二、本书要解决的几个主要问题

1.总结前人的研究成果，辨正比较法研究中产生的误解与偏见

异质文化间的比较研究是20世纪下半叶兴起的一种研究方法，比较法研究则是比较研究的一个方面。比较研究的方法可以分为微观和宏观两种，《简明不列颠百科全书》这样解释比较法的微观与宏观研究：

前者（微观的比较方法）的目的在于分析同一法系的各种法律。通过观察其分歧点，决定其是否合理，对别国的法律创新是否有价值。而宏观的比较方法则首先是研究彼此差别很大的法律兼制度，深入了解研究者不熟悉的制度及思想。微观学者的主要任务在于搜集资料，比如美国的50个州各有自己的制定法和普通法，就需要加以搜集和比较。宏观学者则不同，他在比较时必须按照新的标准去思维。比如，如果他是西方人，他就必须认识到，在远东，一个正直的人是不上法院打官司的，而且他不承认有主观方面的权利；反之，公民的行为，是受祖传的礼仪约束的。[14]

比较法研究的优势在于可以拓展学术研究的视野，借鉴历史的或其他国家、地区不同法系的经验，以完善自我。但应该说明的是不同文明中法的形成自有其必然性和合理性，很难简单地以“优劣”“好坏”“进步、落后”来评判。打一个浅显的比方：中国的茶叶与西方的咖啡，其优劣就无从论起。因为这两种饮料各有特点，而且适合不同人不同情况下的口味。喜好咖啡者不必视饮茶者为落后，醉心饮茶者也不必视喝咖啡者为野蛮。但现实中的比较法研究，尤其是在宏观的两种文化或多种文化的法文明比较研究中，研究者往往容易囿于成见，必取所谓“先进”的一方为标准，而另一方或几方的法不免被冠以“野蛮落后”或“不文明”的帽子，或在比较中欲中断已有的法传统而失去自我变得非驴非马。比较法研究中判断标准的片面与简单化，尤其是将比较研究中应遵循的“事实陈述”原则变为“价值判断”，必然导致忽视不同文化中的法所产生的历史背景及其合理性。而用先进与落后、文明与野蛮评价不同类型的法，往往会成为殖民主义价值观输出的借口。近代以来，中西法的比较研究便是典型的一例。

用近代学说理论研究或阐释中国社会的法始于西方启蒙思想家。20世纪以来，中国学界开始借鉴西方的研究方法对中国历史上的法进行研究，形成了“中国法制史”和“中国法律思想史”两门学科。这种导入西方方法和理论的研究以1904年梁启超《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》[15]为始创，20世纪三四十年代的研究成果已颇具规模[16]。分析这些研究成果，可以发现上述囿于成见的比较法研究所造成的误区。比如，梁启超于1896年写成的《论中国宜讲求法律之学》明言：“文明野番之界虽无定，其所以为文明之根原则有定。有定者何？其法律愈繁备而愈公者，则愈文明。”而中国“今日非发明法律之学不足以自存矣”。[17]显然，梁启超关于法的文明标准是西方的“繁备”之“法”，他以法的繁与简为标准，肯定了西方对中国的歧视，以为：“西人以我为三等野番之国，谓天地间不容有此等人。”怀着急切拯救时弊的心情，梁启超以西法为“药石”，欲治中国“简法”的“疾患”，他这样比较并评价了中西法的不同：

秦汉以来，此学（法家之学）中绝，于是种族日繁，而法律日减，不足资约束。事理日变，而法律一成不易，守之不可守，因相率视法律为无物。于是所谓条教部勒者荡然矣。泰西自希腊罗马间，治法家之学者，继轨并作，赓继不衰，百年以来，斯义益畅，乃至以十数布衣，主持天下之是非，使数十百暴主，戢戢受绳墨，不敢滋所欲，而举国君民上下权限划然，部寺省署议事办事，章程日讲日密，使世界渐进于大同之域。[18]

在此段论述中，梁启超对西方法的推崇和对中国法的自损已是显而易见。梁启超“预设”了“章程日讲日密”才是法之文明进步的趋势。并以此来检验中国秦汉之后的法律，得出了法家学说“中绝”，法律日减，因而中国落后于西方的结论。

除中西法比较中产生的偏见，在古代法与现代法的比较中，更容易发生误解。古今法律的比较研究相对于中西法律的比较研究而言，实处于更为尴尬的境地。由于从文化背景、语境到法的体系、特征等各方面，中国古代法与现代法都存在着很大的差异，这种差异随着时间的推移而日益扩大，这种差异，使我们对“古代法”的客观认识日益困难，而如果对古代法的“原貌”不能有整体的认识，就难免对古代法产生愈来愈多的误解和偏见。

通过阅读及梳理中西法比较研究的成果，可以看出19世纪末至20世纪初的一些法史学家由于“去古未远”，所以在中西法异同的比较中，尤其是在论证现实中传统法的特征时，往往能一语中的，不乏真知灼见，直到现在我们读来也不感到过时，并在研究中仍常常征引。如主持清末修律的清廷大臣沈家本对中西法比较的结论是：

道理自在天壤，说道真确处，古今中外归于一，不必左右袒也。

大抵中说多出于经验，西学多本于学理。不明学理，则经验者无以会其通；不习经验，则学理亦无从证其是。经验与学理，正两相需也。[19]

再看程树德作于1926年的《九朝律考》对中国古代“律”历代相袭的精辟概括：

九章之律，出于李悝《法经》，而《法经》则本于诸国刑典，其源最古。春秋时齐有管子七法，楚有仆区法、茆门法，晋有刑书刑鼎，郑有刑书竹刑，其见于记载者如此。商君有言，不观时俗，不察国本，则其法立而民乱。自汉以后，沿唐及宋，迄于元明，虽代有增损，而无敢轻议成规者，诚以其适国本，便民俗也。[20]

这种对古代法体系、道理言简意赅的论述，源于对古代法及产生古代法的文化的透彻理解。19世纪末至20世纪初，中国古代法虽处在解体之中，但对当时人来说“古代”并不陌生，他们甚至就生活在古代中。就法而言，古代法在当时作为一个完整的体系虽然处在变型，甚至瓦解中，但尚较为完整地存在，其为研究者的比较提供了客观的研究对象。更为重要的是，当时学者的国学功底对理解古代法并不困难。再打一个浅显的比方，如果将古代法比作苹果，而将西方法比作橘子，当时橘子尚是原汁原味的橘子，苹果也是原汁原味的苹果。由于没有混淆，两者的“同”与“不同”也就一目了然。

随着时间的推移，古代法的解体，人们对古代法原貌的认识日益模糊，加之研究者多在“新学”的教育中长成，对国学日益疏远，把握传统文化与古代法的真髓成为愈来愈困难的事情。20世纪30年代，学界将中国古代法按从西方舶来的法律体系，分为“刑法总则”“刑法分则”“民法总则”“民法分则”“诉讼法”等[21]进行研究成为风尚，而通行于当下的一些教材和专著更是将古代法径直分为“民法”“刑法”“经济法”“行政法”[22]等，我们渐渐习惯用现代法的分类分割古代法，用古代法的某些资料附会现代法。其实当我们费力地从浩瀚的史籍中归纳出所谓的中国古代的民法、经济法、行政法时，法的古今比较已经误入了歧途。完全可以说我们教授给学生和读者的是一个被现代法的“语境”和“体系”阉割了的根本就不曾存在过的“中国古代法”。还有一些研究者认为中国古代法的产生发展匪夷所思，他们用现代法的标准去要求古代法，认为古代法的规则、体系、精神与现代法格格不入，现实中传统法的观念尽为现代法发展的阻碍。许多人甚至将现实中一些不尽如人意的地方，如法律制定的不完善、法律执行中的误差、司法中的腐败等等，归咎于中国古代法的传统不如西方优秀。其实，在现在社会中的我们批判古代法的一些“缺陷”时，不可避免地存在着这样一些问题：一是由于古代法完全解体，而关于中国古代法整体的研究成果又十分匮乏，有机统一的古代法被机械地分割为制度、思想等条条块块，失去了“原貌”，所以我们认为的古代法的“缺陷”也许是子虚乌有的，是我们不能全面地了解古代法而产生的片面的一孔之见。二是我们所认为的古代法的一些缺陷是相对今日的社会而言的。它对于生活于古代社会的人们而言或许根本就不存在。就如同我们现在无法指责古代社会没有现代的工业、技术，无法指责古代社会人们的生活中没有空调、网络等一样。

对于古代法及传统法的比较研究而言，最大的难题是原汁原味的古代法已经无法寻觅，而对古代法的认识愈模糊，比较法研究中的误解和偏见就会愈多愈深。我们也就愈难发掘传统法的精华和真正寻找到现实中法治发展的传统动力。鉴于此，本书将尽最大的努力追求历史的真实，复原中国古代法的“原貌”，以澄清比较研究中出现的混乱。

2.将礼纳入研究的视野，对传统法的结构、概念作系统的梳理

中国传统文化以“和谐”为最高追求。家族中的亲人之间、邻里之间、社会上不同的行业之间、朝堂上的君臣之间、官场上的同僚之间、人类与自然之间等的和美相处是太平盛世的标志。而太平盛世就是古人所认为的人类最大福祉。作为农业社会的中国，古代的人们从未将“发展”作为目标，而和谐、美满、幸福在中国人的观念中从来都比发展更为重要。伏尔泰这样评价中国人的精神生活：

中国人没有使任何一种精神艺术臻于完善，但是他们尽情享受着他们所熟悉的东西。总之，他们是按照人性的需求享受着幸福的。[23]

对和谐的追求导致了中国文化的圆通。形象一点说，可以把中国传统文化比喻为一个“圆”，一切皆在圆中。现代社会中惯用的不同领域的分类术语——政治、经济、军事、教育、法律、道德、文化、哲学、宗教、科技等等——皆为圆之一部分。各个部分相互依赖、密不可分。而这个圆的核心可以用一个字高度概括，那就是“礼”。因此，我们研究中国古代的政治、经济离不开礼，研究中国古代的军事、教育离不开礼，研究中国古代的哲学、科技离不开礼，研究中国古代的人际关系、日常社会生活，甚至家具、建筑等等也离不开礼。礼浸透于中国古代社会的方方面面，是中国古代文明的标志。

中国古代社会礼与法的关系早已为中外学者所关注。但应该指出的是，由于礼的复杂性及中国传统学术擅长形象思维而抽象思维薄弱的原因，近代以来关于礼与法的研究进展缓慢。而西方经典著作孟德斯鸠《论法的精神》与法国重农学派思想家弗郎斯瓦·魁奈《中华帝国的专制制度》[24]等著作中对中国“礼”的理论分析直到现在仍为学界时时征引，奉为圭臬。

孟德斯鸠说：

中国的立法者们所做的尚不止此。他们把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。

有两种原因使这种礼教得以那么容易地铭刻在中国人的心灵和精神里。第一是，中国的文字的写法极端复杂，学文字就必须读书，而书里写的就是礼教，结果中国人一生的极大部分时间，都把精神完全贯注在这些礼教上了；第二是，礼教里没有什么精神性的东西，而只是一些通常实行的规则而已，所以比智力的东西容易理解，容易打动人心。[25]

中国人的生活完全以礼为指南，但他们却是地球上最会骗人的民族。让我们不要把中国的道德与欧洲的道德相比较吧：在中国每一个人都要注意什么对自己有利；如果骗子经常关心自己的利益的话，那么，容易受骗的人也就应该关心自己的利益了。在拉栖代孟，偷窃是准许的；在中国，欺骗是准许的。[26]

那些不以礼而以刑治国的君主们，就是想要借用刑罚去完成刑罚的力量所做不到的事，即树立道德。[27]

魁奈说：

中国早期的几位帝王都是很好的统治者，他们所制定的法规和所从事的主要活动都无可厚非。人们认为他们通过颁布公平的法规，倡导有用的技艺，专心致力于使他们统治的王国繁荣。但是后来几位君主沉溺于安逸、荒淫和暴虐，他们作为邪恶的典型，使他们的后世子孙认识到，当一位中国皇帝使自己招致其臣民的蔑视和怨恨时，他便面临着废黜的危险。曾经有过擅弄兵权的君王，竟敢诉诸武力来实行独裁专制，结果军队不愿受命被利用来祸国殃民，唯一的办法就是放下武器，背弃那些君王。没有哪个民族比中国人更顺从他们的君主，因为他们受到良好的教育，深知统治者和他的臣民的职责是相互联系的；他们尤其鄙视那些违反自然法则和败坏道德伦理的人。要知道这些伦理戒律构成了这个国家的宗教和悠久而令人赞佩的教育制度的基础。[28]

从孟德斯鸠和魁奈对中国礼仪道德和法律的论述中，可以看出由于地域、文化、语言、观念的隔膜，西方思想家对中国社会的“礼”难以准确的把握和理解。无论是孟德斯鸠的批判，还是魁奈的赞扬，都有偏见和误解。孟德斯鸠将中国的礼看成是缺乏精神性的、琐碎的、表面的、虚伪的规则，在谈到中国的礼时，他甚至武断地说：“在拉栖代孟，偷窃是准许的；在中国，欺骗是准许的。”魁奈则将中国古人的顺从视为美德，并将其归功于中国的“良好的教育”。

其实生活在古代社会的中国古人本身对礼与法关系的论述应该更为客观并具有权威性。先秦诸子的著作、儒家经典、历代正史中的志书、历代政治家与思想家的著述、大臣的奏章、科举考试的题目、蒙书，甚至家法族规、乡规民约，都有着透彻的关于礼法关系的论述和记载。礼与法的关系对古人来说是不言自明的，即使没有受过什么教育的乡野之人也能准确地感悟和把握礼与法的实质关系。

《大戴礼记·礼察》记：

凡人之知，能见已然，不能见将然。礼者，禁将然之前，而法者禁于已然之后。是故法之用易见，而礼之所为生难知也。礼云礼云，贵绝恶于未萌，而起敬于微眇，使民日徙善远罪而不自知也。

《后汉书·陈宠传》载陈宠言礼法关系：

臣闻礼经三百，威仪三千，故《甫刑》大辟二百，五刑之属三千。礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。

《唐律疏义》卷一《名例》疏议：

德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。

《清史稿·刑法一》：

中国自有书契以来，以礼教治天下。劳之来之而政出焉，匡之直之而刑生焉。政也，刑也，凡皆以维持礼教于勿替。故《尚书》曰：“明于五刑，以弼五教。”又曰：“士制百姓于刑之中，以教祗德。”古先哲王，其制刑之精义如此。

以上儒家经典、律典、史书等对礼的论述，表明了中国古代社会礼与法关系在理论上的主流认识，其实，以我们现代对法的理解来看，这些论述与其说其是“礼与法”的关系，毋宁说是“礼与刑”的关系更为确切，即礼是刑之目的和“精义”之所在。[29]但刑在实践中所遇到的复杂状况一般来说要远远超出人们的认识和理论的归纳。所以在古代的一些“判”中我们常常可以看到一些下层官吏、甚至一些尚在准备入仕而参加科举的士人对礼与刑关系的精彩论述。

流传至今的一些古代判文颇类我们今天的案例分析。其来自司法实践，经过一定的文辞修饰作为考核、考试或准备应考的练习题的内容而出现。比如刘俊文在《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》[30]中整理了“敦煌文书P3813卷”记载的唐初人写成的19道判文。刘俊文认为，这些判文应出自唐初基层官吏之手，是士人考试与官吏学习裁断时的资料：“判文皆采唐代事例，引律令条文为断，而所标之人名，或拟于古人……盖系取材于现实，而又加以虚构润色者。判文法律意识极强，文笔朴素，剖析具体，……疑出自法吏之手。”[31]在这19道判词中，有一则判问：

奉判：秦鸾母患在床，家贫无以追福。人子情重，为计无从，遂乃行盗取资，以为斋像。实为孝子，准盗法合推绳。取舍二途，若为科结？

这一道判问显然涉及礼与刑的关系。翻译成今天的白话文就是：一位名叫秦鸾的穷人，母亲患病在床。秦鸾想为母亲求神祈福，但没有钱。于是，他偷盗了钱财，供奉神像，祈求母亲康复。他的孝母之心于礼应与旌表为孝子，但他的偷盗行为于法却应该受到惩罚，在这样的情况下如何取舍？对此一问，判词答道：

秦鸾母患，久缠床枕，至诚惶灼，惧舍慈颜，遂乃讬志二乘，希销八难；驰心四部，庶免三灾。但家道先贫，素无资产，有心不遂，追恨曾深。乃舍彼固穷，行斯滥窃，辙亏公宪，苟顺私心，取梁上之资，为膝下之福。今若偷财造佛，盗物设斋，即得着彼孝名，成斯果业，此即斋为盗本，佛是罪根，假贼成功，因赃致福，便恐人人规未来之果，家家求至孝之名，侧镜此途，深乖至理。据礼全非孝道，准法自有刑名。行盗理合计赃，定罪须知多少，マ既无匹数，不可悬科。更问盗赃，待至量断。[32]

判词的作者否定了秦鸾为母乞福而行盗窃钱财以供奉神灵的做法。作者的理由是，偷盗行为的本身违背公理和道德，因此“据礼全非孝道”。作者进一步认为，若将此人视为孝子而不加惩罚，会带来不好的社会效果，即若秦鸾“得着彼孝名”，实质是承认了“斋为盗本，佛是罪根”，这种对孝的曲解，会败坏社会的风气。

上则判文，使我们对古代社会礼与刑的关系有了具体而客观的理解，即并非如我们想象的那样在礼与刑产生冲突时，一味曲刑就礼，而是要求裁断者对案情进行具体深入的分析，对礼所要求的忠孝节义进行具体的阐释。更为重要的是从这位不知名的判词作者对礼与刑关系的娴熟论述中，可以想见古代社会的法律环境：风俗的熏陶、日常的教育早已将礼与刑二者的相辅相成关系镌刻在每一个人的心中。

20世纪，古代社会渐渐离我们远去，对于古人来说越是一些习以为常、不言自明的事情，就恰恰越是现代人难以理解和误解的事情。虽然后世治中国法史学者无不强调中国古代社会中法与礼的密切关系，但遗憾的是，从目前的一些法史专著和教材中，我们对中国古代法制的认识似乎多局限于“刑”“律”，对礼法关系的论述也多局限于立法指导思想与一些具体的“以礼入律”的某些条款上，如“八议”入律、“准五服以制罪”入律等。我们对古代社会礼与法关系的理解仅仅局限于古人对礼与刑的论述。其实这种对礼与法关系的局部论述，在强调了礼与法局部统一的同时，恰恰扩大了礼与法的对立，并将礼排斥出法的研究范围。也正是因为这种局限于局部的研究导致了学界对中国传统法的片面认识，如认为中国古代法“以刑为主”“法律意识淡薄”等。

过于关注古代社会中礼与法的矛盾是20世纪以来解读传统法的最大失误，而导致这一失误的主要原因是我们在对传统法的整体结构、传统法中的主要概念缺少梳理的情况下，就匆匆忙忙地开始了中西法的比较。于是，将中国古代法、传统法、西法、现代法混为一谈。比如，我们在强调古文中“法，刑法也”的含义时，却无视或忽视古文中“法”字所体现和具有的“常也”（自然规律）、“制度也”“礼法也”（风俗习惯）等意义[33]。我们用已经扩展了的现代意义上的“法”去对比古人狭义的“法”。在古代法、传统法、现代法的体系中，我们无法为“礼”找到应有的准确的位置。其实，20世纪初严复在译《孟德斯鸠法意》的按语中就指出：

西人所谓法者，实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而令一国之必从者，通谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓之平涅尔可德[34]，而非法典之全体。故如吾国《周礼》《通典》及《大清律例》《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士[35]。若但取秋官所有律例当之，不相侔矣。[36]

可惜的是当时及后来的学界都未能重视严复这一极为准确的翻译及比较，仍然将礼，甚至将典、例等都从法史的研究范围中排除，以至20世纪80年代后，将中国古代法律片面理解为“刑法”甚至“刑罚”成为学界的潮流。有学者对中国古代法律文化作了这样的概括，而这种概括竟能在法学界以至社会中颇有影响：

说中国传统文化里面没有个人，也就是说没有个人权利这种东西。然而没有个人权利，实际上就等于一般地没有权利。……现代人也许很难设想一个完全不讲权利的社会，但是这样一个社会不仅历史上真实地存在过，而且不乏文化上的合理。它强调绝对的和谐，强调人与人、人与自然乃至宇宙之间的洽合无间。于是争讼成了绝对的坏事，法律亦被认为是“必要的邪恶”。现在我们可能比较容易地了解到，为什么中国古代的法律只是“刑律”；为什么在古人的心目中，争讼之事乃是绝对地不可取；又为什么在如此源远流长而又丰富多彩的文化里面，竟然找不出与“权利”相对应的概念，等等。[37]

以上论述不仅曲解了古代法与传统法间应有的界限，而且也混淆了古代法与现代法的必然不同，其透出了20世纪80年代后，学界存在的一种普遍的浮躁气息。这就是僵化地在古代法律中寻找西方法或现代法律中的“相对应概念”，在连一些基本史料都未读的情况下，根据一些反映局部地区和领域的资料，甚至根据一些偏僻的尚未得到证实的传说、笔记中的孤证就“绝对”地断言中华法文明缺东少西。作者一句“中国古代法律只是‘刑律’”便轻松地、毫不负责地将浩如烟海的中国古代典籍所记载的法律一笔勾销。似乎历代的法律只是区区几百条或千数条的律文。暂且不说先秦法律，不说复杂的礼，就是秦以后，诸如程式、科比、格式、令典、例等等也决非“刑律”可以概括。“中国古代法律只是‘刑律’”颠倒了中国古代刑律只是法律中的一种这一历史的真实。而作者认为的“争讼”在中国古代是“绝对的坏事”和“绝对地不可取”的结论也过于“绝对”，果真如此的话，我们就无法解释自魏晋开始为什么于朝堂外设“登闻鼓”、宋代的包公为什么会打开开封府衙的大门、中国古代为什么流传着那么多百姓拦轿喊怨的故事及以明察善断、执法如山而闻名的清官为什么会名留青史，等等。

鉴于此，研究中国法史的当务之急不是从史料中寻章摘句地证明自己预设的所谓理论体系，也不是在浩瀚的史料中寻找与现代法、西方法相对应的概念，而是应该扎扎实实地梳理法史研究中的一些基本概念，搞清中国古代法及传统法的结构和真正的特色，比如，就概念而言诸如礼、法、礼制、礼治、礼义、法制、法治、刑、律、刑律等等；就结构而言如律令体系、律例体系、礼法体系等等。只有如此，我们才能完整地认识中国古代法，并发掘本国的法资源以贡献于世界和未来。

3.探索法的不同模式和发展规律

法的发展规律与发展模式是法学研究中最为基础的问题，在人类发展史上，基于人类社会的共性，法的产生和发展当然也有普遍的规律。但是，人类社会伊始，其生存形态、社会组织方式、原始的信仰都与其生活的地理环境有着密切的联系。不同的地理环境，造就不同的文化类型，也造成了法产生的路径、内容、理想及发展的规律与社会的作用等都不尽相同，因此，不同地区和国家的法也有着不同的模式与独特的发展规律。

迄今为止，中外学者，尤其是在古代法的理论研究中卓有建树的西方学者，在研究法的发展规律和模式时，所依据的资料多源于西方的古代社会。中国古代法与传统法方面的资料由于种种原因，尚未得到应有的发掘和利用。而中国又恰恰是史学最为发达、史料最为丰富的国家。其不仅有举世无双的五千年一脉相传的文明发展史，而且还具有二千七百余年不间断的文字记载的历史[38]。由于史学的发达，我们的祖先留给我们诸多历史资料，其丰富、系统与真实都是世界其他国家和地区所无法比拟的。以往，我们多强调法发展的一般或普遍规律，所以往往多用中国古代法的资料为西方的理论作注释，而忽视自我特色的研究和理论的建构，忽视不同社会环境中的法的不同的发展规律和模式的研究。比如我们宁愿不顾事实地用中国的“礼”去附会西方的“民法”，将中国古代法律体系按近代部门法体系分割为“刑法”“民法”等，而不实事求是地去研究中国古代法的结构与特色。中国古代法资料运用的不足，实为古代法研究中的重大缺憾。可以说见诸西方法学著作中的一些关于法的发展规律和模式的总结，只是在一定程度上反映了法的发展规律，而西方法的模式也只是多种多样的法的模式之一种。要客观、系统地考察法的发展规律和模式，仅以西方古代法的资料为依据是远远不够的。

中国古代法作为法的一种类型，在发展中与西方法有“同”与“不同”之处。比如其在发展过程中也依次经历了神判法时代、习惯法时代和法典时代。但在不同时代中国法律的表现形式和内容与西方不尽相同。

英国法学家梅因对法典形成初期的古代法律的普遍表现形式是这样归纳的：

这些东方的和西方的法典的遗迹，也都明显地证明不管它们的主要性质是如何的不同，它们中间都夹杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令。[39]

显然，中国古代法在发展伊始也未能例外。

梅因在总结西方社会法的发展规律时又言：

所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐渐消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。[40]

对此，我们可以赞同“个人”不断代替“家族”成为民事法律的主体是西方法律发展的一个规律，但是我们不能赞同并就此认为这是“进步社会”的特征。中国古代社会家族制度虽然十分发达，个人常常被作为家族的附属物。但在历史的发展中，“‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位”在春秋战国的转折中也出现过。西周以前，“人”的社会关系都是一种血缘家族关系，一个人的身份等级、其所享有的权利和承担的义务都决定于其出生的家庭。而这种缘于血缘的等级、权利和义务是其终身难以改变的。在西周，父家长对子女的权力极少受到限制，但其对家族的义务也是责无旁贷的。春秋战国，尤其是秦汉以来，家长对子女的权力在得到法律保护的同时也受到法律的限制。一定程度脱离了血缘家族羁绊的人与人之间的社会关系得到发展，出身已经无法决定一个人一生的尊卑贵贱和荣辱。中国古代社会的“礼”由血缘社会规范演变为官僚政治社会规范的过程证明了梅因关于“进步社会”（西方古代）法的发展规律对中国古代法的理论研究具有一定程度的指导意义。但是，由于中国古代是一个以农耕为主的“熟人社会”，“家”对于个人、社会、国家有着无法割裂的千丝万缕的联系。所以，中国始终未能产生出近代西方的个人主义思潮，家族本位的法律在古代中国也就始终无法淡出。我们只能说家族主义在汉以后的演变，是中国古代社会的必然，而不是其“落后”的表现。

丰富的中国古代法资料可以证实法的一般发展规律并为关于法的理论研究提供大量详实的证据，这一点自不待言。就目前而言，更重要的问题是我们如何解释中国古代法的独到之处。

百余年来，我们的研究一直在中西文化的比较中进行。而比较的基调，又将中国传统文化始终放在弱势地位。所以对中国古代法的一些独到之处，我们常常受西方学者的影响而给予消极的评价。还是以梅因的《古代法》为例。梅因在《古代法》中认为一个国家法律民事制度的变化和发展是区别“静止的社会”和“进步的社会”的标准。梅因这样评价东方的法律：

世界有物质文明，但不是文明发展法律，而是法律限制着文明。研究现在处在原始状态下的各民族，使我们得到了某些社会所以停止发展的线索。我们可以看到，婆罗门教的印度还没有超过所有人类各民族历史都发生过的阶段，就是法律的统治尚未从宗教的统治中区分出来的那个阶段。在这类社会中的成员，认为违犯了一条宗教命令应该用普通刑罚来处罚，而违背了一个民事义务则要使过失者受到神的惩戒。在中国，这一点是过去了，但进步又似乎就到此为止了，因为在它的民事法律中，同时又包括了这个民族所能想象到的一切观念。[41]

受梅因的影响，我们对中国古代法中缺乏发达的民事法律制度而深感自卑。但实际上我们不仅从古代的乡规民约、家族法和禁忌中可以看到大量的相当于今天民事法律性质的“细事”规则，即使在国家制定颁行的法律中也不乏“一切公民间的关系上”的法律。孟德斯鸠这样定义民法：“人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法。”[42]土地、房屋及一切物品的租赁、典当、买卖等规定是中国古代法有机的组成部分。在中国古代租赁、典当、买卖契约的签定除交易双方外，还必须有“保人”的画押、签字。以双方自愿、平等为原则产生的契约（起码形式上如此）具有法律的约束力，一旦双方产生纠纷，契约就是官府判断是非曲直的法律依据。可以说中国古代不存在“民法”“刑法”，也不存在着如今“走红”了的“民间法”“国家法”这种法律类型的划分，但这并不是说中国古代就没有类似近代民法性质的法律规则，中国古代就没有调整人与人之间关系的法规。只是中国古代社会法律的类型划分另有标准，比如从宏观上说礼与法，从法的体系上说汉代的律令科比、唐代的律令格式等。而这种划分的标准更符合当时中国社会的实际状况。

再比如孟德斯鸠这样评价中国法律：

在中国，腐败的统治很快便受到惩罚。这是事物的性质自然的结果。人口这样众多，如果生计困乏便会突然发生纷乱。在别的国家，改革弊政所以那么困难，是因为弊政的影响不那么明显，不像在中国那样，君主受到急遽的显著的警告。中国的皇帝所感悟到的和我们的君主不同。我们的君主感到，如果他统治得不好的话，则来世的幸福少，今生的权力和财富也要少。但是中国的皇帝知道，如果他统治得不好的话，就要丧失他的帝国和生命。中国虽然有弃婴的事情，但是它的人口却天天在增加，所以需要有辛勤的劳动，使土地的生产足以维持人民的生活。这需要有政府的极大注意。政府要时时刻刻关心，使每一个人都能够劳动而不必害怕别人夺取他的劳苦所得。所以这个政府与其说是管理民政，毋宁说是管理家政。这就是人们时常谈论的中国的那些典章制度的由来。人们曾经想使法律和专制并行，但是任何东西和专制主义联系起来，便失掉了自己的力量。中国的专制主义，在祸患无穷的压力之下，虽然曾经愿意给自己带上锁链，但都徒劳无益；它用自己的锁链武装了自己，而变得更为凶暴。因此中国是一个专制的国家，它的原则是恐怖。[43]

孟德斯鸠的这些有关中国法的论述对中国传统法的研究可谓影响深远。“中国传统法缺乏宗教信仰的支持”“中国传统法只注重法律的控制作用，而忽视或漠视法的价值”“中国古代社会是专制无法的社会”“中国古代有法律而无法学”等等许多被现代人奉为“定论”或在教材中成为“通说”的观点即源于此。

其实，在丰富的中国古代法的资料中，否定这些“定论”和“通说”的例证我们可以信手拈来。中国古代的县衙州府的公堂之上，官的意志并不能决定一切，皇帝更不是可以凌驾于法律之上而为所欲为的。事实上，古代法律在为官治民提供依据的同时，也为被冤之民保护自己提供了渠道。起码自秦时起就有称为“读鞠”“乞鞠”的上诉制度，在一定程度上约束了官员的枉法或用法不当。如果上诉失败，人们甚至可以通过击“登闻鼓”、告御状的形式为自己讨一个说法。宋代有一位名叫马麟的人，与人斗殴，致对方重伤，被官府拘押。按律，伤者如果在规定时限（辜限）内死亡，则为殴杀罪。若超过时限，则为殴伤罪。结果，此案的伤者在超过时限四刻（约现在的50分钟）时死亡。官府判定马麟为“殴杀”罪，处以死刑。马麟的儿子马宗元据律上诉，终使官府更改了原判[44]。这种通过法律渠道维护个人利益的案例在史籍中并不匮乏。中国古代的立法也绝不像有些人所认为的那样随意、简陋。唐代武则天时发生过一件著名的徐元庆复仇案。武则天赞赏徐元庆为父复仇之举，主张免其死罪，改判流放。谏官陈子昂在分析了案情后主张对徐元庆先处以死刑“以正国法”，再树碑立坊“旌其闾墓”以表彰孝道。最终，陈子昂的主张被采纳。这一案例一百年后又被柳宗元提起重新剖析[45]。可见古人对法律的制定与执行都十分慎重。皇帝及各级官吏，只要想维系自己的统治并治理好国家，就不应该也不能为所欲为。

此外，中国古代法也不是如有些学者所认为的只是缺乏精神的条文堆砌。而自成体系的、完备的法律不会只是古人的随意之作。保留于中国与日本的300余部中国古代律学著作足以使中国古代没有法学的观点不攻自破。另外在律学的资料中我们所看到的情况是：关注法的最终价值的实现正是中国古代法的典型特征。中国古代法的价值体现于对道德理想的追求中。换句话说，道德是法律的精神和灵魂。法条也好，裁判也罢，只有在不背离道德的情况下法律才能得到普遍的认同。相反，法律若违背了道德就会引起人们的非议，甚至是来自执法者自身的抵触。中国古代法的法网不可谓不密，但对孝子、列女、侠客、义士却常常网开一面，这种表面看起来的“曲法”之举，目的则是追求法制背后的法之精神的实现。

由此看来，这样的理解也许更合理：中国古代法的发展在表现出法的一般发展规律的同时，还有其特殊的发展规律，其形成了与中国古代社会的自然环境、文化背景相辅相成的法的模式。西方法也是如此。法的发展模式过去不是、现在与将来也不应该是唯一的。

中西方法的诸多差异并非是绝然对立的，相反在一定的条件下两者是可以互补的，比如中法强调人们的自律，西法则重视制度的制约；中法重实体，西法重程序；中法在礼教的文化背景下视法律为维护道德之器，故而形成道德信仰，西法在宗教气氛的熏陶下养成法律至上的法治信念。在中国传统的观念中，法的追求目标是社会的和谐，法的核心源自符合人类天性的“人情”；而西方始终将利益的平衡作为法所追求的正义目标，法的核心是维护人们与生俱来的“权利”。在立法上，中法重经验，强调法是由“人”制定、由“人”施行的；而西法重学理，强调对法的服从和法律形式的完善。在法的实施中，中法重变通以尽人情，同时格外注重对法的负作用加以限制；而西法重规范以示公平，同时格外用力发挥法的积极作用。不一而足。而这些差异的形成在交通不畅、信息不通、相对封闭的古代是理所当然的，而梅因及孟德斯鸠所认为西方法是促进社会进步的动力，而东方法是制约社会发展的障碍及西方法优于世界其他地区和国家的法则完全是一种偏见。因为中西方古代法的差异根本无优与劣、先进与落后之分，所有的只是环境与历史所赐的“不同”而已。而在法的未来发展中，中西方古代法中的精华都可以作为现代法的营养而被汲取。

百余年来，尤其是近20年来，古代法在中国常常被作为法治发展的绊脚石而受到责难，长期以来若要对古代法作一些实事求是的肯定，实在是一件十分困难的事。困难的原因在于我们已经习惯了用别人的标准评判自己，习惯了用批判取代研究。本书所欲解决的问题缘于这样一个想法：21世纪我们应该而且必须摆脱以往“习惯”与“成见”的束缚，在研究古代法的同时，应该反省我们对待历史与传统的态度，反省我们在研究中所持有的标准、所运用的方法。只有如此，我们才能更准确、更合理、更学术化地解读中国古代法，才能在解读古代法的同时构建对现实有着积极作用的传统法并树立起应有的对未来的自信。