释起草人在“审判实践中应当注意的问题”一栏中对这个问题作了回应。以下系解答内容，我全文读一遍：

审判实践中涉及举证责任的分配问题时，首先应当明确的是，举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官来分配。《民事诉讼证据规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，赋予法官在特殊情况下分配举证责任的权力。但从审判实践中适用的情况来看，这一条适用的条件并未得到严格的执行，滥用该条规定、随意调整法律确定的举证责任分配规则的情况在实践中十分普遍。鉴于此，《民诉法解释》删除了该条内容。

审判实践中如果出现特殊情况，有必要对法定的举证责任进行调整的，也应当通过司法解释的方式进行。法官在具体案件的审理中，应当在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范及其构成要件，并以这些要件事实为基础确定举证责任的负担。因此，法官在举证责任的分配问题上是适用法律的过程，是通过实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配的过程，而非创造举证责任分配规则的过程。

看起来，法官没有权力分配举证责任。如果法官依职权分配举证责任，将构成适用法律错误，当事人可以作为上诉审的理由。

我稍作一下展开。原告经法院判决不准离婚1年后，第二次起诉离婚。原告说，法院判决不准离婚后双方继续分居1年，互不履行夫妻义务。被告说，判决不离后两人一起生活过，有履行夫妻义务。双方对各自的陈述，均无提供其他证据，法庭如何认定？

我们知道，要求原告证明夫妻这1年继续分居，互不履行夫妻义务，证据无法穷尽，举证极其困难。相比之下，由被告证明没有分居就容易很多，被告只要举出双方曾一起吃饭、旅游或者看电影等证据即可。此时，应当根据举证责任分配上的控制力原则，一般应由被告对同居、履行夫妻义务的事实承担举证责任。这是法官在特殊情况下分配举证责任的权力。《民诉法解释》施行前，我曾代理一起离婚案，法庭判决说理部分采纳了我的意见，指出被告未尽到举证责任。

再举个上海某法院审理的案子。1998年某日上午10时许，原告钱某进入被告上海某日用品有限公司下属的某连锁店。当原告离开该店时，店门口警报器鸣响，该店一名女保安上去阻止钱某离开，并引导其穿越三处防盗门，警报器仍响。钱某于是被保安强行带进该店办公室，女保安用手提电子推测器对钱某全身进行检查，确定其髋部有磁信号，就要求钱某脱裤子检查。钱某在拒绝无效的情况下，只好脱去裤子接受检查。结果未查出物品，钱某得以离开。钱某于是向消费者协会投诉，该公司认为是顾客自己脱下裤子的，因此未道歉。原告要求精神损害赔偿30万元，被告则辩称因原告进出店门警报器鸣叫才对其进行必要的检查，这是自我保护行为，且解开裤扣是原告自愿，原告没有证据证明是店方强迫所为，因此不同意道歉和赔偿。法院审理认为，被告对原告搜身属于非法行为，辩称脱裤搜身为原告自愿行为，因为证据不足，不予采信。一审判决赔偿原告20万元，二审判决赔偿原告1万元，并赔礼道歉。

本案中，对于原告钱某脱裤是否自愿应当由谁承担举证责任呢？一般来说，原告钱某起诉被告商店侵犯名誉权，按照“谁主张、谁举证”原则，举证责任由原告承担，应当由原告证明被告行为符合侵权责任的各项构成要件，但是本案中商店处于强势地位，消费者属于弱势群体，并且是在商店办公室这一密闭的空间里接受检查，同时被告保安也无执法权。因此，原告脱裤是否属于自愿应当由被告负有证明责任。被告如无充分证据证明是原告自愿，则应认定为不自愿，因为正常情况下，普通人在非私人空间是不会愿意脱裤子的。本案法官本着理性和公平原则，将举证责任分配给了被告，值得赞许。

还有个比较有代表性的案例，《人民法院报》刊载过。原告李明飞与被告安阳正大汽车贸易公司于2007年10月24日签订机动车买卖合同，合同约定的标的物为BT524VMCHH-1仓栅车，价款为159200元，交车地点为安阳，时间为20个工作日，交车方式为现车，付款方式为现款，定金为1万元，剩余车款149200元于提车前一次性付清。原告于合同订立时一次性交付定金1万元，但被告在合同签订后20个工作日内没有提供新车，原告在没有见到现车的情况下也没有付清余款，合同未实际履行。后原告多次要求被告返还定金，被告拒不退还，原告诉至法院，请求判令被告双倍返还定金。法院认为：

原、被告签订的机动车买卖合同系双方真实意思表示，原告也于合同当天交付了定金1万元，故该合同成立并生效。合同约定剩余车款的付款方式为提车前一次性付清，根据交易惯例，原告提车前一次性付清余款应建立在被告20个工作日内有现车的基础上，即见车付款。对此原告称没有现车，被告称有现车，是原告没有来安阳提车，但双方均没有证据证明其主张。对此，根据《民事诉讼证据规定》关于当事人举证责任分配规则的相关规定，确定作为汽车经销商的被告应对其主张20个工作日内有现车承担举证责任，因其没有证据证明相应主张，故应承担对其不利的法律后果。遂判决被告双倍返还原告定金2万元。

在审判实践中存在着不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情况。为此，《民事诉讼证据规定》第7条规定，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规则的具体适用具有层次的效力性和适用前后顺序的排列性。

本案中，原告称被告没有在合同约定的时间内提供车辆，故原告在没有见到现车的情况下，没有按约定支付余款；被告违约在先，其应负违约责任。被告称其已依约提供了现车，是原告未在约定时间内提车，违约责任应由原告承担。但在庭审过程中，双方都仅有当庭陈述，无其他证据加以印证。法院审理后认为，被告应对其称已依约提供了现车负举证责任，举证分配完全正确。因为被告作为汽车经销商，应该有完备的到货和销售单据，其用当时的到货单据很容易证明此问题，但其没有提供证据证明该事实，故其应承担对其不利的法律后果。法院正是基于此而依法认定被告未在约定期间内提供现车，构成违约。

这几个案例都发生在《民诉法解释》施行前，法庭贯彻《民事诉讼证据规定》第7条，考虑到当事人举证的难易程度，距离证据的远近等因素，没有停留在“谁主张，谁举证”的层面上理解举证责任的分配。在个案中分配举证责任，来保障案件实体处理得公平公正，没有什么问题。但是《民诉法解释》删除了《民事诉讼证据规定》第7条，不允许法官分配举证责任，是否科学合理，有待实践检验。