四、证据可否撤回

下面进入第四个大问题。在诉讼过程中，有的当事人提交了证据后，觉得反而对己方不利，要求撤回已向法庭提供的证据，是否允许，应如何处理？

七八年前，我在玉环港北法庭代理一起股权转让合同案，对方律师提交了一张光盘，后来他发现不妙，向法庭提出撤回，主审法官要求我方将光盘送还给法庭，遭我拒绝。无独有偶，三四年前在台州海事法庭开庭，也遇到类似情况。对方临海某律师对所提交的证据，当庭表示不举，我提出抗议。轮到我方举证时，我出示了该证据，对方律师表示抗议，认为这是他方证据，我方无权举证。当时我有点担心，不知合议庭如何应对，结果法庭当庭驳回了对方律师的抗议。

诉讼过程中，当事人可否申请撤回已向法庭提交的证据？翻遍所有的程序法，都不会有答案，只能在“非常规性依据”中寻找解答。最高法院民一庭编写的《民事审判实务问答》对此问题有答案，我念下：

对于当事人提出撤回已提供的证据的，应当区分不同情况处理。如果当事人申请撤回的证据尚未送交对方当事人，且所要证明的事实不涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，法院审查后可予以准许。如果当事人申请撤回的证据复制件或者副本已经递交对方当事人，审判人员应当征询对方当事人的意见，对方当事人表示同意的，则应允许其撤回该证据，对此不再加以审查，视该当事人自始未提供该证据，对方不同意的，则不允许其撤回。

作者给出的理由是：“之所以如此，是司法行为的性质决定的。司法的目的在于解决纠纷，司法的本质在于它是一个基于既定的程序规则和实体规则对当事人之间的争议进行公正的裁判，如果允许当事人随意撤回证据，法院就不能依据撤回的证据作出裁判，这不仅与民事行为的诚实信用原则相违背，同时法官在现代民事诉讼中所负的发现案件真实的义务也无法实现，并最终使法律的公平正义价值取向难以彰显。”

对于这个问题，理论上又是怎么说的呢？我翻遍案头的证据法书籍，唯独江伟、邵明主编的《民事证据法学》第37页谈及证据的撤回，作者的结论为：就提供证据而言，作为取效性诉讼行为，在“辩论主义”诉讼中，应当允许提供者在符合一定情形时撤回证据。具体来说：

一是在质证或证据调查开始之前，提供者可以自由撤回证据（在“职权探知主义”程序中，只有经过法院同意的情形才可撤回）。

二是在质证或证据调查开始之后，在证据共通性原理下，该证据对对方当事人有利的可能性将逐渐被现实化，或者说有可能产生对对方当事人有利的证据资料，所以必须征得对方当事人的同意，才能撤回证据。举证期限届满后，该证据就失效了。

三是在质证或证据调查完成后，由于证据调查结果已经对法官的心证产生了现实影响并且这种影响是难以消除的，同时证据的调查结果已经产生了共通性，所以纵使对方当事人同意，也不许撤回。

证据可否撤回，理论深奥，我一时讲不出因为所以然。只想告诉大家，按照这两个“非常规性依据”，证据是不能随意撤回的，要视情形而定。这就提醒我们，在办理诉讼案件时，举证要谨慎。

曾有人提出，假如律师调查收集证据的时候，取得的是对己方当事人不利的证据，这份证据律师应不应该拿到法庭上举证？如果不拿出来，有无问题？是不是就是隐瞒证据？这确实是一个需要律师认真研究才能解答的问题。

我们先看法律文本。《律师法》第30条规定，律师担任诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。同时，第38条第2款规定，“律师对在执业活动中知悉的委托人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”

首先，从权利来源来看，律师的权责是基于委托合同而产生的，是一种代理关系。既然是代理关系，就应当对委托人负责，不能违背委托人的意志。其次，律师是个特殊的职业，他没有必要，也不应该拿出不利于委托人的证据，这是由律师保密义务所要求的。从古罗马人产生律师制度的第一天起，律师就被要求必须忠于客户的利益，这是最基本的职业道德规范。

律师向法庭举证，是为了支持委托人的主张，应该都是对委托人有利的证据。律师对于自己取得的不利于委托人的证据，不论是什么证据，都不应该向法庭举证；即使有涉及委托人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息，律师也不应该向法庭举证，而是在法庭以外向相关部门报告，由他们处理。

这里带便说一下节读证据问题。

刑事案件中，公诉人出于控诉职责，往往只宣读案卷中被告人有罪的证据部分。辩护律师认为所举证据中没有宣读有关有利于被告人的证据段落时，可以向法庭提出并予以宣读。我有个案件就遇到过，公诉人认为怎么举证、怎么宣读是控方的权利。我反驳：既然检察人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，就不能选择性地宣读证据，应当展示证据全貌；《人民检察院刑事诉讼规则》更有明文规定：人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。如果公诉人可以选择性地宣读证据，是否有违客观公正原则？后来审判长同意我在法庭上宣读对被告人有利的这部分笔录。

执业经验告诉我们：代理民事案件，要懂得“彼证我要”；代理刑事案件，也要懂得“彼证我要”。