二、举什么证据

大家知道，案子接手后最重要的一项工作是举证。哪些事实需要我方举证，哪些事实属于对方举证责任作为诉讼律师，心中必须有数。要想心中有数，就须熟悉举证责任分配的一般规则，这就是《民诉法解释》第91条之规定主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

第91条的理论依据是法律要件分类说，法律要件分类说的主要内容是：将作为举证对象的要件事实分为权利发生要件事实、权利障碍（包括权利限制和权利妨害）要件事实和权利消灭要件事实。凡主张权利存在的当事人，应当对权利发生的要件事实负举证责任；反驳权利存在的当事人，应当对权利限制、权利妨碍或者权利消灭的要件事实负举证责任。

举证责任分配的基础是对要件事实的分类，这就要求我们在具体案件的代理过程中，在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，分清什么是权利发生的要件事实，什么是权利限制的要件事实，什么是权利妨害的要件事实，什么是权利消灭的要件事实。

权利发生的要件事实容易识别，理论上每一项权利都有其产生的要件。例如，一般侵权损害赔偿请求权的要件是：有加害行为（作为或不作为），有损害事实，加害行为与损害结果之间存在因果关系，加害人有过错。这些要件事实就是主张侵权损害赔偿请求权的当事人应当举证加以证明的，如果这些事实不能证明，其请求权便不能成立。又如，原告诉请离婚，原告应就与被告婚姻关系合法、感情确已破裂即取得婚姻解除权的要件事实负举证责任。

相比权利发生要件事实来说，权利限制要件事实、权利妨害要件事实、权利消灭要件事实不太容易识别。试举例说明。

如在双务合同中，原告要求被告履行合同义务，被告行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、留置抗辩权，是为了阻却原告请求权的行使，属于权利限制，被告应当对抗辩权的要件事实负举证责任。此外，我国《继承法》第33条规定的限定继承，也属于典型的权利限制抗辩。

如原告要求被告履行合同义务，被告提出合同无效，或以不可抗力、免责条款等免责事由进行抗辩，被告此种事实抗辩成立，能导致原告请求权有限地被支持或永久地被排除，属于权利妨碍，被告应就构成合同无效或不可抗力等免责事由的要件事实提供证据证明。

如原告要求被告履行合同义务，被告认为债务已经全部或部分履行，债务已经抵销、免除或者混同，原告的权利已经转让他人，或因意思表示错误要求撤销合同、解除合同，此种事实抗辩能导致原告既存的请求权全部或部分消灭，属于权利消灭，应由被告对债务已经履行等要件事实承担举证责任。

如果对权利限制、权利妨害、权利消灭抗辩或抗辩权作一区分的话，它们的区别在于：

权利限制与权利妨害都是承认对方的请求权，但由于抗辩事由的存在阻止对方请求权发生效力。其中权利限制是暂时性地阻止对方的请求权，权利妨害是永久性地阻止对方的请求权。如原告要求被告支付房屋租金，被告要求原告先尽修缮义务。此时，被告承认原告的租金债权，但提出先履行抗辩权，如果被告的抗辩成立，就可以达到拒付租金的法律效果，法庭就应驳回原告的诉讼请求。原告一旦履行了修缮义务，被告就无法阻止原告的请求权；而权利妨害则不同，一旦抗辩成立，就能永久地阻止请求权发生效力。

与权利限制、权利妨害不同，权利消灭是承认对方请求权虽曾产生，但由于抗辩事由的存在而归于消灭。如被告以债务已经清偿抗辩，则是承认对方的债权曾经存在，但因为自己已经清偿而归于消灭。

法律要件分类说是我国举证责任分配的一般性规则。凡有一般，必有特殊。我们还须关注法律、司法解释对举证责任的特殊性规定，主要体现在《民事诉讼证据规定》第4条所列举的八种情况。八种情况中少数属于举证责任倒置，如因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、环境污染责任诉讼、共同危险责任诉讼；大多数属于对法律构成要件的进一步解释或具体化，并非举证责任倒置，如高度危险责任诉讼、物件损害责任诉讼、饲养动物责任诉讼、缺陷产品责任诉讼、医疗损害责任诉讼。有人将这八种案型统称为举证责任倒置，是不对的。比如医疗损害责任诉讼，《侵权责任法》已否定了《民事诉讼证据规定》关于医疗侵权案件举证责任倒置的做法，医疗过错（特殊情形除外）和因果关系的要件事实仍要由患者这一方举证。关于缺陷产品责任诉讼，没有作为举证责任倒置，大家可能觉得奇怪，下面着重讲解一下。

依照《侵权责任法》第41条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。国内许多学者认为，产品责任应为严格责任，适用无过错责任原则，不要求有过错要件。对于受害人来说，应当主张并证明如下责任构成要件事实：损害事实，产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。生产者欲免除责任，必须证明存在免责事由，这是无争议的。有争议的是，有关产品是否存在缺陷的举证责任是由生产者承担，还是由受害人承担？

一种观点认为，产品是否存在缺陷应当由生产者承担举证责任，因产品的生产者所承担的是一种无过错责任，即当他不能证明自己的免责事由时就要承担赔偿责任。我们台州中院台中法（2004）44号《民事审判疑难问题解答》（2004年4月1日施行）就持这种观点：在这类案件中，受害人起诉只要举证证明其所受损害与使用缺陷产品之间存在因果关系即可。至于产品是否存在缺陷应当由生产者承担举证责任，因产品的生产者所承担的责任是一种无过错责任，即当他不能证明自己的免责事由时就要承担赔偿责任。

需要关注的是，最高法院民一庭在审理“原告许某某诉被告徐州某燃气有限公司产品责任案”中没有秉持该观点，其在判决中指出：“根据《侵权责任法》第41条的规定，产品责任的归责原则为无过错责任。产品责任纠纷案件中的原告应承担产品存在缺陷、缺陷产品与损害后果之间存在因果关系的证明责任。原告不能证明产品存在缺陷的，被告不承担责任。”根据最高法院上述裁判规则，产品是否存在缺陷，举证责任还是由受害人承担。至于免责事由，由生产者承担举证责任，故属于举证责任正置，并非举证责任倒置。这个案例刊载在《民事审判指导与参考》2011年第3辑。

举证责任的特殊性规定，有时体现在其他实体法中。比如根据《公司法》第63条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故在一人公司法人人格否认之诉中，若债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉要求股东对公司债务承担连带责任，应实行举证责任倒置，由被告股东对其个人财产与公司财产之间不存在混同承担举证责任。一人公司的财产与股东个人财产是否混同，实践中基本的共识是，看公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。如果不明白举证责任的一般性规则和特殊性规则，举证就会无的放矢，最终会损害当事人的合法权益。

民事诉讼中还要识别针对原告事实主张的反驳是否认还是抗辩，这里涉及是否举证的问题。否认是指不承认原告所主张的利己事实，包括直接否认和间接否认。抗辩，是在承认原告所主张利己事实的前提下，附加性地提出一个新的事实。被告可以提出权利限制事实、权利妨害事实或者权利消灭事实进行抗辩。否认者通常不负举证责任，抗辩者通常负举证责任。这一法则最早来源于罗马法，但罗马法是讲“否认者不负举证责任，抗辩者负举证责任”，没有“通常”。“通常”两字是我加上去的，为什么加上这两个字，我稍后会解释。

至于否认与抗辩的区别，我们可以通过一个具体的诉讼来加以说明。在原告诉被告返还借款的诉讼中，被告可以有三套防御方法或反驳方案：

一是辩称自己没有借过甲的钱。这个容易识别，被告的反驳属于直接否认。从举证责任分配角度来看，否认针对的是权利发生要件事实的反驳，并不会引起举证责任的转移，故被告无须举证。

二是自己是收到过原告的钱，但这不是借款而是原告赠送给他的。被告以赠与事实的陈述来否定原告关于借款事实的陈述，属于典型的间接否认。间接否认本质上属于否认而不是抗辩，因此，原告仍须对借款关系成立要件事实（权利发生要件事实）承担证明责任。如果原告举证不充分，应承担不利的后果。被告无须就赠与事实进行举证。

三是自己的确向原告借过5万元，但已归还。这种情形也好判断，属于权利消灭抗辩，被告须对还款事实进行举证。

可以这么说，否认是针对事实，抗辩是针对权利，所以也被称作抗辩权。说到反驳，估计大家马上会联想到反诉。民事诉讼中，应当区分反诉与反驳。反诉是一个独立的诉，属于积极进攻；而反驳不是独立的诉，只是一种防御主张。简易的判断方法是，假设没有本诉存在，看被告对原告的主张能否单独向法院提起一个诉讼。如果原告撤诉，被告的主张仍能独立存在的，是反诉；如果原告撤诉，被告的主张就无法存在的，是反驳。

大家注意到了没有，我刚才是说“否认者通常不负举证责任，抗辩者通常负举证责任”。凡有通常，必有例外。为什么我加了“通常”二字？请看下列案例：原、被告就离婚诉讼中财产分割出现分歧，原告认为家中的电视机是夫妻共同财产，被告则认为该电视机是婚前由个人财产购买，属其个人财产。双方均无法充分证明各自的主张成立。

被告虽然承认电视机的存在，但不认可夫妻共有的事实，属于间接否认。按理说，对该否认事实，被告无须举证，而由原告对夫妻共有事实承担举证责任。举证责任果真如此吗？

答案是否定的。因为法庭无法肯定该电视机既不是共同财产，也不是个人财产，只能遵照最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔1993〕32号）第7条规定：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”故认定该电视机为夫妻共同财产。由此可见，否认者并非一概不承担举证责任。

再举一例。原告起诉被告支付货款，被告提出诉讼时效抗辩，主张原告的请求权已过诉讼时效。按照法律要件分类说，诉讼时效已过属于权利妨害，被告照理应当对已过的事实承担举证责任。当然，也有学者将诉讼时效已过作为权利消灭对待，我认为不妥。诉讼时效已过，当事人的实体权利依然存在，只是丧失了诉讼上的胜诉权，怎能说权利消灭？无论诉讼时效已过属于权利妨害还是权利消灭，结果都是一样的，都应由主张该事实的当事人承担举证责任。但依照最高法院诉讼时效司法解释的精神，义务人只需提出诉讼时效抗辩即可，并不以其有证据证明诉讼时效期间已过的事实为必要，权利人有责任证实自己主张的权利在法律保护期限内。由此可见，抗辩者并非一律承担举证责任。

有疑问的是，《最高人民法院关于民事诉讼时效司法解释理解与适用》一书更青睐于将诉讼时效期间已过的事实主张解释为“否认”，并提出根据举证责任分配上的控制力原则，一般应由主张诉讼时效期间未过的当事人承担举证责任。我觉得将诉讼时效已过的事实主张当作“否认”貌似不妥。被告认可原告权利产生要件事实，只是提出诉讼时效已过的主张以阻却原告权利的行使，作为“抗辩”更名正言顺。

基于前面的介绍，我对民事诉讼举证责任分配的一般规则做一小结，那就是：（1）请求权人承担权利发生要件的举证责任，请求权人的对方当事人承担权利限制要件、权利妨碍要件或者权利消灭要件的举证责任；（2）主张抗辩者需要对抗辩的事实承担举证责任，主张否认者不需要对否认的事实承担举证责任，或者说肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任。

在这里，我还想特别提一下，我们担任诉讼代理人时切勿死抠证据的关联性或证明力，觉得所收集的证据与待证事实无关或者证明不了待证事实就不举。比如民间借贷案件，未在借条上签字的借款人配偶是否要承担还款责任？实践中裁判尺度不一。我曾讲过，我们当地法院就判过未签字的配偶不承担还款责任。前段时间我们代理了一起民间借贷案，一审认定属夫妻共同债务，判决两夫妻共同还款，二审认为不属于夫妻共同债务要改判。两被告在离婚协议中，约定男方将所有的六套房产全部归女方所有。我们说两被告虽协议离婚，但极有可能假离婚，哪有男方将所有的财产全部分给女方的？二审法官的立场遂有点动摇。两被告的离婚协议，尽管跟借款事实无关，但从影响法官裁量权的角度出发，我们还是要举。请记住我这句话：不能放过任何一个有利证据，不要以为没关联就不举。