一、谁有权取证

举证的前提是有证据，有的证据当事人自己持有；有的证据当事人没有，需要从他处调查收集。今天的第一个问题是，谁有权调查收集证据？或者说，民事诉讼证据的收集主体有无要求？

不知大家有无思考过这个问题。根据《民事诉讼法》第49条、第61条的规定，在我国，当事人及其诉讼代理人有收集证据的权利，是收集证据的主体。在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下，可以向人民法院提出调查取证的申请。

民诉法只规定当事人及其诉讼代理人有权调查收集证据，没有规定非当事人及其诉讼代理人的调查取证权，是否可以对《民事诉讼法》第61条作反对解释，或者说是否可以反过来思考，非当事人及其诉讼代理人无权调查收集证据？

在庭审中，遇到有些不是当事人及我们代理律师调查收集的证据，对方可能会以取证主体不合法为由，提出证据不合法的质证意见。对此，我们应当有所防备，我们可以该证据系委托他人调查收集予以反驳。同理，如果对方当事人提交的证据并非是其自己及其诉讼代理人调查收集的，我方也可以此为由提出质证异议。

当事人自行取证首先要保证取证方式的合法性，根据我对审判实践的观察与分析，法庭对证据合法性的审查并非想象中这么严格。《民事诉讼证据规定》第68条原来规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定事实的根据。”该条以取得证据的方法是否侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定作为非法证据的判断标准，但在一些特殊案件中，这种判断标准有时会遭遇合法权益之间的冲突。如在离婚案件中，涉及有配偶者与他人同居，由于同居一般隐秘，有关证据不易取得，配偶另一方在取证过程中可能会对他人的隐私造成侵害。这种情况下，如果严格按照该条适用，难免会产生不公平的结果，也不利于保护受害配偶的合法权益。为此，最高法院在《民诉法解释》中将“侵害他人合法权益”修改为“严重侵害他人合法权益”，对侵害他人合法权益提出了程度上的要求即要达到严重的地步，体现了法律价值或利益衡量的因素。这意味着对他人的合法权益造成一般性侵害的，不会导致证据被排除，非法证据的判断标准明显放宽。

实践中有这样一个案件：李某的丈夫周某与薛某之间有婚外同居关系，并因此逐渐导致夫妻感情恶化，李某无奈欲起诉与周某离婚，并依据《婚姻法》规定向周某索赔精神损失。但李某一直苦于搜集不到周某与薛某有婚外同居关系的证据。某日中午，李某假称到外地出差，当晚回家发现周某与薛某一起睡在自家的床上，当即拍了照。事后李某向法院起诉，请求判令其与周某离婚，并要求周某赔偿自己因丈夫有外遇所受到的精神损失1万元。周某同意离婚，称已与薛某认识1年多时间，但否认其与薛某之间有婚外同居关系，并称李某捉奸拍照取得的证据不具有合法性，不应作为认定其与薛某有婚外同居关系的事实依据。

如果你是本案的审判法官，你会如何认定？我赞同这样的一种观点，本案实质上是李某私人取证方面的利益和其丈夫的隐私利益发生了冲突，法律优先保护哪一个权益的问题。

就本案而言，首先，李某捉奸拍照的主观目的在于保护自己的合法权益，并非意在侮辱、伤害对方，取证动机或取证目的具有正当性。其次，李某作为周某的妻子，有权知道其配偶与他人有不正当男女关系的事实，有权收集与该事实有关的相关证据。李某原来一直苦于搜集不到周某与薛某有婚外同居关系的证据，在情况紧迫而又不能及时请求公安等国家机关予以救助的情况下，李某进入自己家中，对睡在自己床上的丈夫及薛某进行拍照，事后李某也未将照片进行恶意公布、流传，只是提供给法庭用作主张自己权利的事实根据。李某取证的权利虽然与其丈夫的隐私权（公民的性生活属于个人的私人活动，是个人隐私的一部分内容）发生了冲突，但基于其丈夫违反夫妻忠实义务及家庭伦理道德的考虑，此时李某私人取证方面的利益应优先于其丈夫周某（甚至包括与其婚外同居的薛某）的隐私利益，法律应优先对李某的私人取证利益加以保护。

由上可见，在家中对配偶的婚外性行为进行拍照，经过利益或价值衡量，证据的收集方式不算“严重侵害他人合法权益”。当然，如果本案周某与薛某的同居行为发生在宾馆或薛某家等李某家里以外的场所，则此时李某的私人取证利益就会小于其丈夫（包括薛某）的隐私利益，李某只能向公安机关报案，通过公安机关行使行政管理权力来保护自己的合法权益，其闯入宾馆或薛某家中捉奸拍照就构成“严重侵害他人合法权益”，不具有证据的合法性。

鉴于我国审判实践对非法证据的审查标准有所松动，可以得出这样的结论：民事诉讼取证主体不合法似乎不该是证据合法性的本质范畴，包括证据形式、证据程序不合法似乎也不是证据合法性的本质范畴，并非我们通常意义上所说的“非法证据”。审判实践中，往往将形式不合法、非严重违反法定程序收集的证据解释为瑕疵证据，并允许当事人补正或者作出合理解释进行弥补，并非一律拒之于诉讼的“大门”外。取证方式违反法律的规定，则属证据合法性的本质范畴，如《民诉法解释》第106条、《行政诉讼法》第43条第3款、《刑事诉讼法》第54条对以非法方法或手段获取的证据，绝对不容忍，坚决予以排除。

一言以蔽之，民事诉讼证据的合法性不能做僵化的理解，需要区别对待。回答开头的问题，如果证据在收集方式上不违反法律的禁止性规定或者侵害他人合法权益或者违背公序良俗已达到严重的程度，仅仅因取证主体不是当事人及其诉讼代理人的话，其合法性应当予以认可，至少目前我并未看到因此而被法庭否定的判例。当然，这一结论不能扩大至行政诉讼和刑事诉讼程序，行政诉讼和刑事诉讼对取证主体的要求还是不折不扣的。比如在李庄案中，辩护律师庭审中出示了中央电视台采访龚刚模的录像，证明李庄没有教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，是龚刚模误解了李庄眨眼睛的表情。重庆市江北区法院认为，刑事诉讼证据必须依法收集，录像作为视听资料虽然是法定的证据形式之一，但媒体从业人员不具备收集刑事诉讼证据的主体资格，因此，中央电视台采访龚刚模的录像不具备刑事诉讼证据资格，从而对辩护人出示的该份证据不予采信。