罪责越重，刑罚越重
罪责越重，刑罚越重（Graviore culpa gravior poena）格言表述了罪刑相适应思想的基本内容，即罪责轻则刑罚轻，罪责重则刑罚重，应当根据犯罪裁量刑罚（Poena debet commensurari delicto），而不是随意裁量刑罚。用英语法律格言来表述便是，罪行越大，绞架越高（The greater the crime，the higher the gallows）。［1］我国刑法理论在1979年刑法时代就一直没有争议地认为罪刑相适应是刑法的基本原则。［2］现行《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这便明文肯定了罪刑相适应是刑法的基本原则。
罪刑相适应，源于因果报应与同态复仇观念。因果报应论的主要内容是善有善报、恶有恶报。“‘善有善报，恶有恶报’有着大量的经验基础，尤其是在谈到现世报应的时候更是如此。从经验看，一个人很自然地会以恩惠报答恩惠，以怨仇回敬怨仇。这符合一般的人性，也构成了大多数人类社会的文化。”［3］因果报应观念还表明了大恶以大恶报、小恶以小恶报的思想。于是，因果报应与作为人的原始本能的同态复仇有着内在联系。以眼还眼、以牙还牙，“以血洗血”，“一报还一报”，“杀人偿命”，体者以体偿、肢者以肢偿（Leib für Leib，Glied für Glied），等等，都是因果报应与同态复仇的表现形式，也是罪刑相适应思想的初始表现。也就是说，罪刑相适应的“最原始的观念是以罪犯治人之道还治罪犯之身，而且无论在什么地方，一想到古老的惩罚，总有这样一种古朴的思想在重申：杀人者偿命，伤人者受鞭笞”。［4］我们可以肯定，罪刑相适应思想，是伴随着罪与刑的出现而出现的。无论在奴隶社会还是封建社会，也无论是成文法出现之前或之后，任何国家都从不对各种轻重不同的犯罪千篇一律地适用相同的刑罚，而总是有所区别的。这种区别是罪刑相适应思想的一种反映。问题只是，历来的奴隶主与封建主们，对犯罪的“轻”与“重”的判断标准不尽相同，而且由于君权的专断与等级观念的支配，罪与刑在实际上却存在着严重的不均衡，但罪刑相适应的思想仍然存在。近代刑法思想家们接受早就存在的罪刑相适应的朴素思想，并赋予它以新的时代内容，且大力从理论上论证了它的必要性与合理性，将它作为罪刑法定原则的重要内容，奉为立法与司法的一项重要原则。由此可见，罪刑相适应可谓人类社会的产物。
罪刑相适应，是适应人们朴素的公平正义意识的法律思想。公平正义感，深深地根植于人们的人格感之中。公平正义感意味着对相同的事项应当作相同的对待，而不同的事项应当作不同的对待。同样，对相同的犯罪应科处相同的刑罚，对不同的情形应科处不同的刑罚（Ex singulis causis singulae poenae irrogantur）。这便要求对不同的犯罪设定、科处与之相应的刑罚。“如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么这就会违背一般人的正义感。”［5］同样，一项判决与所判之罪之间存在实质性的不一致，也会违背一般人的正义感。因此，罪刑相适应，是公平正义的要求。罪刑相适应原则之所以具有强大的生命力，也是因为它反映了公平正义。
预测可能性是公民自由行动的前提，没有预测可能性就没有自由可言。但预测可能性除了要求能够预测何种行为是犯罪以外，还要求能够预测犯罪的具体法律后果。法定刑只能使人们预测到大体上的法律后果，罪刑相适应的量刑则能使人们预测犯罪的具体法律后果。这种预测可能性，能够使一般人明确公平正义表现在量刑上的标准，从而反过来以这种标准评价量刑是否公平正义。“量刑对于被告人来说是吸引他极大关注的具有重大意义的事情。因此，量刑的结果最好能够为当事者所预测。”［6］但如果量刑没有统一基准，人们无论如何都不可能预测量刑结果，因而无从评价量刑是否公平正义，难以确信法律和信赖司法机关。罪责越重，刑罚越重的罪刑相适应原则提供了量刑基准。
刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，它不仅保障一般公民的法益不受司法机关的侵害，而且保障犯罪人的法益不受司法机关的恣意侵害。因此，刑法首先是裁判规范，首先限制国家司法机关的权力。作为刑法原则，首先起到大宪章作用的当然是罪刑法定原则，但刑法规定的法定刑总是有幅度的，在国土辽阔、人口众多的我国，法定刑的幅度不可能太小，司法机关仍然可能在法定刑范围内给犯罪人以不适当的制裁。例如，法定最高刑与法定最低刑，是分别和各该具体犯罪的违法性与有责性可能达到的最高限度与最低限度相对应的，如果没有罪刑相适应原则的制约，司法机关仍然可能将法定最高刑适用于该罪危害最小的情况，反之亦然。因此，为了保障犯罪人免受不适当的制裁，贯彻罪刑相适应原则是十分必要的。换言之，坚持罪刑相适应原则，是防止司法机关滥用权力的需要，是保障犯罪人不受不适当制裁的需要。
犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果；犯罪不仅决定行为人应当受刑罚处罚，而且决定了行为人应当承受与犯罪相适应的刑罚。古今中外，虽然犯罪的认定范围、刑罚的严厉程度总在不断变化，但犯罪与刑罚的这种基本关系始终没有改变。自古以来，犯罪的种类复杂，轻重不同，因而，刑罚体系也有轻重不同的种类，以对应于犯罪。即犯罪由轻到重地排列，刑罚也必须由轻到重地排列，犯罪的阶梯决定了刑罚的阶梯。可见，罪刑相适应是由犯罪与刑罚之间的基本关系决定的。
刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的实现。就一般预防而言，如果对轻微犯罪判处重刑，那么，就会对潜在的即将犯罪的人提供这样一种诱惑：与其犯轻罪不如犯重罪，从而会起到鼓励一些人犯重罪的消极作用。［7］正如贝卡里亚（Beccaria）所说：“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”［8］如果对重罪判处轻刑，会使被害人以及其他人认为刑罚不公正、不合理，不足以安抚被害人，不利于鼓励一般人抑制犯罪，因而不利于预防其他人实施犯罪。就特殊预防而言，对轻微犯罪判处重刑，会使犯罪人产生对立思想与不服情绪，难以教育改造犯罪人，甚至使罪犯对国家、社会产生不满情绪，从而再次实施犯罪；如果对重罪判处轻刑，则不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪。
从表面上看，罪刑相适应原则只是量刑原则，其实不然。首先，在刑事立法、刑事审判与刑罚执行阶段，都必须坚持罪刑相适应原则。立法上的罪刑相适应，是司法上的罪刑相适应的前提；如果刑法规定的法定刑畸轻畸重，审判上就不可能作出适当量刑。因此，刑罚的规定应当适应不法行为的程度（Poena ad mensuram delicti statuenda est）。立法上的罪刑相适应，只是一种抽象的、大体上的相适应，要做到具体的罪刑相适应，还有待量刑上实现罪刑相适应。显然，在既定刑法之下，罪刑相适应原则的实现，主要依赖于量刑。但在量刑上做到罪刑相适应后，还要求在执行过程中根据犯罪人的特别预防必要性大小的消长情况，对已经判处的刑罚作出一定的调节。所以，行刑过程是一个进行性的持续体现罪刑相适应原则的过程。既然在立法、审判与执行阶段都必须遵循罪刑相适应原则，就表明它不只是量刑原则，而是刑法的基本原则。其次，罪刑相适应原则事实上也制约、影响着定罪。例如，以索取财物为目的绑架他人的行为，构成绑架罪；由于该罪的法定刑较高，故即使绑架他人后杀害他人的，也只以一罪论处，而不实行数罪并罚。这充分说明罪刑相适应原则对定罪的制约作用，也说明罪刑相适应是刑法的基本原则，而不只是量刑原则。此外，在我国修订刑法的过程中，起草者曾将上述罪刑相适应的规定放在“刑罚的具体运用”一章的“量刑”一节，作为量刑原则，但后又改为规定在“刑法的任务、基本原则和适用范围”一章中，也说明罪刑相适应是刑法的基本原则。［9］
一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。［10］但《刑法》第5条的规定要求，刑罚与罪责同等（Culpae poena par esto），罪责越重、刑罚越重，即要求刑罚与“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”相适应。照字面来理解，刑罚一方面要与罪行相适应，亦即，惩罚与罪行相当（Noxiae poena par esto）；另一方面要与刑事责任相适应。一般来说，罪行重则刑事责任重，罪行轻则刑事责任轻，但罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实本身决定，绝不因事后行为加重对过去犯罪的评价（Aestimatio praeteriti delicti ex postremo facto nunquam crescit）；而刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，可是许多案件外的表明犯罪人再犯罪可能性大小的事实或情节，能够说明刑事责任的轻重，却不能说明罪行的轻重。例如，自首与立功可以说明行为人的再犯罪可能性小，但不表明其所犯罪行也减轻，而这是制刑与量刑时必须考虑的因素。因此，可以认为，《刑法》第5条关于罪刑相适应原则的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯罪可能性相适应。与罪行的轻重相适应，是报应刑对刑罚的限制；与犯罪人的再犯罪可能性相适应，是目的刑的要求。其出发点和归宿，都在于最大限度发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。由于刑罚必须与罪行的轻重相适应，故可以防止为了追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚；因为刑罚必须与犯罪人的再犯罪可能性相适应，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需”［11］，故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。由上可见，我国《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则，并不等同于不考虑预防目的的狭义的罪刑均衡。换言之，罪刑相适应，实际上是在不超出罪行程度的前提下，根据预防的必要性大小科处刑罚。
认为罪刑相适应原则包括以上两个方面的内容，与刑罚的正当化根据是完全对应或相符的。关于刑罚的正当化根据，起先有报应刑论，认为对基于自由意志实施恶行的人，施以刑罚这种恶报，是正义的；后来有目的刑论（主要是预防论），认为科处刑罚是为了实现预防犯罪等合理目的，因而是正当的。但现在一般主张并合主义，即报应的正义性与目的的合理性都是刑罚的正当化根据。［12］刑罚的正当化根据，不只是从总体上回答为什么国家可以规定、适用刑罚，而且具体地说明了刑罚适用的基准尤其是量刑基准，即量刑时必须考虑报应与目的两个因素。这是因为，量刑是否正当，不是简单地根据感觉判断的。“解明量刑基准时，首先要从刑法理论特别是刑罚理论中围绕刑罚的‘正当化根据’的议论出发，这是不可缺少的前提。”［13］换言之，“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据”。［14］在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。当今的通说采取的是并合主义（综合说），亦即，刑罚的正当化根据一方面是报应的正义性，另一方面是预防犯罪目的的合理性。［15］因此，刑罚的裁量既要与罪行本身的轻重（行为责任）相均衡（或相适应），又要考虑预防犯罪的目的。这样的观念，已经反映在一些国家的刑事立法中。德国《刑法》第46条第1款规定：“犯罪人的责任是量刑的基础。必须考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用。”第2款规定：“法院在量刑时，应考虑对犯罪人有利和不利的情况。特别应考虑下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为方式和所造成的后果，犯罪人的经历、人身和经济情况，以及犯罪后的态度，尤其是为了补偿损害所作的努力和为实现与被害人和解所作的努力。”奥地利《刑法》第32条、瑞士《刑法》第63条、日本《改正刑法草案》第48条都有类似规定。
问题在于如何处理报应刑与目的刑之间的关系？换言之，以罪行为基础的刑罚（责任刑或报应刑）［16］，和预防犯罪所需要的刑罚（预防刑）不同时（如罪行重大但预防的必要性小，或者罪行轻但预防的必要性大），应当如何量定刑罚（所谓刑罚目的的二律背反——Antinomie der Strafzwecke［17］）？对此，国外刑法理论存在点的理论与幅的理论之争。［18］
点的理论认为，与罪行相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度；在确定了与罪行相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。幅的理论认为，与罪行相适应的刑罚具有一定的幅度，法官应当在此幅度的范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。本书主张点的理论，根据点的理论，在确定了与罪行相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。本书将点的理论的具体内容归纳如下：（1）客观上存在与罪行相适应的确定的刑罚（点），法官主观上也能够认识到这种确定的刑罚；（2）刑罚与罪行相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点；（3）法官只能在点之下考虑预防犯罪的需要；（4）在具有减轻处罚情节的场合，法官能够在点之下低于法定刑考虑预防犯罪的需要。
刑罚的目的既包括一般预防，也包括特殊预防。如何在责任刑或报应刑（点）之下考虑预防犯罪的目的，或者说，如何在点的理论指导下，处理好狭义的罪刑均衡（责任刑）与犯罪预防的关系，是需要进一步讨论的问题。
第一，关于罪刑均衡与一般预防的关系。能否因为一般预防的必要性大，而在责任刑（点）之下从重处罚？例如，甲所犯之罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，法官根据其罪行确定的责任刑（点）为7年徒刑。但是，甲所犯之罪具有蔓延的可能性，极容易被其他人效仿。能否在3年以上7年以下的范围内，对甲从重处罚（如判处7年徒刑）？本书对此持否定回答。对甲从重处罚，明显意味着使甲成为实现一般预防目的的工具。然而，尊重被告人权利的最基本要求，是避免将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用。所以，量刑时不能以一般预防必要性大为由，在点之下从重处罚。得出这一结论，并不等于量刑没有一般预防的效果。刑法所指向的是一般人与一般事件，因而刑罚的制定就考虑了一般预防［19］，法律着眼于未来，而不着眼于过去（Lex prospicit，non respicit）的法律格言，便说明了这一点。
那么，能否因为一般预防的必要性小，而在责任刑或报应刑（点）之下从轻处罚？本书对此持肯定回答。并合主义原本就是为了避免不必要的刑罚而产生的。既然一般预防的必要性小，就没有必要科处较重的刑罚。基于并合主义所形成的点的理论，正是为了能够在点之下判处较轻的刑罚，甚至免除刑罚。所以，只要采取点的理论，就必然对上述问题持肯定回答。
第二，关于罪刑均衡与特殊预防的关系。如前所述，我国《刑法》第5条的实质在于，既要罪刑均衡，又要刑罚个别化（考虑特殊预防的必要性）。特殊预防是法律期待的未来的目的，但法官在追求特殊预防目的而量刑时，必须以已经发生或者已经存在的事实为根据。法律斟酌未来，法官考虑过去（Lex de futuro，judex de praeterito）的格言，表明的就是这一含义。刑法关于自首、累犯的规定，法律格言中的主动自首的人应当比在法庭上证明有罪的人受到更好的待遇（Mitius agitur cum sponte confesso，quam cum in jure convicto），反复犯罪则增加刑罚（Transgressione multiplicata，crescat poenae inflictio；Multiplicata transgressione，crescat poenae inflictio），频繁犯罪则加重刑罚（Ex frequenti delicto augetur poena）等表述，也都说明罪前罪后的表现是量刑的依据。根据点的理论，对罪刑均衡的要求只是意味着刑罚不得超出罪行的上限，只要特殊预防的必要性小或者没有特殊预防的必要，就可以在责任刑之下从轻、减轻处罚或者免除处罚。例如，虽然激愤并非不法行为的理由（Calor iracundiae non excusat a delicto），但因激愤而犯罪表明犯罪人的非难可能性低，特别预防的必要性小，所以，激愤犯罪应当受到从轻处罚（Delinquens per iram provocatus puniri debet mitius）。诚所谓法律考虑激愤者，激愤者不考虑法律（Lex videt iratum，iratus legem non videt）。再如，侵害因和解而消灭（Dissmulatione tollitur injuria），犯罪后与被害人达成和解的，应当从轻处罚，不难看出，要求刑罚在任何场合都必须与罪行相均衡的观点，既不现实，也不利于预防犯罪的考虑，使并合主义形同虚设。
第三，关于罪刑均衡与双面预防的关系。确定了责任刑或报应刑（点）之后，如果认为一般预防与特殊预防的必要性都小，法官当然应在点之下从轻处罚；如果被告人具备减轻或者免除处罚的情节，还应当减轻或者免除处罚。但是，在具体案件中，一般预防与特殊预防的必要性大小，也不完全一致。
首先，在点的理论之下，如果特殊预防的必要性小，应当科处轻刑，但一般预防的必要性大，应当科处较重刑罚时，能否科处较重刑罚？如前所述，这种做法明显将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用，因而不可取。其次，在点的理论之下，如果一般预防的必要性小，应当科处较轻刑罚时，能否因为特殊预防的必要性大，而科处较重刑罚？本书对此持肯定回答。刑法规定的法定刑，已经考虑了一般预防的需要，而特殊预防只能由法官在量刑时、执行机关在行刑时考虑。如果法官在量刑时不考虑特殊预防必要性的事实，就不可能发挥刑罚的特殊预防机能。所以，当法官根据量刑资料，确信特殊预防的必要性大时，就可以在责任刑（点）之下，从重处罚。
由上可见，只要考虑预防犯罪的需要，所宣告的刑罚就几乎不可能是与罪行相均衡的刑罚。对于狭义的罪刑均衡原则与刑罚个别化原则的关系，以及罪刑均衡与预防犯罪的关系，都只能按照点的理论来处理。（1）不能采取积极的均衡原则。积极的均衡，是指积极追求与犯行的重大性相均衡的刑罚的决定原理，这种理论要求积极地寻找尽可能与犯行的重大性相适应的刑罚。［20］但是，在一般预防与特殊预防的必要性较小时，不应当追求刑罚与罪行的重大性相均衡。（2）罪刑均衡中的罪，是指罪行，即有责的违法，也可谓责任程度。恶意高则刑罚重（Malitia crescente crescere debet et poena）；在责任减轻的场合，责任刑也相应减轻。（3）只能采取非对称性的罪刑均衡原则。亦即，罪刑均衡中的均衡，虽然可能表现为轻罪轻判，但并不意味着重罪必须重判，而是指刑罚不得超出责任的上限。所以，即使罪行重大，也可能因为预防的必要性小，而科处较轻的刑罚。换言之，罪刑均衡，并不否认可以在责任刑的点之下判处刑罚。（4）法官不得比法律更慈悲（Judex non debet lege clementior esse），法官太慈悲，法律便溶化（Dissolvitur lex cum fit judex misericors）。受法定刑的制约，在没有减轻处罚的情况下，不得低于法定最低刑判处刑罚；在没有免除处罚情况下，不得免除处罚。
┃刑法格言的展开罪责越重，刑罚越重┃罪责越重，刑罚越重的法律格言所表现的罪刑相适应原则，并不是在刑法中作出规定就可以得到贯彻的，需要对贯彻这一原则的条件与措施展开研究。正确理解罪刑相适应原则的根据与含义，只是贯彻该原则的前提之一，除此之外，目前需要明确以下几点：
第一，罪刑相适应原则首先还是一个平等适用刑法的问题。易言之，如果严格做到了刑法面前人人平等，那么，罪刑相适应原则也就大体上实现了。平等是一个具有多种不同含义的概念，其中包括“关注在适用刑法时维持罪行与刑罚间的某种程度的均衡”。［21］法律面前平等意味着凡被法律视为相同的事项应当得到相同至少是相似的对待；反之，凡被法律视为不同的事项应当得到不同的对待。因此，凡被法律规定为相同的重罪的，应当得到相同的重判；凡被法律规定为相同的轻罪的，应当得到相同的轻判。对同等犯罪应科处同等刑罚，对类似的事件作出相同的裁判，既是平等适用刑法的要求，也是罪刑相适应原则的要求。在刑法对各种具体犯罪规定了适当法定刑的前提下，只要平等适用刑法，大体上就会实现罪刑相适应原则的要求。从司法实践上看，畸轻畸重判决中的大多数，都是因为违反了平等适用刑法原则所致。因此，罪刑相适应原则的贯彻，以平等适用刑法原则的落实为前提。
第二，罪刑相适应原则的一个重要侧面是禁止残酷的、野蛮的刑罚。美国、日本等国学者常常在宪法上寻找罪刑均衡的根据。美国《宪法修正案》第8条规定，禁止“残酷和异常的刑罚”，一般认为该规定包含了禁止与犯罪不相均衡的刑罚的内容。美国联邦最高法院曾经判决，对强奸罪规定死刑、对轻微的常习累犯规定没有假释可能性的无期刑的刑罚法规，违反美国《宪法修正案》第8条因而无效。［22］日本学者认为，日本《宪法》第36条关于禁止残虐刑罚的规定以及第31条关于实体的正当程序的规定，包含了罪刑均衡的思想。［23］在现代社会，人们的物质、精神生活水平不断提高，人道主义精神深入人心，将刑罚作为摧残人、折磨人的手段的时代已经一去不复返了。因此，任何残酷的、野蛮的刑罚，都不可能成为与犯罪相适应的刑罚。另一方面，现代刑罚已经不是单纯追求报应的手段，而是在报应的限度内追求预防犯罪的合理目的，而残酷的、野蛮的刑罚则无助于预防犯罪目的的实现。
第三，罪刑相适应原则不意味着量刑没有地域性、时间性与条件性的适当差异，相反应当承认这种差异性。罪刑相适应原则包括刑罚与罪行程度相适应的基本内容，但是，罪行程度具有变易性，即同一行为在不同时间、地点、条件下，其罪行的大小在发展变化。人们总是根据所处的社会历史条件评价行为的罪行程度。我国地域辽阔但各地发展不平衡，民族众多且风俗、习惯、传统存在很大差异，各地、各民族对同一行为的评价肯定会有差异。不仅如此，一种犯罪的一般预防的必要性大小，在各地也并不完全相同。例如，在交通通畅的地区，多发生“飞车抢夺”的案件，一般预防的必要性大；但在像北京城区这样的交通堵塞的地方，基本上不会发生“飞车抢夺”的案件，一般预防的必要性小。所以，要求在全国范围实现量刑统一化、标准化，是不合适的。这种做法所实现的是机械化的正义，而不是活生生的正义；这种做法既没有充分考虑责任刑的根据，更没有考虑预防刑的根据。
第四，罪刑相适应原则的贯彻，需要合适的量刑方法。我国当前的量刑，一般采用传统的经验量刑法（事实上，其他国家目前采用的也都是这种方法），由于这种方法没有科学标准作保障，加之法官的自由裁量权较大，不少人提出了数学模型法、定量分析法、电脑量刑法等新的量刑方法，它们的特点是将所有影响量刑的因素作定量分析，从而实现量刑的精确、平衡与统一。［24］然而，这些新的量刑方法是以传统的量刑方法为基础的。以定性分析为根据产生的定量分析具有何种程度的优越性，还值得怀疑；任何人都不可能事先没有遗漏地列举出影响量刑的具体因素；电脑是由人操作的，如果审判人员意欲重判或者轻判，仍然可以擅自输入导致重判或者轻判的因素；通过电脑量刑在全国范围内实现量刑统一、平衡，是漠视法益侵害性与预防必要性的变易性的表现。另一方面，正义不应跛行（Justitia non debet claudicare）。正义的实现不只是一般正义的实现，还要达到个别正义的实现。严格规则主义虽然有利于一般正义，但不利于实现个别正义，所以，严格与不衡平极为接近（lniquitati proxima est severitas）。正因为如此，法律不采取绝对确定的法定刑，而是规定相对确定的法定刑，然后由法官自由裁量。就对具体犯罪的自由刑而言，判处多长期限合理，不是由法律规定，而是由法官裁量（Quam longum esse debet rationabile tempus non definitur in jure，sed pendet ex discretione justiciariorum）；就对具体犯罪的罚金刑而言，判处多少罚金合理，不是由法律规定，而是由法官考虑所有情节予以裁量（Quam rationabilis debet esse finis non definitur，sed omnibus circumstantiis inspectis pendet ex justiciariorum discretione）。但法官的自由裁量以法定刑为根据，换言之，自由裁量是通过法律判断何为正当（Discretio est discernere per legem quid sit justum），相对的自由裁量是正义的要求。因此，不能因为经验量刑法是一种自由裁量，而予以否认。在还没有或者不能推行更科学的量刑方法的情况下，应当注重采取措施促使经验量刑法更加完善。根据点的理论，大体而言，量刑应当采取以下步骤：（1）确定罪名后根据案件的违法与责任事实确定法定刑；（2）暂时不考虑各种法定与酌定量刑情节，确定一个量刑点；（3）根据影响责任刑的情节，确定责任刑（点）；（4）在点之下根据预防必要性的大小确定宣告刑。此外，贯彻罪刑相适应原则的当务之急是要做到：避免案外的人为因素干扰量刑；审判人员应当坚持平等适用刑法的原则以及以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳的量刑原则；应当摒弃重刑主义观念；应当按照刑罚的正当化根据分别考虑不同情节的性质与作用；应当将以往量刑适当的判决作为参考，而不能以量刑不适当的判决作为依据；应当在正常心理、情绪、情感状态下量刑。
罪责越重，刑罚越重；罪责愈轻，刑罚愈轻。这种古朴的正义观念，何尝不是现代的正义观念！
注释
Adam Frans van der Meulen（1632—1690），Philippe Francois d’Arenberg Meeting Troops（detail）.