二　律令秩序

孟德斯鸠曾说：“当一个民族有良好风俗的时候，法律就是简单的。”然而这话只有部分的正确性。法律繁简还与帝国的规模相关。即令风俗良好，维系一个庞大帝国的正常运转，各种法律规章仍必不可少。如此方能有效地规范行政秩序和官员行为，才能保证行政机器的精密运转，秦汉统治者对此有清晰的意识，他们把法律看成驾驭臣民、保障统治的命脉。

贵族政治时代曾经运用秘密法和习惯法，“议事以制，不为刑辟”，遇到案件就由贵族官员们临时议决，说什么算什么，并不一板一眼地遵循法典。（当然判案还是不能偏离传统规矩的。）战国就不同了，各国纷纷制订成文法并将之公布，这样一来，官员若是贪赃枉法，老百姓多少就有了“据法而争”的机会了。毕竟，酷法胜于无法，而且“正义不仅应该得到贯彻，而且应该以人们看得见的方式来贯彻”。

李悝在魏国制订了一部《法经》。商鞅研读了这部法律著作，随后在秦国搞变法，《法经》也就成了秦汉法律之祖。商鞅制定了很多法律，还把“法”改称为“律”，后代沿用之，以“律”这个字眼儿指称法律。秦始皇及秦二世都崇尚法治。人们这样形容：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。”文献中看得到任人法、上计法、失期法、度量衡法、焚书令、挟书律、妄言令、诽谤法、非所宜言法等不下30多种秦法，20世纪70年代云梦睡虎地秦墓中出土了大量秦律，又使人们对秦律的了解大为深化。睡虎地秦律所见律名不下30多种，而且那肯定还不是秦律的全部。从秦简中可以看到，偷采了别人不值一钱的桑叶，或把人脸咬伤方寸大小的小过错，都有相应的惩罚条文。法条的细密可谓不厌其烦。秦律的基本精神，就是要把行政各个细节、社会各个方面都纳入法律的调整范围，不让有危害的行为逃脱制裁。

汉初王朝在实行“与民休息”政策时，鉴于民众对秦政的憎恶，废除了秦律中若干过于苛刻的条文；但总的说来，汉法上承秦律而继续趋繁。汉初相国萧何作“九章律”，同时还有韩信申军法，张苍定章程，叔孙通制礼仪的事件。近年江陵张家山汉墓出土的《奏谳书》《二年律令》，证明了到吕后二年为止的汉律，是与秦律一脉相承的，甚至计算钱币时以十一为倍数都与秦朝的做法类同。汉武帝时庶事繁杂，法令紧跟着迅速增殖。以“酷吏”著称的张汤、赵禹主持立法，律令达到了359章，大辟之罪409条、1882事，死罪决事比13472条。

图九　秦铁钳和铁铚。1973年陕西临潼郑庄秦石料加工场出土，铁钳长18厘米，铁铚长38厘米。

汉代的死刑有枭首、腰斩和夷三族等。“三族”即父母、妻子和兄弟。死刑之下是劳役刑，有一岁、二岁、三岁、四岁、五岁的等级之分。以劳役为刑，或令罪犯服苦役，有其悠久传统。《周礼》云：“墨者使守门，劓者使守官，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。”各种受刑者各有所务，人尽其才。秦汉帝国的刑徒，构成了一支浩浩荡荡的劳动大军，显示早期帝国的直接人身支配，是非常强大的。墨、劓、剕、宫都是残害身体之刑，称“肉刑”；再加上大辟（死刑），在周朝合称“五刑”。华夏人文精神的累积，在西汉孕育出了一次重大刑法改革：汉文帝下诏废肉刑，改用笞杖。这使较残酷的上古刑法，向较人道的中古刑法进化了，应予赞扬。

冒犯和侵害皇帝属“大逆不道”。若是犯了“谋反”罪，就必须给予包括“夷三族”在内的最重处罚。伟大的史学家司马迁为李陵辩护，被朝廷横加“诬上”之罪，处以宫刑。这个遭遇让司马迁刻骨铭心。压制藩国的“酎金律”“左官律”“事国人过律”“阿党附益之法”，则有维护中央集权之功。律令中还有大量条文用以保证行政秩序，惩戒违法官吏。“废格诏令”即不执行诏令，属弃市之罪；长官对下属的罪错若“见知故纵”，则与之同罪，但“其不见不知，不坐也”。又如“漏泄省中语”“探刺尚书事”的泄密行为，要给予相应的惩罚。

任何法律都要维护那个社会的主流伦理道德，秦汉法律概莫能外。汉律有“禽兽行”罪，即乱伦罪。汉宣帝时有三个男子同娶了一位女子，生了四个孩子，还为分孩子打起了官司。结果被廷尉断为“禽兽行”，三个男子都被处死。汉律对老幼的量刑有所减免，八岁以下和八十岁以上的人，除非亲手杀人，其余罪过都免予惩处，以示“矜老怜幼”。汉律规定“一人有数罪，以重者论之”，就是在一人犯下几项罪行、须数罪并罚之时，采用重罪吸收轻罪的办法，仅按最重的一罪量刑，轻罪不论。这个规定轻于中国现行刑法。

汉代的司法层次，乡中有啬夫以调处之，但不能算一个审级。县令算是一级，郡守算是一级，疑难不决案件要上报中央的廷尉寺，廷尉相当于最高法院，负责处理诏狱，即皇帝下令审理的案件，也对地方呈送的疑案加以裁决。此外，御史台负责监察，对有罪的官员提起公诉，近于今天的检察院。

秦汉王朝很重视法令的宣传与普及。君主诏书往往有“布告天下，使明知之”的明确要求。王朝的普法措施，一是由官吏负责向民众宣讲诏书，二是公布诏书供民众阅读，比如把诏书的简册悬挂在市里乡亭的人流往来之处。主张“愚民”政策的法家，同时又特别强调普法，因为吏民对法律法令的了解是贯彻法制的基础。

民法与刑法的区分，公法与私法的界限，在传统中国比较模糊。所以，学者把“诸法合体、民刑不分”作为中华法系的主要特征。民法是以公民之间的对等关系为基础的，公法则立足于国家对公民的不对等关系。“民刑不分”体现了一种国家主义的法律观念。古人有言“法，刑也”，法律经常被等同于刑法。在法家看来，“法”就是统治手段。对民事诉讼往往也施用刑罚，因为“犯罪对象”虽然是个人，但“犯罪客体”被认为包括国家秩序在内。打个比方，对赖婚、赖账之类民事纠纷，皇帝大约是这么看的：现在老子统治天下，你还敢赖婚、赖账，就是给我皇帝添事儿，给我皇帝捣乱！

昂格尔认为，中国法与西方、与现代法治的不同处，就在于它属于“官僚制的法”。中华帝国的立法精神，是把维护皇帝专制、中央集权和保障官僚政治，作为基本出发点的。秦律和汉律并不只是刑律，它包括大量的行政规章，兵刑钱谷、考课铨选无所不及。农业管理有田律，市场管理有关市律，货币及财务有金布律，畜牧有厩苑律等等。其篇章之多、律条之细，充分显示了帝国行政的法制化程度。学者把“律令体制”视作大唐王朝的政治特色，其实在秦汉帝国，就已确立了类似的“律令秩序”了。

尽量把行政行为和社会行为规范化的努力，也会造成法规的无限度增殖。繁文缛节，本来就是官僚行政的内在倾向。汉宣帝时，律令繁衍到了960卷、百余万言。时人感叹说：“律令尘蠹于栈阁，吏不能遍睹，而况于愚民乎！”小农经济下的技术和文化条件，承受不了上层建筑中律令科比的畸形膨胀，就连统治者也感到行政成本太大了，有了若干次“议省刑律”之举。然而法律趋繁的倾向，不是几次删减条文就改变得了的。到东汉后期，律令科比的本文，加上学者们的法律注释，判案所当用的法律文献累积到了773万余言之多！或说中国古代实行“人治”，那不全正确：既存在着山积的法律，它们是被精心制定的，但它们又没法条条落实、一一兑现，这才是传统中国的法制实情。由此造成了中国人的一种传统心理：法律不过就是那么回事儿，别当真。当然死抠条文、一丝不苟的方面，也是有的，而且是制度所要求的，如秦汉官文书中“如诏书”“如律令”之类语词的反复出现所显示的那样。就算是舞文弄法、深文周纳，也得在法规之内上下其手。“不当真”和“如律令”看上去是矛盾的，其实不矛盾，官场就是如此，“官僚制的法”就是如此。社会学家韦伯把中国法律归入伊斯兰教法的“卡迪司法”一类，过玄过偏了，远不如昂格尔的“官僚制的法”简明锐利。中国传统司法的诸多特点，都不能在无视官僚政治的情况下求解。顺便说，韦伯对中国制度也有若干变形走样的论述，至少低估了其合理化水平。

秦汉“律”的概念与后世不大相同，“律”中包含着大量行政法令，“律”“令”二者没有性质上的区别，只不过“律”更稳定、更郑重而已。“令”中也有刑法的内容，“律”中也有行政制度，二者内容交叉。这种“律令不分”的情况，在后代就发生了变化。魏晋以下，“律”的内容开始集中于刑律，“令”则用于容纳行政法令。“律”与“令”的分化，是中国法制史上的一大进步。