任何权力都不得位于法律之上
任何权力都不得位于法律之上（Nulla potentia supra leges esse debet）格言的含义，似乎没有解释的必要，说通俗一点，就是指法律面前人人平等，不允许任何人有位于法律之上的特权。成文刑法是正义的文字表述，正义不认双亲，只认真理（Justitia non novit patrem nec matrem，solum veritatem spectat）。任何人都能拥有正义，但不能出售正义；同样，正义不可用金钱购买，用金钱购买的正义最不公正（Nihil iniquius venali justitia）。但是，正义从不拒绝任何人（Justitia nemini neganda est），平等是正义的重要内容。我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”《刑事诉讼法》第6条后段也规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”由此可见，位于法律之上的权力或者超越法律的权力即特权，总是与平等相对立的。所以，我们应当崇尚平等、反对特权。
人皆平等（Omnes homines aequales sunt），因为人的价值平等。人皆平等，所以，法律不区分人（Lex non distinguit）。普遍平等的人权学说以平等和普遍的人的价值概念为前提，这个概念与人的优良品质等观念有明显区别。我们可以根据人的才能、技艺、特性、爱好等个性特征和其他各种可以品评的性质将人们分等评定，但就人的价值而言，一切人都必须相等，不可能将人的价值分成不同等级。因为人的价值本身，并不标志什么属性；在赋予每一个人以人的价值时，并没有将什么属性归因于他，只是表明对每一个人里面的人性的一种尊重的态度。［1］人的价值平等，同时也就意味着人的生命、身体的平等。“生命、身体是人格的根本要素，其本质是不可能用任何尺度进行相互比较的，与此同时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重、保护人格是法秩序的基本要求；而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场。”［2］人的价值平等，人格平等，人的生命、身体平等，人是目的不是工具与手段，这些都为人皆平等格言找到了根据。
平等是人类的理想，是和自由同样杰出的理想。希望自己能够像他人那样生活，便是对平等的向往。但是，平等理想首先以抗议性形式表现出来，即平等体现了并刺激着人对宿命和命运、对偶然的差异、具体的特权和不公正的权力的反抗；对特权的抗议意味着对歧视的反感。因此，抗议特权、反感歧视位于平等要求的核心地位。其次，平等也以建设性形式表现出来，人们常常就如何实现平等提出建设性要求。此外，平等还是人类所有理想中最不知足的一个理想，其他方面的追求通过种种努力都可能达到一个饱和点，但追求平等的历程几乎没有终点，主要原因是某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。以刑法问题为例，甲与乙所犯之罪的违法程度与责任程度相同，但两人的财产状况相差甚远：甲是百万富翁，乙却身无分文。针对犯罪本身而言，应当判处相同罚金，否则不平等；针对财产状况而言，对甲应多判罚金，对乙应少判罚金，否则，两人实际上承受的痛苦不平等。实现了其中一个平等，就会引起另一个不平等。［3］但人类从不因为这一点而放弃对平等的追求：既然是理想，就必须追求并得到实现。因此，平等成为使人类踏上无尽历程的理想。［4］
平等之所以成为人类的理想，是因为人类具有得到尊重的欲望，因而同时具有受到平等待遇的欲望。一方面，“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性遭到侵损的感觉”。［5］反之，当自己与他人受到了平等待遇时，才认为自己得到了尊重。另一方面，人类的生存与发展，使人们产生了这样一种意愿：对一切善的行为进行奖赏，对一切恶的行为进行惩罚，而且奖赏、惩罚的程度应当分别与善、恶的程度相均衡。在有人实施了善行或者恶行之后，人类要求或自主地对其进行相应奖赏或相应惩罚。因此，对一个人是奖赏还是惩罚以及如何奖赏与惩罚，不是取决于该人的地位、身份等，而是取决于其所作所为及其结果：相同的情形应得到相同的对待，这便是平等。
平等之所以成为人类的理想，还因为在平等状态下一切将处于有序状态。“人类并不仅仅满足于能够生存下去的状态，而具有不满于事物本来的混沌状态，想要使其条理化的本能。换句话说，就是具有从混乱走向秩序的倾向。”［6］也就是说，社会成员都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界，而不希望发生出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情。［7］但是，一切出乎意料的、难以控制、混乱的以及其他诸如此类的危险事情的发生，都与不平等有关。也就是说，导致上述局面的人为原因，总是与不平等的观念、不平等的做法、不平等的体制有关。一方面，不平等的状态本身就是一种无序状态。例如，执法状况不令人满意，有些该受处罚的没有受处罚，有些不该受处罚的却受处罚了，这本身就是一种不平等的无序状态；这种不平等的状态显然与不能保证平等执法的司法体制有关，与司法人员的平等观念淡薄有关。另一方面，一切破坏社会秩序的行为，都起因于不平等的观念。例如，针对他人实施犯罪，都是因为没有将他人视为与自己平等的人；如果像尊重自己（的权利）一样尊重他人（的权利），己所不欲，勿施于人（Quod tibi fieri non vis，alteri ne feceris），就不会对他人实施犯罪。所以，德国学者洪堡说：“尊重他人的权利是防范犯罪唯一可靠和万无一失的手段；一旦不是每一个侵犯他人权利的人在行使他自己的权利时恰恰在同等的程度上受到阻止，那么不平等就会或多或少地存在着，人们也就永远无法实现这种意图。因为只有这样一种对等一致能在人内在的道德培养教育和国家措施的开展之间保持和谐，没有这种和谐，即使是最巧妙的立法也永远不能达到其最终目的。”［8］不难看出，如果所有社会成员都平等待人，各方行为就和谐统一，社会便是安全的、有序的。在此意义上说，“主张法律面前人人平等，是为了保障社会的安定与和平”。［9］反之，人们为了追求社会的安定与和平，必须追求法律面前人人平等。
平等是法律本身的内在要求。法律既是针对司法人员的裁判规范，也是针对一般人的行为规范；法律用一个声音对所有人讲话（Lex uno ore omnes alloquitur）；法律声音的收听者不是特定人而是所有人，法律不是针对个别人而是针对一般人而设计（Jura non in singulas personas，sed generaliter constituuntur）；法律所设想的适用对象不是特定的事件，而是一般的事件，类似案件中存在类似的救济（In consimili casu，consimile debet esse remedium）；法律不是适用一次便作废，而是要反复适用。法律规范的普遍性特征本身，决定了在适用时必须做到平等。就裁判规范而言，应当对类似事件作出相同裁判（De similibus idem est judicium）；“一项一般性规则在根据其内容而应当得到适用的所有场合都予以严格的适用”［10］；“一个判决应当是适用一项一般性规则的结果”。［11］就行为规范而言，谁都可以实施法律允许实施的行为（Nemo Potest nisi quod de jure potes）［12］；谁都可以在法律之下自由活动。反之，谁都受法律的约束，谁也不在法律之上（Nemo est supra leges）。这里的“谁”当然包括一切人，所以，元首不在法律之上，法律则在元首之上（Non est princeps super leges，sed leges supra principem）。这是法律的特性决定的。所以，在古代，法律造就国王，故国王应在法律之下（Rex debet esse sub lege quia lex facit regem）；尽管国王制定法律（Rex facit legem），或者说，国家是活着的法律（Rex est lex vivens），但国王不得胡作非为（Rex quod injustum est facere non potest）。具体到刑法方面来说，谁都不得实施犯罪（Peccare nemini licet），国王不得犯罪（Rex non potest peccare），谁也不得位于刑法之上；实施犯罪的人都要受有罪判决，对有罪者作无罪判决的法官应受到有罪判决（Judex damnatur，cum nocens absolvitur）；反之，没有实施犯罪的人都不应受有罪判决，还人清白是法官的任务（Judicis est innocentiae subvenire），压制清白者的法官是在给自己作有罪判决（Se damnat judex innocentem qui opprimit）。法律规范的普遍性使平等适用法律成为可能，也使平等适用法律成为其前提。如果不平等适用法律，法律规范的普遍性就受到了损害，法律便残缺不全。
平等是预防犯罪、保护法益的要求。如果有的人犯罪后不受刑罚处罚，他就会反复实施犯罪，侵犯他人的法益；其他人目睹其犯罪后不受处罚的事实，也会效仿该犯罪行为。所以，庇护有责者就是威胁无责者（Minatur innocentibus，qui parcit nocentibus）。只有平等适用刑法，才有利于预防犯罪，进而有利于保护法益。
我们现在提倡法治。实行法治，就是要在社会生活的一切重要方面都以法的规范作为唯一规则去引导、评价、奖赏、制裁人们的行为，而不是以任何人的意志为标准。但是，“要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的。……究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用于一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理的”。［13］法的效果在于执行（Juris effectus in executione consistit）；我们遵守法和法律（Leges juraque servamus）。假如国家形成了完整的法律体系，但没有得到平等实施，而且一部分人可以不遵守法律，那么，这种法律的作用就会降低，最终它就不是法律了。［14］所以，没有平等就没有法治。
平等是市场经济的客观要求。市场经济是多元主体在同一标准下的竞争经济，竞争是市场经济的实质，但竞争必须平等。平等竞争的市场环境要求以下三点：一是竞争机会平等，即每一个竞争者都可以参与竞争，对每一个事件的随机概率都是相同的；二是竞争权利平等，即每一个参与市场竞争的行为者，在政治地位、经济地位、法律地位上都是平等的；三是竞争尺度平等，即在竞争过程中，衡量竞争的合理性、合法性的标准是完全一致的。［15］市场经济的平等观念，呼唤法律面前人人平等，特别要求执法机关对竞争主体的利益给予平等的保护，对侵犯竞争主体利益的各种行为平等地适用法律予以制裁。执法上的地方保护主义，是一种典型的不平等表现，可谓地方特权。因为这种做法只是“保护”本地方的竞争主体的利益，而不保护其他地方的竞争主体的利益；只是制裁其他地方的竞争主体的犯罪行为，而不制裁本地方的竞争主体的犯罪行为。其结果，从经济上说，在本地方没有竞争，没有市场经济；从法律上说，法律的相当一部分在本地方实际上作废了。这是多么不可容忍！
我们还可以找出许多理由说明任何权力都不得位于法律之上或者法律面前人人平等的合理根据（下面的论述中还会作些说明），正因为其根据充足并且正当，所以各国宪法基本上都以不同形式规定了法律面前人人平等的原则。我国宪法也规定，任何组织或者个人“都必须遵守宪法和法律”，“都不得有超越宪法和法律的特权”，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。据此，我们可以认为法律面前人人平等是宪法原则，因而也是其他法律的原则。即使没有《刑法》第4条的明文规定，刑法面前人人平等也是不言而喻的。但是，由于有（刑）法不依、执（刑）法不严、违（刑）法不究的现象还存在甚至比较严重，超越刑法的特权现象还存在甚至比较普遍，故现行刑法特别强调刑法面前人人平等，使之成为刑法的基本原则。
但是，“不平等易，因为它只需要随波逐流；平等难，因为这需要逆流而动”。［16］人类一直在追求平等，但总是不尽如人意；西方国家宣扬平等已经几百年了，特权现象仍然大量存在；不言而喻，平等适用刑法的任务在我国还相当艰巨。在本书看来，树立平等观念、建立平等体制（保证平等的体制），应是其中最重要又是最艰难的任务了。下面只是联系刑法的适用问题就平等观念的基本含义略述管见。
“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等以及人类基本需要的平等。它也可能关注……在适用刑法时维持罪行与刑罚间某种程度的均衡问题。”［17］但法律面前人人平等，不外是指“凡是法律视为相同的人，都应当得到法律所确定的方式来对待”。［18］在法律领域没有什么比对相同事件依不同法律进行评价更难忍受（Nihil in lege intolerabilius est，quam eandem rem diverso jure censeri）。所以，平等首先表达了相同性的概念。意大利语的eguale，法语的egal以及德语的gleich，不仅具有平等的含义，而且还带有英语中的“相同”（same）的含义，用意大利语、法语和德语来表达二者是平等的，就等于说它们是相同的。［19］刑法面前人人平等，首先意味着对同等犯罪应科处同等刑罚（Paribus delictis par imponenda est poena），对不同等犯罪应根据刑法作出不同等处罚。如果有人犯了侵犯财产罪之后受到刑罚处罚，有人犯了相同的侵犯财产罪之后由于法律以外的原因却不受刑罚处罚，这就是不平等。同样，如果有人犯了故意杀人罪，有人犯了过失致人死亡罪，而司法机关将二者作相同处理，也是不平等。当然，这里有一个如何理解“相同”的问题，即如何确定作为相同处理前提的“相同”？或许可以说，如果法律将故意杀人与过失致人死亡视为相同的犯罪并作出同一处理规定，司法机关对二者作出相同处理就是平等的。但是，这样来认识“相同”并不公平，结果必然导致实质的不平等。所以，平等其次还意味着公正。于是，平等的完整要求是，“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的”。［20］即根据普遍的正义标准，认定二者相同或者相似时，对二者必须作出相同或者相似的处理；根据普遍的正义标准，二者不同但认定它们相同并作出相同处理时，反而不平等。［21］
平等观念意味着任何人、一切人或者百分之百的人在法律面前一律平等，而不是多数人或者绝大多数人在法律面前的平等。只要说“一切”，就没有任何排除（Qui "omne"dicit，nihil excludit）。古今中外，对绝大多数人适用法律都是平等的，具有超越法律的特权的人总是极少数。即使在奴隶社会，享有特权的奴隶主也是极少数，更多的奴隶在法律面前也是平等的。可见，多数人的平等或者绝大多数人的平等，在人类社会的早期阶段就实现了。我们说封建社会是一个特权社会，也并不意味着封建社会中的任何人都享有特权［22］，而是意味着封建法律确认极少数人的特权。但极少数人的特权，却极大地冲击了社会心理平衡，妨害了经济发展，阻碍了社会进步。正因为如此，绝大多数人一直在为一切人在法律面前平等而奋斗；基于同样的理由，我们不能因为大多数人或者绝大多数人在法律面前已经平等而感到满足，否则，我们便停留在人类社会的早期阶段。
平等观念意味着反对特权。特权是与平等直接对立的，说任何权力都不得位于法律之上，就等于说法律面前人人平等。虽然平等观念自古便存在了，但人们的特权观念一直相当浓厚。许多人将特权及其表现看成一种荣耀，将没有特权视为无能，将具有特权的人视为社会的上层人物，而将没有特权的人视为社会的下层人物，甚至还有人将权力视为特权，一旦自己掌握了某种权力时就将其转变为特权。当然，我们也不应认为只是有权人才具有特权观念，事实上，普通人大脑中的特权观念也比较浓厚。一些人恨特权，是恨他人有特权，而不是恨特权本身，反而朝思暮想自己有特权；一些人自己没有特权，但在办事时总想找些有权力的人为他行使特权；一些人在谈论平等问题时慷慨激昂，但在具体行动上却将平等抛在一边。［23］形成这种局面的原因显然是多方面的，如这些人是自私的，这些人事实上没有树立平等观念，等等。但也可能存在以下原因：人们在向往平等的同时，自觉或者不自觉地将一些人利用特权所取得的利益也作为平等的参照物；“既然他人享有，我也应当享有”是一种较为普遍的心态，但人们有时并不过问他人是如何享有利益的，便立即产生向往的心理；在清楚地知道他人是通过特权享有利益的情况下，一部分人会对特权产生抗议，希望他人没有特权而是和自己一样，一部分人则希望自己和他人一样享有特权。显然，对特权的抗议应当肯定，但对特权的向往与追求则不是对平等的向往与追求，因为希望所有社会成员都享有特权以实现平等是完全不可能的。由于特权观念并非只是存在于有权人的大脑中，所以，并不是只有有权人才需要树立平等观念，而是任何人都需要树立平等观念。
虽然普通人也有特权观念，但由于他们手中没有权力，故其特权观念的危险性远远轻于有权人的特权观念的危险性，如果有权人认为自己的权力不受法律制约，法律只约束普通人，那就非常危险了。因此平等观念理当还意味着法律限制权力，意味着任何权力都不得位于法律之上。法律标示正义，法律限制权力意味着权力应当遵从正义（Potentia debet sequi justitiam；Sequi debet potentia justitiam）。法律限制权力、拥有最大权力便仅有最小自由（In maxima potentia minima licentia）是明摆的道理和事实。如所周知，1979年7月1日以前（就实施而言，应为1980年1月1日以前）我国没有刑法典，只有几个单行刑法，绝大部分犯罪都没有法律规定，但任何犯罪行为都受到了刑罚处罚［24］，而且处罚得相当及时。既然没有刑法典也能及时处罚犯罪，为什么还要制定刑法典？显然，第一是为了明确行为的评价标准，使人们对自己及他人的行为与后果都具有预测可能性，从而在法律范围内自由行使权利，不致使公民的行为萎缩。第二是为了限制司法权力，保障公民个人自由不受国家刑罚权的不当侵害。根据没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚的罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便限制了国家刑罚权的发动；对犯罪人也只能根据刑法的规定予以处罚，不得超出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。因此，刑罚既是“善良人的大宪章”（保障善良国民的自由），又是“犯罪人的大宪章”（保障犯人自身的自由）。［25］事实上，在盛行法律虚无主义与“砸烂公检法”的时代，人们早就意识到了法律限制权力；正是因为法律束缚了一些人的手脚，限制了一些人的权力，所以才出现否定法律、否定法治的现象；如果当时没有意识到法律限制权力，仅认识到法律是对阶级敌人实行专政的工具，那么，在阶级斗争的时代就绝对不可能否定法律、否定法治。可见，法律与衡平是国家的羁绊（Jus et aequitas civitatum vincula）这一格言可谓千真万确。既然人们早就意识到了法律限制权力，既然法律与衡平是国家的羁绊，而国家偏要制定法律、实行法治，这意味着权力需要限制；为了管理国家，为了使国家更好地保护各种法益，需要一部分人有权力，但如果对权力没有限制，权力就会变为灾难；基于权力对法益的侵犯比其他行为对法益的侵犯更为严重，同样，基于权力对法治的破坏比其他行为对法治的破坏更为严重，这在古今中外都是相当明显的事实。因此，我们应当树立并增强法律限制权力的观念，善于严格解释权力（Potestas stricte interpretatur）。我们在法理上通常讲法律是针对一般人的行为规范，但这里的“一般人”显然是与“特定人”相对的概念，不懂或者不太懂法的人尤其是有权人，看到或者听到法理学上的这句话时，不要将其中的“一般人”理解为与“有权人”相对的概念，即不要将一般人理解为一般群众或者老百姓，而认为有权人不受法律的制约、有权人可以位于法律之上。普通公民作上述理解的话，会产生卑微感，导致容忍或者向往有权人的特权行为；有权人作上述理解的话，会产生异常的优越感，导致胆大妄为地实施超越法律的特权行为。二者的后果都不堪设想、不能容忍。
平等观念更深层地还意味着尊重他人。如前所述，人类都有受到尊重的欲望，但是仅仅希望自己受到尊重，而不尊重他人的人，是不可能有平等观念的。所谓尊重他人，说通俗一点，就是把他人当做人，当做和自己一样的人，当做现代社会中的人，当做应当享有现代社会权利的人。在现代社会，将他人看做低人一等的人，将他人当做奴隶，将他人作为实现自己目的的手段的，都不能说是尊重人。臣民皆为国王之奴隶（Omnes subditi sunt regis servi）的时代，已经一去不复返。由于一切利益都最终归属于人，所以，尊重人的观念自然就包括了尊重人本身、尊重人所享有的利益的观念。最古老的三大学科——医学、神学与法学都是因为尊重人和为了尊重人而产生的（现代学科又何尝不是如此）：医学治疗人的疾病，使人避免因生理疾病而痛苦或者导致死亡；神学引导人的信仰，使人避免因精神空虚而痛苦或导致邪恶；法学处理人的关系，使人避免因各种冲突而争斗或导致混乱。法律不作出任何无益的命令（Lex nihil frustra jubet）的格言告诉我们，法律都是为了保护利益而制定的，而利益的主体都归属于人，所以，法律的目的都是为了保护人的利益。德国学者耶林（Jhering）认为，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。“他宣称，法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。他承认，法律制度中有一部分是植根于历史的，但是他否认历史法学派认为法律只是非意图的、无意识的、纯粹历史力量的产物的论点。根据他的观点，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。”“保护社会生活条件乃是法律的实质性目的。”［26］保护社会生活条件显然是为了保护人类的正常生活。我们通常将利益分为国家利益、社会利益、集体利益、个人利益，等等，但这是就眼前而言，事实上，它们最终都是人的利益。因此，人们一致认为，上述利益从根本上说是一致的，而不是对立的。古今中外，我们找不出一个国家繁荣富强而其国民贫困潦倒的例子（至于利益分配不公平，则是另一回事）。国家是法律的制定者，可以肯定它制定法律都是直接或者间接为了人的利益。人是一切利益的主体或享受者，所以，法律的制定与实施都是为了人。但是，与自己是人一样，他人也是人；自己所享有的，他人也应当享有；他人不得实施的，自己也不得实施。所以，尊重他人，才会将自己看成与他人一样的人，或者将他人看成与自己一样的人，才会有平等观念；不尊重他人，就会将自己看成高人一等的人，或者将他人看成低人一等的人，就不会有平等观念。
平等并不拒绝对弱小者的特殊保护。法律关怀弱小者，法官救济弱小者（Praetor parvulis subvenit）。针对弱小者的正义才是最真实的正义（Justitia erga inferiores verissma）。在刑法上，认为幼年人的承诺无效，对幼年人进行特殊保护，并不违反平等原则。在审判中未成年人应当得到救济（In judiciis，minori aetati succurritur），对未成年人犯罪与限制责任能力者犯罪的从宽处罚，以及对老年人犯罪从宽处罚，也不违反平等原则。
平等并不意味着没有差别，但这要看导致差别的原因，要根据普遍的正义标准分析作出差别处理是否合适。法国1789年的《权利宣言》第6条写道：“所有公民（在法律面前）都是平等的，他们有权平等地根据其能力担任一切与公务有关的职位并领取报酬，除德行与才智的差别外不得有其他差别。”1795年8月的《法国宪法》第3条则规定：“平等就是：法律无论是用于保护还是用于惩罚，对一切人都是平等的。它不承认出身的差别，不承认权力的世袭。”［27］前一条文承认德行、才智的差别可以导致职位及其报酬的差别，后一条文不承认出身对法律的保护与惩罚有差别，即不得因出身的差别而导致法律上的保护与惩罚的差别。显然，这种列举并不完全。虽然人的价值完全平等，人的生命、身体完全平等，但人在每个方面都有差别：健康、寿命、相貌、智力、才干、魅力、嗜好、偏爱，等等，除此之外，几乎可以无穷无尽地罗列下去。我们需要讨论的是，在法律上（应当包括立法与司法）考虑哪些因素属于平等，考虑哪些因素属于特权？换言之，人类之间的哪些事实上的差别可以成为或者不能成为法律上的差别待遇的根据？
在很长的历史时期内，种族、性别、宗教、民族背景、财产状态等因素都作为立法与司法上考虑的因素，而且出生、财富、种族、性别等差别，在一些社会中一直受到高度重视。“罗马帝国在整个共和国期间和实行帝制后很长时期内，任何奴隶都可以被他的主人处以死刑，而不会引起司法的注意。……今天每个人的生命和财产不仅仅在物质上受到法律的保护，而且认为镇压犯罪行为对每个人来说都是一样的，司法一律平等地注视着每个人，并不因为他富有而不受惩处，也并不因为他穷困而判以重罚。”［28］但事实上，即使“在那些原则上承认法律面前普遍平等观念的国家中，有钱人有时则享有一些实际特权和一些免受法律制裁的豁免权”。［29］我上大学的时候，一位学识渊博、令人尊敬的先生在课堂上讲了如下案例：西方某大国的法律规定，拥有一定数额财产的人，才具有选举权。某人在上一次选举时，因为有一头驴，所以，选民登记机关允许他进行选民登记，他行使了选举权。后来，他因为生活贫困而将驴卖掉了，这一次选举前，他也去进行选民登记，但被拒绝了。他问为什么，对方对他说：“上一次因为你有一头驴，所以具有选举权；这一次因为你没有驴了，所以没有选举权。”于是，他就问：“上一次选举时，究竟是我具有选举权还是驴具有选举权？”对方说：“当然是你具有选举权。”他就问：“我还是我，怎么我现在又没有选举权呢？”对方无言以对。对方显然还可以回答说：这就是法（Lex est）。但他还可以问：“为什么财产的差别可以成为是否具有选举权的根据呢？”由此看来，人类之间的哪些差别可以反映在法律上，是值得深思的问题。
从立法上说，这是一个分配正义的问题；从司法上说，这是一个平均正义的问题。分配正义主要关注的是如何将权利、权力、义务和责任分配给社会成员的问题，亦即，正义是给予每人应得的东西（Justitia suum cuique distribuit），各得其所是最正义的结局（Suum cuique tribuere，ea demum summa justitia est）。如什么人具有选举权，什么人可以担任公职，什么人具有言论自由，等等，各人的归各人（Reddenda singular singulis）；在刑法领域，是如何规定犯罪与刑罚的问题。平均正义则关注的是既定法律的平等适用，不可接受在裁判中不公平地对待人的做法（In judiciis non est acceptio personarum habenda）；在刑法领域，平均正义表现为根据刑法规定平等地定罪量刑。下面仅从平均正义角度略作说明。
在定罪方面，刑法明文规定了应当考虑的因素，所以，此外的因素在司法上就不应当考虑。例如，故意杀人罪，就行为主体而言，刑法只考虑了责任年龄与责任能力，其他主体因素都不影响故意杀人罪的成立，如人的性别、种族、健康程度、相貌、文化程度、财产状况、德行、嗜好等等都不得影响对故意杀人罪的认定。假如说，国家机关工作人员或者有钱人等故意杀人的可以不认定为本罪，这便明明白白是特权。再如，侵犯少数民族风俗习惯罪，就行为主体而言，刑法除考虑了责任年龄与责任能力以外，还要求必须是国家机关工作人员。在此意义上说，地位高使罪行重（Dignitas delictum auget）。在国家机关工作人员这一范围内，我们又不得考虑其他因素，行政机关的工作人员也好、立法机关的工作人员也好、司法机关的工作人员也好，只要是侵犯少数民族风俗习惯、情节严重的，就应认定为本罪。倘若说，最高机关或者某一特定机关的工作人员实施上述行为的可以不认定为本罪，这便清清楚楚是特权。因此，从定罪方面来说，司法机关只能考虑刑法明文规定的行为主体因素，而不得考虑法律没有规定的其他主体因素，否则，就是不平等。
就量刑方面来说，麻烦就大了。我们通常将影响量刑的情节称为量刑情节，量刑情节分为法定情节与酌定情节。行为人具有法定情节时，根据刑法规定处理，这是没有问题的。但酌定情节应当包括哪些内容呢？通常讲的是犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、前科，等等，没有人主张，至少没有人公开主张，行为人的地位、权力、健康、相貌等影响量刑。［30］我们从这里就可以得出一个结论：由于刑罚既是对犯罪的报应，又是对罪犯的矫正，因此，对行为的违法性和有责性程度以及特殊预防必要性大小的评价产生影响的因素，就是量刑时应当考虑的；根据这种因素的不同而作出不同的量刑时，仍然是平等的，不能谓之特权。对行为的违法性和有责性程度以及特殊预防必要性大小的评价不产生影响的因素，就不是量刑时应当考虑的；根据这种因素的不同而作出不同的量刑时，就是不平等的，应当谓之特权。［31］
最后，需要对刑法面前人人平等观念的具体内容作简短概括：第一，平等地保护。任何法益，只要是受刑法保护的，不管法益主体是谁，都应当平等地得到刑法的保护，而不能只保护部分主体的法益。这其中便包含了以下内容：对于任何没有犯罪的人，都必须平等对待，不能随意动用刑法侵犯其法益。第二，平等地定罪。即严格根据犯罪事实与刑法规定认定犯罪，既不允许将有罪认定为无罪，也不允许将重罪认定为轻罪；反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小、金钱的多少、才智的强弱都不能影响犯罪的成否与轻重。第三，平等地量刑。对违法性与有责性程度相同以及预防必要性相同的犯罪，所处的刑罚也应当相同。该判轻刑的不得判重刑，该免除刑罚的不得判处刑罚；反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小、才智的强弱都不能影响刑罚轻重及有无。第四，平等地行刑。对于判处刑罚的人，应当严格依照刑法规定平等地执行。特别是在减刑、假释等方面，应以犯罪人的悔改立功表现以及刑法规定为依据，而不能根据其他非相关因素决定减刑与假释。同样，有必要赦免者应容易赦免（Det ille veniam facile，cui venia est opus）。以上内容的核心，从现实来说仍然是要求做到任何权力不得位于法律之上。
注释
Canaletto（1697—1768），A Regatta on the Grand Canal(detail).