二、法律的一致性

古希腊思想家亚里士多德在《形而上学》中提出了逻辑的基本规律——矛盾律：对于同一事物的两个互相矛盾的命题（或判断）不可能同时都是真的，两个互相对立的命题（或判断）也是如此。“积极地说，逻辑就是‘必然’；消极地说，它是取消矛盾。”“它是思想的剪刀，……它排除与它的标准相反的思想”。那些自相矛盾的思想都会“由于触到逻辑这块礁石而沉没”。“自相矛盾的命题是一种不能肯定的命题，而与自相矛盾的命题发生矛盾关系的命题是一种不能否定的命题”。因此，不得作出自相矛盾的判断，不得同时肯定互相矛盾的命题，这是人们最确知的、理性上最有根据的、最普遍的逻辑法则，是人们理解任何事物时所必需遵守的基本公理。

古希腊思想家苏格拉底早就告诫人们：你要表达就必须尊重逻辑法则。无矛盾性或一致性法则就是立法的一项基本准则。富勒（Lon L.Fuller）提出的立法八大原则中就包含了法律的内在一致性原则：法律应当“清楚明了、内部逻辑一致、并且没有要求臣民为不可能之事。”立法可以持有不同的价值理念，可以制定出不同的法律规范，但是，立法不得自相矛盾，法律应当是一个前后一致的、首尾一贯的、内部相容的、整体协调或融贯的规范体系。包含以下三层意思：

首先，法律原则之间或规则之间应当是融贯的、相容的、协调的；

其次，法律规则与原则之间应当是连贯的、相容的、一致的；即法律规定与法律意图、法律目的及法律价值取向之间应当具有内在一致性，法律规定一旦实施以后所产生的结果与立法意图、立法目的与立法价值取向之间具有内在一致性，法律规定应当倾向于实现法律的意图、达到法律目的、贯彻立法的价值取向。“一项行为或抑制可被认为倾向于达到某种期待的目的或后果，在这种情况下它就是‘目的上合理的’。”一项行为或抑制可被认为倾向于贯彻立法的价值取向，在这种情况下它就是“价值上合理的”。“未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的。”

根据“反应平衡”的逻辑思考，考察结果与立法意图、立法目的与立法价值取向之间是否保持一致，用结果来检验规则，这是一种追问法律规则或规定是否具有合理性的重要方法。在立法时，“由于在绝大多数情况下，要实现所追求的每一目标都会‘消耗’或者都能‘耗损’这种意义上的某些东西，所以，有责任感的人在行动时，必须根据伴随实现这一目标的行为而来的结果对该目标进行权衡和慎重考虑”。“任何提出规范性命题者，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预设为前提（满足每个人利益）的规则所造成的后果。简言之：任何人都必须能够认同由他预设为前提或做出主张而针对所有人的规则之后果。”

第三，法律体系之间应当是协调的、相容的、和谐的。

倘若法律互相抵牾、冲突或矛盾，人们就会无所适从。在黑勒（J.Heller）的黑色幽默小说《第二十二条军规》中，主人公指望完成第27空军司令部规定的飞行任务就可以回国。但是，在完成飞行任务就可以回国的前面，横着一道不可逾越的障碍：

“你只要飞40次就行了。”“这么说我可以回国了，我已飞了48次。”

“不行，你不可以回国。”“为什么？”

“因为有第二十二条军规嘛，第二十二条军规还规定，无论何时，你都得执行司令官命令你所做的事。”“可是第27空军司令部说，我飞完40次就可以回国。”

“可是他们并没有说一定得回国，而军规却说，你一定得服从命令。圈套就在这里嘛，即使上校违反了第27空军司令部的命令，在你飞满规定的次数后还叫你飞行，你还是得去飞嘛，要不然，你就犯下违抗上校命令的罪行，这样一来，第27空军司令部当真要向你问罪呢。”

主人公根据第27空军司令部“完成规定的飞行任务就可以回国”的规定指望完成飞行任务就回国的愿望，因为有同样是第27空军司令部的第二十二条军规“无论何时你都得执行司令官命令你所做的事”而落空。在《第二十二条军规》中，因为有第二十二条军规规定的“无论何时你都得执行司令官命令你所做的事”的义务，所以，第27空军司令部授予主人公“完成规定的飞行任务就可以回国”的权利，从一开始就已经被第27空军司令部自己剥夺了，这个权利实际上是一个法律赋予又被法律剥夺的权利。

正是在这个意义上，富勒认为，“法律不应当自相矛盾”是法律的内在道德的诸原则中最基本的原则之一。我们再来考察一部自相矛盾的法规——这一次是一项真正的判决中所涉及的一部法规。

在美利坚合众国诉卡迪夫（United States v.Cardiff）一案中，一家食品加工公司的总裁因为拒不允许一位联邦视察员进入他的工厂去考察他是否遵守了《联邦食品、药物和化妆品法案》而被定罪。

美国《联邦食品、药物和化妆品法案》中的第704节规定了一位视察员进入一家工厂的条件，这些条件中的一项是他首先要获得业主的许可。而该法案的第331节则规定工厂所有者“拒不允许第704节所授权的进入和视察”的行为是一种犯罪。这样看来，这部法案似乎是在告诉人们：视察员有权进入工厂，但业主也有权通过不允许进入而将他拒之门外。该法案的第704节规定与第331节规定之间是相互抵触、冲突的。

如果将该法案的意思解释为：如果工厂所有权人在表示同意视察员进入之后又拒绝让其进入，这位所有权人便违反了法律。这样就把他的责任建立在他的自愿行为之上，因而不算是反常；一个人不一定必须做出某项承诺，不过一旦他做出了这项承诺，他就可能因此而承担起一项责任。这种解释可以消除该法案第704节规定与第331节规定之间的冲突或矛盾。美国联邦最高法院考虑了这种解释，但却拒绝采纳之。最高法院认为：

这种解释的问题不在于它不符合逻辑，而在于它不能吻合于任何可理解的立法目的。如果国会希望确保视察员在业主的反对下仍然能够进入工厂，这是可以理解的。但如果说国会希望将视察员的权利限定在这样一种不可能出现的情况下—— 一位古怪的业主先是表示允许，然后又关上大门，则是很难理解的。为了使这部法案显得不是不可理喻，我们可以将这项要求解释为：视察员之所以需要先获得允许，是基于涉及方便的时间和日期的通常礼貌，但相关条文的语言却又不支持这种解释。

最高法院由此裁定：这两项条文之间的冲突导致了一种非常含混的局面，以至于无法针对这种犯罪的性质发出充分的警告，法院因此撤销有罪判决。

这足以表明这样一个教训：倘若立法部门对法规之间相互抵触现象不在意，就会对法制造成很严重的伤害，而且这种损害很难通过简单的规则得到消解。正如美国法官沃恩（Vaughan.C.J.）所言：人们不可能服从前后矛盾（的规则）或依其行事。法律是人们的社会行为规范，一个法律命令必须能够为它所指向的对象所服从。一部人们不可能服从或无法依循的法律是无效的，并且不算是法律。富勒感叹道：“一部要求人们做不可能之事的法律是如此的荒诞不经，以至于人们倾向于认为：没有任何神志健全的立法者、甚至包括最邪恶的独裁者会出于某种理由制定这样一部法律。不幸的是，生活的现实推翻了这种假设。这样一种法律可能会借助于它自身的荒谬性来服务于利尔伯恩所称的‘不受法律约束的无限权力’（lawless unlimited power）；它的蛮不讲理的无意义性可以令臣民们知道：没有什么事情是不可能向他们要求的；他们应当随时准备好奔往任何方向。”自相矛盾的法律是对法律的损害，是对法律的摧毁，是一种“恶法”（Legis Corruptio）。

法律是法官作出判决的唯一依据。倘若法律作出了互相抵触、冲突、矛盾的规定，就会导致法律适用的困难与混乱。

我国《合同法》一方面在委托合同第402、403条规定中引进了英美法本人身份不公开的代理制度，另一方面在行纪合同第421条规定中又引进了大陆法系行纪合同制度。在英美法系，当某人以自己的名义，为他人的利益进行法律行为时，这被称之为“不公开本人身份的代理”，即仍然属于代理的范畴之内。英美法系的“不公开本人身份的代理”是“两个合同、两方当事人”的法律结构，即尽管代理人是以自己的名义与第三人进行法律行为，但是合同的相对性原则几乎不被考虑，本人可以通过“介入权”直接起诉第三人，第三人也可以通过“选择权”直接起诉本人。在大陆法系，当某人以自己的名义，为他人的利益进行法律行为时，这不被认为是代理，而被称之为行纪。大陆法系的“行纪”是“两个合同、三方当事人”的法律结构，即坚持合同的相对性原理，行纪人以自己的名义与第三人进行法律行为，行纪人对第三人享有权利、承担义务，除非基于权利移转，原则上背后的本人与第三人无任何法律关系。英美法系的“不公开本人身份的代理”制度和大陆法系的“行纪”制度是两种不同的、不一致的法律制度，这两种制度将某些相同的行为视为不同的法律关系、规定了不同的法律责任和法律后果。这样一来，一旦产生纠纷，我国法官可能会无所适从，他会发现对以自己的名义、为他人的利益所进行的民事法律行为，既可以适用委托合同第402、403条的规定，也可以适用行纪合同第421条有关的规定，但其法律适用的结果却是完全不同的。

1988年，某货运代理公司受某省进出口公司委托，为其办理从荷兰进口的400吨已内酸胺在上海港报关代运。合同约定，收货人为某贸易联营公司。同年9月27日船舶抵达上海港。货运代理办妥报关手续，并通知贸易公司到上海港提货。贸易公司来人办妥提货手续，将其中的100吨卖给某省水产供销公司，并委托货运代理代运至某港，收货人为水产供销公司某中转站。货运代理公司接受委托后，向上海港务局有关部门申请计划，该部门委托某航运营业部派船装运。不幸船在驶离上海港20海里处发生火灾，损失近108万元人民币。事故发生后，保险公司进行了赔付，并取得代位求偿权，随后向货运代理提出索赔。货运代理认为，在该批货物转运过程中，作为“代理人”，仅负责办理报关代运工作，且无任何过失，不应承担经济赔偿责任。保险公司则认为货运代理以自己的名义与委托方签订合同，自应承担责任，遂将货运代理作为被告向某海事法院起诉。

货运代理以自己的名义与委托人签订合同，他在法律上究竟处于什么样的地位？按照大陆法的理论，此时的货运代理应属承揽运送人，在我国承揽运送合同尚属非典型合同，因为没有直接适用的法规，所以应“类推适用关于其类似之有名契约之规定”，而承揽运送人又属广义行纪人之一种，所以应适用有关行纪合同的规定。按照英美法的理论，此时的运输代理人则又应适用委托合同第402、403条的规定。

在我国“货运代理人一直以自己的名义与第三人签约并对所签订的合同负责，这在我国对外贸易运输中已形成一种商业惯例，货主基于对货运代理人的信任将货物交其代运，承运人基于其良好信誉而愿意通融行事。可以说，互不了解的货主和承运人，正是基于货运代理人这个枢纽才能有机地结合在一起，从而顺利地完成货物运输工作。而货运代理人之所以能够取得货主和承运人的信任，除其精通业务外，最根本的是其以自己的名义签订合同并承担责任而且有偿付能力。如果我国引进本人身份不公开代理制度，货运代理人以不负任何责任的代理人出现，会造成承运人与货主之间的脱节，给我国对外贸易运输造成极为重大的影响。”但是，将货运代理认定为承揽运送人，承揽运送人的责任大小、责任免除、抗辩理由以及承揽运送人在什么情况下转化为承运人，又无法在行纪合同中找到相应具体的条款。本案经过一年多的诉讼，面对矛盾的、相互打架的法律，法院始终难以确定货运代理的法律地位，最终原被告双方只得于庭外和解。

我国《物权法（草案）》一方面在第2条规定“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”，另一方面又在第49条和第68条等规定了征收、征用法律制度。显然，《物权法（草案）》第49、68条规定的征收、征用制度与《物权法（草案）》第2条的规定是互相抵触、冲突、矛盾的。

按照古罗马以来的法律传统，法律有公法和私法之分。私法是指调整平等的民事主体之间的法律规范，公法是指规范国家和人民之间关系的法律，只要适用法律一方的主体是公权力主体，这个法律就是公法。《物权法（草案）》第49、68条规定的征收、征用关系是国家和个人之间的一种强制性的买卖关系，不是基于平等自愿的协商而是在“胁迫”的基础上发生的，不属于意思表示真实的民事法律关系，不属于平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。正如格老秀斯在其不朽名著《战争与和平法》中指出：“国王能够通过征用权……从国民处取得财产。”通过征用的方式取得财产，第一，必须满足公共福利（公共福祉）；第二，必须对损失者予以补偿，如果可能，（补偿应该）从公共基金中获得。正因为如此，有些国家将征用称为“强制获得”、“强制取得”、“绝对权力”。因而，《物权法（草案）》第49、68条规定的征收、征用关系就不在《物权法（草案）》第2条规定的调整范围之内。因此，上述规定是互相抵触的。还应当指出的是，对于征用补偿来说，尽管对政府的征用权力进行规定或限制是非常紧要的，但是，《物权法》是传统私法中最为基本的法律，是“调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”的法律，因此，在《物权法》的框架中不应当规定财产征用补偿制度，《物权法》不可能承担这样的使命。

一部好的法律总是严密的、严谨的。不但具有内在一致性或无矛盾性，而且与上位法律体系之间具有一致性、相容性、协调性。因此，人们既要求我国物权法自身具有内在一致性，还要求物权法与宪法和其他法律之间具有相容性或协调性。

2005年7月我国《物权法（草案）》在媒体公布并征求修改意见，法学家们的意见出现了尖锐的对立。以北京大学法学院巩献田教授为代表的一些学者对《物权法（草案）》从多方面提出了尖锐批评，其核心内容就是批评《物权法（草案）》贯彻平等保护原则违反了依据宪法的社会主义公共财产神圣不可侵犯等条款确立的社会主义公有财产特别保护原则，因而《物权法（草案）》是违反宪法的。

这些学者认为：我国《宪法》第6条规定公有制是“社会主义经济制度的基础”，要求“坚持公有制为主体”；第7条规定国有经济是“国民经济中的主导力量”，“国家保障国有经济的巩固和发展”；第12条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”。我国1982年修宪时，宪法修改委员会明确指出了不同所有制的财产在宪法上地位不同。对于宪法第7条、第12条的规定，宪法修改委员会当时的解释是：国有经济“是保证劳动群众集体所有制经济沿着社会主义方向前进，保证个体经济为社会主义服务，保证整个国民经济的发展符合于劳动人民的整体利益和长远利益的决定性条件”；“不同经济形式的地位和作用不同”。2004年修宪前，对于私有财产只有其中列举的若干种生活资料受宪法保护，2004年通过的宪法修正案确认了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”（《宪法》第13条）。2004年保护私有财产权的宪法修正案改善了私有财产的宪法处境，但没有足够根据说2004年通过的宪法修正案改变了不同主体财产的相对宪法地位。宪法地位不同就是宪法上不平等，而宪法地位不平等就不能说享有平等宪法保护。因此，我国现行宪法对不同主体的财产权从而物权的保护应理解为区别保护，不应理解为平等保护。这里所谓区别保护，也称差别保护、优先保护，指的是在各种主体的财产权中，对国有财产给予特殊保护。在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护。因此，《物权法（草案）》确立的平等保护原则与《宪法》有关条款确立的区别保护原则是冲突的、抵触的。

梁慧星教授领导的《物权法》研究课题组1999年定稿的《物权法（草案建议稿）》第4条确立了对各种物权权利给予平等保护的原则。梁慧星指出：“本条对于一切民事主体的物权权利给予平等保护，作为基本的立法目的，是为了在财产法的领域里彻底否定旧的经济体制的影响，并真正建立符合市场经济要求的财产法的基本规则。”他认为：“以前的物权权利制度建立了国家物权权利优先的原则，基于这一原则，过去的物权权利制度对其他主体的物权权利作了相当大的限制，甚至是歧视性的规定；因此必须按照市场经济的精神，对中国物权权利制度进行更新，根据社会主义市场经济的财产关系的自身规律，建立完全适应形势发展需求的新的物权权利制度。”

在梁慧星看来，旧的经济体制的物权权利制度是建立在“国家物权权利优先”的原则即区别保护原则而不是平等保护原则之上的，过去的物权权利制度对其他主体的物权权利作了相当大的限制，甚至是歧视性的规定。显然，梁慧星并没有否认而是承认《物权法（草案建议稿）》确立的平等保护原则与“国家物权权利优先”的原则是冲突的、抵触的。这一点与批评者们的看法完全是一致的。与批评者们看法不同的是，他主张新的物权权利制度就是要实现对各种物权权利的平等保护，“在财产法的领域里彻底否定旧的经济体制的影响，并真正建立符合市场经济要求的财产法的基本规则”。正如童之伟教授所说：在某种意义上可以说，这个建议稿所要“彻底否定”的“旧的经济体制”的基础性内容，确实是存在于当时和现时正在实施的宪法之中。

应当指出的是，这个建议稿要确立的平等保护的原则其实在宪法之中也是可以找到依据的。梁慧星确立平等保护原则的理由是“社会主义市场经济的财产关系的自身规律和要求”，而市场经济要求恰恰也是我国宪法所肯定了的。因而，梁慧星完全可以说平等保护原则并不违反宪法。

2005年7月向全社会公布征求意见的《物权法（草案）》，在贯彻平等保护原则这点上与梁慧星主导的草案建议稿是一致的。《物权法（草案）》公布后，参与该草案起草的王利明教授发表了《试论物权法的平等保护原则》一文，文中指明“物权法草案坚持了平等保护原则”，并论述了在物权法中坚持平等保护原则的5条理由：平等保护原则是我国基本经济制度的准确反映；物权法只有确立平等保护原则，才能够维护社会主义市场经济制度、保障20多年来的改革开放成果；平等保护原则有利于强化对财产的平等保护，促进社会财富的增长；平等保护原则也体现了现代法治的基本精神，也有助于建设社会主义的法治文明；平等保护原则也为司法实践中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。王利明的这些理由与梁慧星的理由基本上是一致的。与梁慧星不同的是，他不认为宪法以前规定过但现在是应当更新的——对公有财产实行的特殊保护原则。王利明在文中对依据宪法的公有财产神圣不可侵犯条款坚持社会主义的公有财产特别保护的观点给予了批驳。他说：

“此种观点认为，宪法规定，‘公共财产神圣不可侵犯’，这就意味着对公有财产实行特殊保护……所以物权法应当对公有财产实行特殊保护。我认为这完全是对宪法的误解。我国《宪法》和《民法通则》都已经明确规定了公有财产神圣不可侵犯的原则，但宪法也规定了合法的个人财产受法律保护。”

王利明在援引了宪法第11条的规定后说道：

“强调保护公有财产与私有财产是并举的，绝对不能割裂二者之间的密切联系而对宪法的规定断章取义……实行平等保护是完全符合宪法的。”

但是，童之伟指出：王教授在这里只是提出了一个论点、论断，没有证据，也没有论证，特殊保护论者不可能心服。

应当指出的是，根据我国现时正在实施的宪法，区别保护和平等保护这两个冲突的原则其实都有一定的宪法依据又都与另外的相关宪法条文相抵触或相矛盾。我国宪法第6条、第7条、第12条规定了公有制是我国经济制度的基础、国有经济的主导地位、公有财产神圣不可侵犯，对不同主体的财产赋予了不同的宪法地位。依照这个方面的宪法条文和精神，不同主体的财产宪法地位不同，自然应当实行区别保护，即对国有财产要实行特殊保护，实行平等保护就有违宪嫌疑。另一方面，中国已基本进入了市场经济社会，宪法又肯定了我国实行市场经济，市场经济当然会有一些基本的法则要遵循，其中一个重要的法则就是平等。按这个方面的宪法条文和有关规律的要求，对不同主体的财产应当实行平等保护而不是区别保护，实行区别保护就不符合宪法肯定的市场经济的发展需要。这就是在《物权法（草案）》争议中暴露出来的一个需要研究和解决的重大宪法问题——如何理解和解决我国宪法规定的社会主义基本经济制度与市场经济原则的内在协调性或一致性问题。

正因为如此，2005年10月27日，在全国人大常委会第18次会议上，吴邦国委员长在说到要体现对国家、集体和私有财产平等保护的原则的同时，提出了还要深入研究的三大问题，其中包括物权法如何准确地反映基本经济制度，体现宪法关于国家对不同经济成分的政策性规定，以及如何切实保护国有资产。

我国司法解释是法官具体适用法律的规范性文件，因此，司法解释与法律规定之间应当具有融贯性、一致性、协调性，司法解释不得与法律规定、法律意图、法律目的、法律价值取向相抵触、相矛盾、相冲突。

2003年1月23日，中华人民共和国最高人民法院发布了最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。批复指出：

行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定：以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

最高人民法院研究室负责人指出：我国刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”此前，只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚。这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则，但是，刑法的这一规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则，同时还体现了“区别对待”的刑事政策，这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。该负责人同时强调：要有足够的证据证明“确实不知”，对于批复中的“明知”，应解释为“知道或应当知道”。

苏力教授对最高人民法院的这个批复提出了尖锐的批评。他首先指出最高人民法院的这个批复与我国刑法第236条第2款规定是相抵牾、相冲突的：

在我国刑法第236条第2款规定中，“奸淫”无论是从上下文、从明示排斥默示的解释原则以及相关的法学著作的通常解释来看，其意思都是排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪的必要条件。“以强奸论”更明确了这一点，换言之，“以……论”这种说法说的就是按照强奸论罪和处罚，尽管它本身未必是本来意义上的强奸，用学术的话来说，这是一种“法定强奸”。但最高人民法院批复中的解释，设定了“是否明知不满十四周岁”的主观要件，其一把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任；其二是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断；其三最高人民法院的批复中还留下了一个伏笔——“未造成严重后果，情节显著轻微的”，这也是有问题的。因为，在这方面是否有严重后果不是法官确定的责任，这一后果已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了，而且立法机关这个判断也是有一定根据的，至少有国内外部分研究表明，同幼女发生性关系，哪怕是自愿的，也可能产生长远的心理和生理影响。最高人民法院的这个批复违反了我国刑法第236条第2款规定，通过把规则改变为标准，扩大了司法的裁量权。

其次，苏力指出最高人民法院的这个批复与立法目的、立法意图或立法公共政策是背道而驰的：

保护幼女和少女是任何一个有起码良知的负责任的父母的愿望之一，因此也是当今世界任何国家的基本公共政策之一。我国宪法关于保护儿童的规定以及根据宪法精神制定的《未成年人保护法》也同样体现了这一公共政策。中华人民共和国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，以及刑法的358至360条规定中有关幼女的一些规定都大致可以视为这一公共政策在刑法中的具体体现。犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断，并且这个社会有权力在必要时要求行为人履行一种很高的甚至严格的责任，包括运用刑事惩罚，以便实现这一判断。而所谓法定强奸就是这样的一个例子。事实上，许多国家的刑法中事实上都有这种刑法上的严格责任，甚至比这更为严格的责任要求。例如防卫过当，或者某些带来严重后果的错误行为，例如渎职罪，例如重大事故罪，无论他们自己主观意图如何，精神状态如何，只要特殊的行为人的作为或不作为未达到相关法律或其他相关规定的责任要求就必须承担刑事责任，只要是立法者认为这相对说来更为有效保护了其力求保护的社会利益。注意，这里的有效并不是或主要不是执法上的更为省事，更为迅疾；而是如同波斯纳所言，“对严格责任之犯罪，诸如法定强奸，予以惩罚会有所收益；这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好绕开受到保护的那一类人，因此也就更安全地保护了这类人”。在法定强奸案中，国家正是通过提高了对潜在违法者对于这些社会认为应当受特殊保护群体的特别责任要求，提升了他这类活动的价格，因此把保护这类人的责任部分地分配给那些可能同14岁以下的幼女发生哪怕是幼女主动要求的性关系的人身上。最高人民法院的这个批复违背了保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策。使立法在实质上向处于强势地位的行为人倾斜，违背了保护14周岁以下幼女这个弱势群体的本意。

最后，苏力指出最高人民法院的这个批复与立法目标与立法价值取向是相悖的、不相符合、不一致的。他运用以结果检验规则的“反应平衡”方法，考察这个批复可能导致的后果，并指出这个批复可能产生的结果由于是违反立法目标与立法价值取向的，因而是不能接受的。由此他指出导致这种结果发生的最高人民法院的这个批复是不能接受的。

这个批复可能的后果是什么？而对这种后果的考察，还必须考虑到中国目前社会的现状，考虑到其中可能隐含的重大社会问题。如果是有当下的直接或间接的财物或金钱交换涉入的，这些男性很可能是一些有钱或有势的人，例如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。如果没有直接的或变相的金钱或财物交换的，这些男性则更可能是一些著名的球星、影星、歌星或其他的有社会影响的男子。事实上，只有这样一些人才有可能事实上可能在确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方“自愿”发生性关系，并且大都可能是在一种色情或变相的色情服务的环境下发生。从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可预知的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪非法行为。尽管最高法院政策研究室的负责人强调了“要有足够的证据证明确实不知”，这一限定可能目前对这一解释的后果有所限制，但也没有改变这一现实，留下了一个很大的缺口，且不说这里的证据是由被告一方提供的，因此证据的获得就一定会与可支配的资金以及律师的能力（这两者有关联关系的）有很大关系。更重要的是，“疑罪从无”原则已经准备在下一站接力了！前一类人由于有钱有势，实际上更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护，也更可能有效地利用司法程序的保护。于是，我们可以判断，而一定能够看到，这一看似一般性的法则的实际使用结果是有强大的选择性的。而这样的法律的适用效果至少是违反宪法和其他法律规定的法律面前人人平等的原则的。可以看出这一司法解释一旦付诸实践的严重后果。它事实上将选择性地将这个社会最为唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免了。而这种豁免客观上主要是因为这些男性的在这个社会中具有的特殊的权势，他们可以以各种方式更容易诱使少女“自愿”，而且他们也更可能“确实不知”少女的年龄。但只要他有意不了解具体某位幼女的年龄，只要没有人可以拿出超出一个人说有一个人说没有的证据，那么这些邪恶的男子就会屡屡得逞。而其他与幼女发生自愿性关系的人则由于其他原因无法豁免。特别应当注意到的是，在这里少男幼女之间的相对说来更为纯洁的双方自愿的性冲动，则由于他们肯定了解对方年龄，在这样的解释中，反倒有很大可能受到强奸罪的惩罚。

这一解释也为某些特定类型刑事辩护律师提供了一个新的富矿，律师可以在“确实不知”或“确知”以及修改后的“自愿”等法律概念之证明或反驳上大做文章。不仅如此，这条规则的变动，也还可能为某些检察官选择性地在更早阶段不提起指控，为某些法官选择性地作出无罪判决创造了某些根据；因此有可能成为一个滥用检察和审判中不可避免的裁量权，乃至腐败的一些新的可能。

世界上绝大多数国家都规定了只要是同法定意思表示年龄以下的非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强奸，但实践上都注意到或规定了，仅凭受害人一人的言词不得定罪。在这里所谓受害人的自愿与否其实没有法律意义。1950年美国佐治亚州的一个判例就明确指出法定强奸“在适用于女性实际同意或默许下的性交行为，之所以认定其为强奸就是因为该女性未到法定的意思表示年龄”；并且这些话如今仍然是该州2002年法典的组成部分（官方注释）。事实上，在一个判例中，法院声明：意思表示的法定年龄是为了“……违背年轻女孩之意志的方式保护年轻女孩”（to protect young girls against themselves）。而法定年龄的界定是由立法者断然确定的界定一个人可以同意同另一个人自愿发生性关系的法律时间。在美国即使案件涉及的父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控，起诉与这个孩子是否同意无关。从英美国家的法律史上看，支持有关法定强奸之法律有两个基本理由。第一个理由是需要给予年轻女孩严格的保护。第二个理由是被告犯法定强奸的犯罪意图可以从他有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出来。更进一步看，法定强奸之罪的历史要表明，从古代开始，法律就对于那些被认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保护。

这个司法解释与最高人民法院近年来的追求的公平与效率两个目标都是不吻合的。这个看上去纯技术的司法解释一旦使用起来其实隐含了一种极端的社会不公正，不仅是违背了法治所允诺的法律面前人人平等，事实上更可能借助这一解释创造了一种法律上的不平等。如果真正作为法律坚持下去，很容易激发社会矛盾；如果迫于社会矛盾，对不同的人选择性适用这一解释，则可能破坏法治，失去法律的可预期性。网上已有少数网友几乎完全是凭直觉指出了这一司法解释的潜在问题。网友质疑说“人们不禁要问，这是在为什么人立法”；“明眼人一看就知道，这个司法解释对犯罪有利，对不满14周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利。……这一司法解释却在替犯罪开脱。”

苏力教授不无感慨道：这至少是一个严重损害最高人民法院自身公正合法形象的司法解释；同时，这一解释也是对最高人民法院大法官们的智力和法律知识的一种羞辱。

难怪利尔伯恩（Lilburne）在《为英国人民与生俱来的权利而辩》中不禁要问：“我们博学的律师们最好能够为我们解答这样一些接踵而来的疑问……当我们的全体国民（Commonwealth）选择议会制度的时候，他们是否赋予了议会一种超然于法律之上的无限权力、允许议会在正式废除自己先前制定的法律和规章之前随意作出与这些法律和规章相矛盾的举动？”

一个好的法律体系总是在逻辑上具有自身的内在一致性或协调性，并因此具有严密性或严谨性。著名法学家谢怀栻先生就曾慨叹德国民法典的总则编的逻辑体系之严谨：首先是整个民法有没有“总则”，即从人法与物法两部分里能否抽象出共同的规则来。在潘德克顿看来，回答是肯定的。总则编就是在这个理论的基础上形成的。从理论上谈这是能成立的。因为在人法（或称身份法）和物法（或称为财产法）两部分里确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力，法律行为等，是可能也是应该的……正因如此，德国民法典的总则编才那么吸引人，那么引人赞叹，特别使重视逻辑体系的人为之倾心。民法里有各种行为，如合同、遗嘱、结婚等等，“法律行为”这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。德国民法典的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的协调一致的体系。

金岳霖指出：“违背自然律的事不会发生，违背思想律的思议虽错，然而不会因此就不发生。”因此，通过对法律的逻辑分析与批判，“彻底澄清或消除含混、模糊或无意义的思想”，追求法律的内在一致性，以遏制人们激情的泛滥与价值的疯狂，使人们对直觉与本能保持应有的警惕，对任何思想或理论保持应有的清醒和冷静。维护法律的严肃性、权威性和公正性，这应当是立法的使命。