第一节 合作社商人一元目的：现状与批判
一、合作社商人一元目的之现状
所谓一元目的，即合作社仅以单一目的作为其法律运行之目标。《民法总则》将法人分为营利法人、非营利法人及特别法人三类，其中，第96条将城镇农村的合作经济组织法人作特别法人看待。当前学界围绕合作社商人一元目的提出了诸多学说，其中营利论、非营利论与中间论呼声较高。
首先，营利论。《民法总则》第76条规定“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人”。据此，营利是一种企业组织为求得投资溢价并将其分配于成员的法律行为。由此看出，该界定存在内外两个要点：企业组织通过外在交易谋取投资溢价，通过内部分配实现成员利益。如果仅有外在交易，而无内在分配，则不属于法律意义上的营利。具体而言，营利可作两个层面检视：一是组织本身从事经营活动，借由招股而融入资金，以谋求成员投资溢价为目的；二是将投资溢价分配其成员。值得说明的是，基于专业关注点的差异，更多民法学者强调后者的目的意义。德国学者梅迪库斯认为，组织追求投资溢价仅为一种手段，而成员取得分配利益才是目的，并据此认定社团组织的营利性质。已故我国台湾地区史尚宽先生认为，团体组织须以投资溢价为目的，这种目的不是指团体本身，而是指社员接受团体财产上的投资溢价。鉴于以上分析，合作社商人营利性特征存在如下论说：一则，经典合作社守成与当代合作社商人创新之间存在着内在发展关系。虽然所有合作社商人在为社员取得投资溢价上大同小异，但在内在分配及其表决机制上则大相径庭，且古典合作社商人的股金分红与人合议决等特性正在式微；二则，具有经世济民意义上的国家政策也似乎表明，之前农民合作经营组织正为农业公司所替代，经典意义上的合作社商人何去何从？事实上，如果农民合作经营组织选择农业公司组织形式，那么，这些单纯逐利组织一旦达到经济目的，可能会立即离开故土。这种制度变迁中的组织几乎与农民合作组织渐行渐远；三则，市场竞争使得合作社商人必须认真对待营利性问题。如果合作社商人的法人目的与内部机制不能相机而变，可能面临生存危机。
其次，非营利论。《民法总则》第87条规定“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人”。逻辑上，非营利论与营利论是一对相对概念。如果我们能够阐释营利性，那么非营利性的边界也就能够随之解决了。合作社商人是否属于非营利性法人，则取决于如何界定非营利性以及非营利性应该存在的社会价值。具有社会变革价值的观点认为，合作制度发轫于资本主义社会之中，合作社与公司之间具有内在紧张关系，随之强大后能取而代之，并作为一种制度工具而直通社会主义公有制，也即，合作社商人可以最终消灭公司，并最终摧毁资本主义制度基石；而工具意义上的服务说认为，合作社商人由经济、知识乃至信息等处于劣位的农民社员设立，旨在借由互助达到自助。故而，合作社商人目的非在为社员谋求溢价，而在为其提供惠顾平台。应该说，这种事实为一些国家所认同。美国农业合作社法原则上承认服务论，该法规定合作社商人与社员交易严格遵循成本原则；日本农业协同组合法则限定组合与社员之间的内部交易，而禁止组合追求外部经营溢价；三是营利手段论。该说认为，非营利并不等同于不从事任何谋求投资溢价行为，相反，为了求得市场竞争下的存续，合作社商人从事投资溢价行为是一种常态。实践中，合作社商人与非社员交易时，当然要谋求投资溢价，这是任何一个理性人都会做的。在此情形下，作为一个市场角色，合作社商人与普通公司均应遵从外观法理；只是与公司法人目的比，合作社商人求得交易溢价仅为手段罢了。这与公益主体类似。正如史先生所言：公益法人以公益为目的，以对外营利为手段。如果赚取投资溢价不分配于其成员，或者因为没有成员而不能分配，应该认定为公益主体。由此看，公益主体尚能对外从事投资溢价行为，处于市场经济中的合作社更应该如此。
最后，中间论。《民法总则》第87条在非营利项下规定“为公益目的或者其他非营利目的”，据此，非营利性有公益论与非公益论（即中间论）之区分。公益论，如学校、慈善机构等主体意在追求社会公益；非公益论或者中间论，如老乡商会、书法协会等则并非为了求得成员投资溢价，更非为了社会公益。就此来说，合作社商人似乎更具有中间性。从比较角度看，合作社商人像公司一样，仅为满足有限范围内的成员利益，而并不直接追求社会公共利益；但又不是为了求得成员投资溢价。因而，合作社商人处在公益法人与私益法人中间地带。反过来说，合作社商人在物的构成要件上，惠顾者与资本所有者具有同一性。然而，合作社商人若仅为求得投资溢价而对社会经营，社员入社没有任何意义，社员与合作社商人之间的利用关系会被切断，以至于社员与社会公众或合作伙伴没有区分。在此情况下，合作社商人可能在事实上已经变更为以求溢价为目的的公司；合作社商人若拒绝外部交易，社员利益不仅受损，还要承担由此而带来的额外费用，并最终异化为慈善法人组织。由此看出，合作社商人具有中间性。
二、对一元目的论之批判
从我国学界与法务现状看，当下合作社商人一元目的存在着两个瑕疵：一是方向性错误。无论是营利性还是非营利性，这种一元目的均会导致合作社商人之异化（营利性法人异化为公司商人；非营利性法人异化为公益法人）；二是方法性错误。我们且不论一元目的之是非，仅从营利或非营利的学术界定与法务操作上看，其本身就已经存在着严重的内在逻辑悖论。
1. 关于营利说。该说典型之处在于人合议决与分配机制，也即，一人一票与分红禁止。合作社商人若秉持这种典型建构必须直面外在市场竞争问题。实际上，我国市场经济正从传统模式向知识化、信息化、规模化发展，任何商人在市场中都难以避免地遭遇这种优胜劣汰的市场洗涤，合作社商人即使存在政府支持与反垄断豁免等制度性保护，但在基本竞争格局上，根本无法规避来自因一体性的外观交易法理与合作社商人同行竞争排挤的“多舛命运”。就此来说，作为一个经济理性人，合作社商人何以采取适当措施来缓和这种刚性现状确实是一个问题。为此，合作社商人为求得生存而出现异化现象自然可以理解。但一个内在结构与外部交易发生变异了的合作社仅是具有一个名称马甲，而不属于真正的合作社商人。这种情况在法律规制上属于商人形式变更，类似于将公司变更为合伙，或合伙变更为公司。但变更后的商人再也不能称之为之前名称了。如果合作社商人变更为公司或者合伙，那就只能称之为后者。只是应该说明的是，这种变更并没有经过必要的工商程序，属于事实变更。而商法上的程序变动是刚性的。因此，实践中出现这种事实变动，应该依据外观主义予以功能性的认定或者从结构上否定其法人属性而为假合作社商人。作为一种组织形式存在，人的有限理性决定了任何一种类型不可能尽善尽美。因此，如何直面制度设计本身缺陷，设计者也是煞费苦心。实践中，为社员利益考虑，合作社商人本身也在探索与克服制度困境，如在引入战略投资人的合作社商人中借鉴公司法做法而实行征集投票权与累计投票制等。例如，我国宁波市鄞州银行在实践中就摸索出投资股限额投票权方法。从经验看，这种智慧做法在一定程度上能够有效控制合作社商人投资股东与普通社员之间的利益失衡风险。这种实践做法最终仍然需要回到制度层面加以阐释。有学者通过历史考察与现状分析，得出合作社商人为营利法人属性的结论。而本书认为，这种纯粹的理论分析必须嵌入我国特殊的合作社商人的集体化问题。自农民合作运动以来，我国农民并未真正自愿设社过，而一直处于“被集体化”的泥淖之中。因此，我国合作社商人营利性的理论判断的先决条件在于如何解决社员自主性问题。有此农民结社自由的前提，合作社商人营利性属性自然化解。就当下来说，也许合作社被集体化的问题只是在历史上或者某个地方或者某个类型中出现，并不具有普遍性。但在中华人民共和国成立后到开放前，这个问题曾是一个带有普适性的问题，因此必须警惕路径依赖所带来的历史惯性。比如，我国当下市场化较为成功的公司商人在历史上也因被集体化而导致政企不分。但我们不能据此认为公司作为一种现代企业形式也应该退出历史舞台。实际上，法律可以有所作为的是如何激发与保障农民结社自由。这种结社自由可能引发社员结社的投机行为，如因制度缺陷与市场竞争可能使得合作社商人选择营利公司。质言之，这是一种异化论观点。本书认为，竞争是市场的灵魂。但市场与竞争之间存在一定紧张关系，即，有竞争就会有失败。换句话说，市场条件下，失败是无法克服的。如果合作社商人融入市场竞争，必须认真对待市场失败问题。有反逻辑的是，合作社商人在市场中面对竞争就一定选择公司商人类型而采取传统营利性模式。也就是说，合作社商人本身存在着制度缺陷，但这种制度缺陷是由人的有限性决定的，它并不构成我们将之废除的理由。
2. 关于非营利说。人们曾寄予厚望于合作社商人所具有的社会改造功能，试图将当时社会从资本本位转型到人本本位进而取代资本决定论的一种制度工具，但这种努力历经艰辛且至今也未真正获得成功。合作社商人这种曲折的过往失败努力是否说明这种尝试的彻底失败？也许作为一种经济团体，合作社商人只具有改进经济之功能，而非变革社会之工具。在这种经济改进中，合作社商人仅以其独特的服务属性在某些环节、某个领域作出某些积极促进而已。这种服务通常是一种以提供劳务来满足人们某种特殊需要的经济行为，是社会发展与个人生活不可或缺的劳动。应该说，合作社商人自产生以来一直倡导服务本位，行使服务功能。值得探讨的是，作为一种具有经济属性的服务与追求经济利益的营利如何看待？如果将法人视为社员牟利工具，社员入社既没有实现投资溢价，也没有得到相应服务，也即社员处于不利益境地，入社没有任何主观理由。因此，从抽象利益层面看，服务与营利具有一定的同质性。但服务的本质仍然是一种积极利益，一般认为，服务最终仍然可以转化为或者换算成一种最后的投资溢价。这显然属于营利手段性观点。这种观点有一定逻辑道理，但从实证角度看，值得进一步研究：其一，何谓非营利？理论上给予营利一个定义并不困难，但在立法准确界定，并经过历史实践的检验，绝非易事。就连专门规范非营利法人的美国《示范非营利法人》（修订版）也因难以找到一个令人满意的说法而退避三舍；德国勉强尝试概括式规制，但因营利概念实在抽象，也最终落得无功而返。我国作为立法后起缘故，仅有的理论论证还不足以证成实践难题，更无法为立法拿出一个满意的文本，因此我国现行法律缺位也情有可原。其二，非营利法人能否从事商行为？换句话说，非营利法人能否借由经营行为而谋取投资溢价？然而这种提问方式与法人目的之间存在着本质分歧。本书认为，能否进行商事行为的核心不在于法人从事营利活动本身，而在于投资溢价的归属，也即，非营利法人并不受商行为规则约束。值得探讨的是，如果非营利法人从事商业活动，但同时又享有税收优惠与财政支持等特权，这是否与营利法人之间形成不公平竞争关系。因此，合作社商人只有放弃特权，才能证明其合理性，也即，合作社只有去特权后才能被视为自由社会中一个真正的商人。其三，合作社商人采取惠顾制度，组织成员兼具职工与社员双重身份。令人质疑的是，法律上如何规制合作社商人借由惠顾交易或者工资而进行利润分红？其四，根据商事交易的外观法理，所有商人参与市场行为应该被一体对待。若如此，坚持合作社商人营利手段论对交易非成员身份的对方有何差异？合作社商人交易与公司商人交易若被一体看待，是否提高后者的交易成本，破坏市场公平原则？最后，如果合作社商人坚持营利手段性，其外部交易所得溢价并不能向社员分配。既然如此，溢价作为一种财产利益如何归属？随之而来的是，因营利手段而引发的权属缺位是否会导致合作社商人的人格独立、内部治理等法律问题？据此，坚持合作社商人营利手段的观点仍然有进一步探讨之必要。
3. 关于中间说。该说试图论将营利与利益作一体看待，本书认为，这可能引发如下问题：其一，就中文含义本身解释，营利是一种追逐利益的行为。该行为无论作为事实行为还是作为法律行为看待，均为受法律所保护的法益。法人营利，终为私益。而法人非营利，是否必然为公益？因此，以营利或者非营利来定位法人目的都会导致工具主义。其二，在内涵上，营利、非营利与公益之间存在着一定的交叉关系。其中，营利与公益之间存在着一定的紧张关系，在特定情形下，营利行为也能产生为公益效果，如我国台北101大楼本为商业开发，但作为区域地标，有着强烈的律动美感，吸引着世界各地游客神往，具有明显的公益性。若进一步透析，非营利并不等同于公益。如个人之间所从事的诸如买卖、租赁等民事活动，并非营利而为，但也不能归为公益。基于此，中间说有待进一步研究。如果我们不承认中间法人，有可能会依据合作社商人的设立目的，作出营利与公益的划分；如果我们将公益概念外延进行拓展，就会留出中间论的存在空间。然而，中间论何以被提出？我们留出的中间地带何以称呼？从逻辑上分析，如果打算承认合作社商人的中间性，则会出现该组织既为营利法人又为非营利法人的结论，或者说，既不是非营利法人又不是非营利法人的结论。换句话说，该组织既向社员分配利益，又不向社员分配利益。这显然不合逻辑。
基于以上分析，无论营利说、非营利说还是中间说，理论假说似乎都不够周延，都存在着盲人摸象的视角缺陷。这可能是一元目的论自身难以克服的。这种瑕疵决定着只能在社会目的与经济目的之间作出排斥性的抉择。营利手段说虽可在营利与非营利之间的紧张关系中起到一些缓冲作用，但最终可能仍会遁入非营利论窠臼。因此，那些由极端工具理性所建构起来的法人目的说可能会使得合作社或者因达致社会理想而固守合作本色，或者为追求营利而被异化为纯粹商人。但不管是固守还是异化，这都与制度设计者的初衷相违背。为此，一种可以思考的路径是：合作社商人能否抛弃一元目的而兼容社会目的与经济目的？这种“二元目的”构造能否为现行立法所统合？