三、本书的篇章结构和研究方法

1.本书的体例结构

为了使上述问题得到比较圆满的解决，本书设上、下编。

上编题目为构建中国传统法。共分3章：第一章，“古代法”与“传统法”；第二章，中国传统法的基本概念；第三章，中国传统法的发展阶段。本编的目的在于用当代的法学理论重新构建中国传统法的体系，将礼全面地纳入法的研究领域。应该说中文“法”字在漫长的历史发展中，尤其是近代社会中，其所包含的内容不断拓展，我们今天所说的“法”相对古代的语境而言应该包括古文中的“法”与“礼”两大部分。因此，第一章主要从理论上梳理古今中外“法”之概念的异同，阐述以往学界未能注意到或混为一谈的静止的“古代法”与处在不停的变动中、对现实仍有着巨大影响的“传统法”之间的联系与区别。第二章主要梳理传统法中的一些概念，并甄别其概念究竟是传统法中的“原始”存在还是后人通过研究后的“构建”。这样更有利于我们对古代法的客观了解和对传统法研究成果的评价。第三章，依据礼与法的消长，将传统法的发展划分为五个阶段。即传说时期的起源时代、商与西周的礼治时代、春秋战国至秦的法治时代、汉至清的“隆礼至法”时代、近代的演变时代。

下编题目为解析中国传统法，共有9章，即第四至十二章。本编意在具体分析中国古代法形成的社会环境，并深入解析中国古代法中的具体观念及对现实的影响。如神权观、道德观、人情观、人治观、自然观、平等观等等。对传统法的结构、礼与法的契合点及古人有关礼与法关系的论述进行分析。同时对在中国古代法的形成方面有开拓、奠基之功的周公和孔子的法思想及其影响进行了归纳和总结[46]。

2.研究方法

（1）历史陈述的方法

19、20世纪西方的法学流派纷呈[47]，这些流派对法的解释、研究角度、研究目的和研究方法至今也深深影响着我们。20世纪初西方法学研究方法传入中国后，中国的法学研究便也呈现出前所未有的新局面[48]。以往法学研究的成果是今天法学研究的基石；不同流派的研究方法为我们认识“法”及中国古代法提供了更多的视角，使我们可以从不同的角度更全面地考察“法”的本质与现象。在现代的法学研究中，研究者不必拘泥于一种方法或方式，完全可以借鉴不同流派的不同方法。

具体到本书的研究方法，笔者认为，中国古代法是中国古代社会的一部分，研究中国古代法既要研究“法”在中国以往的社会中以怎样的形态产生、存在，也要研究“法”在漫长的历史发展中的变动；我们既要考察中国古代法律制度中所体现出的先人对“法”所寄予的理想，也要考察法在社会中的实际作用和影响。以追求真实为首要目的的史学和考古学的研究方法也应该是研究中国古代法的基本方法。18世纪英国哲学家大卫·休谟关于研究中的“事实判断”优于“道德判断”的原则也完全适用于本书。通过研究，作者要努力回答的问题首先是“是”与“不是”，而“应该”或“不应该”的价值判断则是次位的。鉴于此，有选择、有条理的“历史陈述”将是本文解读中国古代法并努力构建传统法的主要方法。

在此，笔者想引用梅因和梁启超的论述对“历史陈述”的方法、对追求真实的意义作一说明。

梅因在《古代法》中写道：

如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家，真像原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态，主要由于对于这些观念除了最最肤浅的研究之外，采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的方法以代替假设法之前，法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似。凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实各种理论，像“自然法”（Law of Nature）或“社会契约”（Social Compact）之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处，并且当它们一度被接受和相信了以后，就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。[49]

梁启超在《中国历史研究法（补编）》中言：

什么是历史的目的？简单一句话，历史的目的在将过去的真事实予以新意义或新价值，以供现代人活动之资鉴。

再把这个目的分段细细解释，必定要先有真事实，才能说到意义；有意义才能说到价值；有意义及价值才能说到活动。[50]

因此就中国传统法而言，“历史陈述”也可以说是最基本、最基础的研究方法。历史陈述的方法有两种，一是鸟瞰式的整体面貌的陈述。其目的在于整体地大致地展现中国古代法的构成、形态、发展，并从中寻找出一些规律和原理。二是解剖式的陈述。其目的在于细致地观察中国古代法的局部，如对某些条款或法典的设立与效果、审判的运作、具体案例的分析、思想家与政治家的法律论述及影响等等进行尽可能地客观描述。因此，本书中的“复原”是以历史资料为依据的，而不是像叶士朋所批判的那样“把历史限制在当下的意象里面”[51]。也不是用西方及现代的法学学科的分类（如宪法、民法、刑法、行政法、经济法等）“投射”到古代法的研究中。而本书的“构建”是在尽可能客观描述的基础上，对古代法在现实社会中的积极与消极的影响进行分析。并试图撷取古代法的精华以弘扬，使传统法成为古代与现代连接的桥梁。

自西学的研究方法导入中国后，大多数有关中国古代法的研究论著往往急于解答“为什么”，尤其在中西法的比较中，许多学者更是对中国古代法在现实中的负面作用充满兴趣，这反映了近代中国学界在传统失落后急于寻求救国出路和摆脱“法学幼稚”困境的迫切心情。但是，历史学的规律往往是只有在准确地把握了“怎么样”之后才能对“为什么”做出具有说服力的解答。历史陈述并非对“为什么”全然回避，相反，对中国古代法产生的社会背景、文化氛围的描述，实际上就是对中国传统法在现实演变中不尽如人意的“所以然”的最直接的回答，因为这种回答基于史实，所以它只是一种发现，而不是创造和发明。还有一点要说明的是，陈述并不等于抹杀创见和观点。其实在对古代法的历史陈述中，资料的选择、解释本身就反映了陈述者对传统法构建的理解和思索。

（2）借鉴社会法学派的研究方法，但不采用“民间法”的概念

社会学法学派（Sociological School of Law）或社会法学派是19世纪末兴起于西方的一个重要的法学流派，其与分析法学派、新自然法学派鼎足而立。社会法学派有两个特征：第一，以社会学观点和方法从事法的研究，认为法是一种社会现象，强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响。第二，认为19世纪主流法学派强调的个人权利和自由远不是法的全部，或者说不是现实社会中法的客观描述。法社会学派强调法所具有的社会利益和“法的社会化”[52]。

西方法社会学派对中国法学界的影响深远而广泛。美国社会法学派的重要人物庞德[53]于1935年和1936年两次访华，1946年7月至1948年11月间应邀担任国民政府司法行政部和教育部顾问。庞德对中国古代法中的“伦理习惯”和“道德思想”赞赏有加[54]，而中国政府、学界也对庞德寄予厚望[55]。20世纪运用社会学研究方法研究中国古代法在中国学界也颇有成果。30年代陶希圣在北京大学法学院讲述中国政治思想史及在北平高等法院作专题讲演时，“认定秦汉律是法家的法，隋唐律是儒家的法；中国法系原是这两个法系洽接合成。”[56]陶希圣考察中国古代法制的角度是基于中国的社会，尤其是不同时代的主流“学说”对法所产生的影响。1944年瞿同祖著《中国法律与中国社会》[57]，考察了中国古代法律对社会的影响并利用了大量的案例讨论古代法条的实效问题，是一部备受学界推崇的用社会法学派的方法研究中国古代法律的代表著。本书将借鉴前人的研究方法，在对中国古代社会法条研究的同时，注意对一些典型案例，比如涉及孝子、侠客、列女的有关情与法、德与法的案例进行分析，对法形成的社会环境及法所产生的社会影响进行考察。

在此，我认为有必要对目前颇为时兴的“民间法”的研究谈一点看法。因为这涉及本书研究的一个重点问题，即从法的角度对“礼”如何定义。民间法在目前的法学研究中是一个热点问题，在一些法学论著中时常地见到“民间法”这个词，甚至见到以“民间法”为名的年刊[58]。然而，从这些论述中我们却很难把握“民间法”的本质及内容所指，有些论著显然也只是从中文的字义加以“望文生义”的妄断。20世纪70年代末，“文化大革命”结束，正常的学术研究恢复后，史学界和社会学界对“民间的法”的关注要早于法学界。20世纪90年代初，就有学者指出：

长期以来的法学研究，以国家权力为核心，以官方法典为依据，但却忽视了中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体系，一句话，人们专注于“官方的”，轻视了“民间的”。这是一件令人遗憾的事情。[59]

但在，当时学界对“民间法”的概念、内容、特征及其在法的体系中的地位和作用都没有从理论上进行阐述。而目前在法学界所兴起的“民间法”的提法则来源于西方。关于民间法概念的界定和学说理论的来龙去脉，郑永流在《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》[60]的第四章第三节“社会学有效性视野下的法——民间法”中有清晰简明的介绍：

在与法的类别的联系上，社会学的有效性概念，虽未直接指明它与什么法相连，但由于社会学的主要趣旨在于事物存在的实际状况，也即事实应然，所以此一对有效性的理解与民间法联系更紧密一些。原因在于这些民间法是在长期的历史中，经过反复博弈、筛选而成的，占据着时间之维的优势。另外，这些民间法存在于小型社会或团体之中，规范义务人之间比较熟悉，监督相对容易，违规成本较高，这就使得其实际有效性增强。

关于民间法，学界尚无确定的说法，习惯上将之与活法、习惯法等而视之，也有许多人不加区别地以活法、风俗、习惯或惯例来指代民间法。一般说来，这并无什么大的不当，但如果确要深究，相比自然法和国家法来，不得不多费些笔墨。

所谓“活法”（Lebendes Reche, Living Law），在其创始者——奥地利著名法社会学家埃尔利希（E.Ehrlich，1862年至1922年）那里，是指社会法（Gesellschaftliches Recht）即存在于人的团体中的法，相对于司法人员法（Juristenrecht）和国家法（Staatliches Recht）。

他认为，整个人类社会由无数团体组成，其内部组织建立在每个成员遵循的行为命令或规范上，因而，这种法又可叫作“组织法”（Or-ganisitionsrecht）。间或，埃尔利希又使用“民间法”（Volkserecht）来指代它。

司法人员法，意为司法人员在解纷时起的作用，并不规约人的一般行为，因之，它又称“判决规范”（Entscheidungsnorm），这就与规范人的一般行为的社会法区别开来。而这里司法人员包括一切团体中担负解纷任务的人，并非专指国家的法官和检查官。艾里希（即埃尔利希——引者注）的国家法是非常狭义的，为国家创立用来干涉社会的法，所调整的事务非国家莫属，埃尔利希称之为“干预规范”（Eingriffsnorm），它由军队的组织法、警察法和税法构成。同时，也不能将他的国家法和制定法（Gesetzesrecht）等同，因为后者还包括为立法者所接纳的社会法和司法人员法。在这三类法中，埃尔利希对社会法尤为看重，认为它成长于人类社会生活中的“法律事实”，具有强大的生命力，这反映出他的市民社会的法律观。

法社会学的另一先驱——马克斯·韦伯（、ax Weber，1864年至1920年）虽未直接论及什么是民间法，但他对习惯、习俗、惯例和法的严格界定，为我们理解民间法及至什么是法提供了极好的方法论启示。韦伯的整个社会学研究思路，是从其社会学的核心范畴——社会行为发端。所谓社会行为，在他看来，是指依据行为者意向作出的并与他人的举止相关联的行为。它可分为目的合理、价值合理、情感和传统行为四类，社会行为产生社会关系。对本文及全部规范科学具有启发性意义的，是他对社会行为的规律性，即什么东西决定着人们总是如此行为的分析。在这种分析中，他将习惯、习俗、惯例和法区别开来。

韦伯认为，习惯（Brauch）是在一定范围内存在的事实上的实践或机会，如果这种习惯长期存在便可称为习俗（Sitte），两者无根本区别，只是存续的时间长短和范围大小不同。但习惯也好，习俗也罢，它们决定的社会行为的规律性并不总是绝对的，具有或然性，其规律性机会或大或小，如教师讲课时学生在下面静听或做笔记，是一种习俗，但有时学生在下面交头接耳。像其他法社会学家一样，韦伯认为，发生这种情况的原因在于，习惯和习俗是非规范性的，缺乏外在的保障。

根据韦伯的理解，社会行为当由规范性的东西来决定。所谓规范性的东西，是指具有合法性和约束力的秩序（Ordnung），行为者遵守这种秩序，缘于他认可了该秩序的合法性。人们对一种事物合法性的认可，分别出于不同的动机：情感的、价值合理的、宗教的，此三种是纯内在的，还有利害的考虑，为外在的。韦伯把利害动机加以保障的合法性秩序，看作是理性的、理想的秩序类型，此一类型的秩序，一为惯例（Konventionen），即偏离它时有制裁作保障的习俗；一为法（Recht），它也是一种具有外在强制力的规则，这种强制或是心理的，或是身体的。法与惯例的差别仅体现在制裁的实施方式上，法的制裁是通过一个专门的制裁班子来实现的，而惯例的制裁缺乏这样一个班子。韦伯在这里所说的法，首先是指国家法，还包括具有专门制裁班子的团体的规则，如教会、政党、工会及其他协会的规则，而那些只通过社会压力、公共意见来保证实施的行为规则被排斥在法之外。[61]

本书之所以如此长篇地引用郑文，是想说明将源于西方的“民间法”理论与学说用于中国古代法的研究也许并不合适。暂且不说“民间法”这一学说对“法”的概念、范围界定由于过分单一地强调有效性而存在着许多的漏洞，也不说其是否抹杀了法所具有的一些普遍的特征，只是就中国古代的实际状况而言，“民间法”的说法在研究中似乎也并不能成立。因为中国古代是一个政治高度统一、家国一体、文化底蕴深厚并源远流长的国家。在这种环境中，国家与社会的分离几乎是微不足道的。埃尔利希狭义的“国家法”概念根本无法套用在中国古代法的研究中，因为在中国古代社会中“国家”应该而且必须干预的领域不同于西方。夏商西周的国法与家法几乎是同一的，秦汉之后，家族、村落、行业、行会、少数民族等习惯法基本是因时因地因具体状况而产生的国家法律的补充细则。如汉代的“马将军故事”，是东汉时马援平定交趾（今越南）后，调和了国家法律与当地习俗的冲突，编成十余条，上奏中央朝廷而形成的“法”，“自后骆越奉行马将军故事”[62]。中国古代许多地方，尤其是少数民族地区的习惯法只要在王朝的辖区内，一般都经过中央政权的改造和认可，很难用国家法、民间法来区分。就中国古代而言，如果套用埃尔利希的国家法、司法人员法与民间法的划分，必然会造成人们对古代社会和古代法的误解。因此，如果用埃尔利希的理论强行将礼定位为无论是“民间法”还是“国家法”，都是一种削足适履的做法。

韦伯的学说可以部分地应用于中国古代法的研究。由于中华民族所特有的“文化优越感”，国家制定的法律与自发的产生于民间的习惯并进而形成的习惯法有着大致相同的价值取向，这就是“礼”所倡导的人伦道德。但特殊的是：“礼”是价值体系的同时，也是治理国家的“纲纪”、典章，并且还是每一个生于斯、长于斯的人的日常行为准则。韦伯关于“法”的定义对我们来说是有一定启发的。韦伯认为“法”具有这样三个特点：第一，法是人们出于情感、价值合理、宗教、利害因素而认可的具有合法性和约束力的秩序；第二，法是具有外在强制力的规则；第三，法的制裁是通过一个专门的制裁班子来实现的。按照这一概念，中国古代社会中的家族法、少数民族的一些习俗等皆可纳入法的范畴（但这些内容并不是“民间法”可以描述或定性的）。又因为中国古代社会政治是高度统一的、文化是“大一统”的、礼是数千年一脉相承的，在几千年的磨合中，人们的情感、价值观甚至对利害的思维都渐渐统一，所以在中国古代社会中被大多数人所摈弃的违背社会主流价值观的规则，无论其在局部范围内怎样有效都不能称为“法”。早在战国时期，墨子就言：“法不仁不可以为法。”[63]这一思想为明末清初启蒙思想家黄宗羲所继承；在《明夷待访录·原法》中，黄宗羲将违背公义而维护帝王的“一家之法”视为“非法之法”。目前有些研究者用“民间法”的概念将中国古代帮会组织中的帮规也视为“法”[64]，不仅是犯了历史常识性的错误，而且抹杀了“法”在人们观念中一向应该具有的正当性和法所应具有的本质特征。其对中国古代法的研究会起到误导的作用。

另外，由于对“民间法”牵强的使用，在许多论著和论文中，有片面强调中国古代习惯法地位，而贬低王朝统一法律作用的倾向。用不具典型意义及普遍性的个别例证断言：中国古代“国家法虽然不是全无影响，但其作用肯定极其有限。”[65]

其实，就中国古代而言，王朝颁行的法律对人们言行和思想的规范、导向作用实在不能低估。这是因为，首先中国古代是一个有着祖先崇拜习惯的农业社会，“祖宗之法”一向具有无可争辩的合法性。学者、官吏言必称尧舜孔孟，草民百姓也时时以圣人之言、先人之行作为法。几千年的熏陶，使人们对法的宗旨、精神耳熟能详，王朝统一法律在这种社会环境中的作用自不待言。其次，熟悉王朝法律，把握法的精神是中国古代官吏“效职”的必备条件：“不习经史无以立身，不习法理无以效职。”[66]遍及全民的科举制度，使官吏对王朝统一的法律有基本的把握，对法的精神有一致的理解[67]。无论这些官吏是在中央，还是在基层，王朝的法律都会随着他们在不同的“效职”岗位上发挥作用。再次，中国古代社会的“律学”发达，不仅有帝王研习法令、官吏讲读法律、士人读法的规定和传统，而且还有组织民众学习王朝法律的制度。教民以法不仅是官吏的职责，也是礼教的一项重要内容。王朝的统一法律高于家族法、习惯法这一原则，在高度发达的中央集权政治体系中，是无可动摇的。而礼教与王朝统一的法律对家族法、习惯法的导向作用更是不可低估。最后，还有一点要指出的是少数民族习惯法的问题。近年来我们多注意少数民族特色的研究，说到少数民族的法律常常以“少数民族习惯法”为题，似乎少数民族只有习惯法。其实在中国古代社会，中原周边的少数民族对发达的汉文化推崇之至，而中央王朝也总是以传播汉文化为己任。在漫长历史的发展中，尤其是在王朝统一强盛之时，少数民族自觉与不自觉地接受着汉文化，并为汉文化注入新的内容。在法的方面，应该说王朝的法律与民族的习惯法是并存的，而且在大多数情况下两者是统一的。

鉴于以上原因，本书认为在法的研究中，至少是在中国古代法的研究中，对已经有了特定含义的“民间法”概念应慎重使用。中国古代社会的法的类型以“王朝统一的法令”“家族法”“习惯法”来描述更为符合历史的真实。

（3）借鉴比较法学的研究方法

比较法学的研究方法对中国古代法研究的影响前文已述，无法回避的是无论比较的研究方法多么容易导致研究的失误，但自近代以来在许多研究领域“比较”的研究是不可或缺的。20世纪对中国法史界影响颇深的两种研究方法，一是比较法学研究，一是社会法学研究。所以孙晓楼在《法律教育》中谈到研究方法时，特意设章论述“社会学之重要”“比较法学讲座之重要”[68]。但20世纪中国学界，尤其是中国法史学界的比较研究，往往取西方标准，以论中法的短长。“拾彼之长，补我之短”“谋法律改善，免外人得所藉口”“创制新法”等，[69]是20世纪中国法学界从事比较法研究之主要目的。这种取他山之玉的做法在20世纪的中国法律改革时当然是必然途径。但如今我们应该反省的是在比较研究中是否因为过于注重现实的目的，而于学术的角度则有所欠缺。于学术而言，比较法研究的基础首先应该是了解不同地区法的不同特点及不同观念，“比如，如果他是西方人，他就必须认识到，在远东，一个正直的人是不上法院打官司的，而且他不承认有主观方面的权利；反之，公民的行为，是受祖传的礼仪约束的。”[70]在了解的基础上，取长补短只是其目的之一，更重要的、也是20世纪以来我们更为缺乏的是通过比较的研究来探索不同环境中法的不同发展规律及最佳的发展途径。本书在第四章中，试图用比较的方法有选择地剖析近代以来中西学者对中西法异同的论述，通过这种剖析来探讨法的不同发展途径并对比较法研究的方法运用做一定的探索。