第一章 立法的准则

一、法律的明确性

思想是通过语言表达的，语言是思想的载体，是思想表达的工具。但自然语言并非完美无缺而尽如人意。自然语言是开放的，在意义上往往是不确定的。语词往往具有多义性，外延具有一定的模糊性。一个语句往往既可以做这样解释，又可以做那样解释。自然语言具有不确定性，这是自然语言的一个特征。中国先秦的许多思想家从不同角度思考了语言的不确定性问题。比如，公孙龙子的“白马非马”之辩。人们认识到思想表达具有明确性是思想交流得以进行的必要前提和先决条件。正如金岳霖所言：“若所用的名词定义不定，则无谈话的可能，无语言文字的可能，当然也无逻辑的可能。”因此，表达思想应当注意具有明确性，这是人们思想交流的一项基本准则。

法律具有明确性应当是立法的一条基本准则。德国法社会学家韦伯就强调法治社会中的法律应当具有明确性，美国法学家富勒（Lon L.Fuller）提出的立法八大原则中，也包含有法律的明确性原则。在他们看来，法律应当“清楚明了、内部逻辑一致并且没有要求臣民为不可能之事”。法治是为克服人性的弱点以及人们行为的任意性而来到世间的。法律是人们社会行为的规范，红灯停，绿灯行，令行禁止，不能两可。制定法律就要制定如此明确无误的规则，切不可像那句不加标点符号的名言：“下雨天留客天留我不留”，由人任意标点。在刑法领域中实行罪刑法定主义原则，法律是司法判决的唯一依据，就更是要求法律得到明确的表达。刑法对有罪与无罪、此罪与彼罪的规定应当泾渭分明，不能含混，不能模糊，有罪就是有罪，无罪就是无罪。正如富勒所言：“从法律用一般性规则来约束和裁断人们的行为这一前提出发，任何刑事法律都应该足够明确，以便服务于这样的双重目的：一方面向公民们提出足够的警告，使他们知道被禁止的行为的性质；另一方面为依法审判提供足够的指引。”如果法律规定模棱两可或含糊不清，人们就不可能确定地预见自己行为的法律后果。因此，“法无禁止即自由”这样的法律原则，需要严谨的立法语言去体现。法律语言应当以严谨著称，立法语言尤其如此。

法律语言是不自足的，它以自然语言为载体，建立在自然语言的基础之上，依赖于自然语言，离不开自然语言。大多数法律语言，在法律语境中并未特别加以解释和界定，因而不为法律所独有，还需要运用自然语言界定和解释其意义。即使只在法律语境中才有意义的法律语言，如“法人”、“诉讼代理”等，最终也离不开运用自然语言界定和解释其含义。这样一来，自然语言的不确定性自然就会传递到法律语言之中，使法律概念的含混或模糊成为可能。如在北京发生的伤害动物园动物的案件中，有些法学家说动物园的动物不是“野生动物”，因为它们并不处于“野生状态”，而是处于人工饲养的状态，因此伤害动物园中的动物并没有违反《刑法》保护野生动物的规定。我国《刑法》中要保护的是“野生动物”，这里的“野生”是指野生状态呢，还是指具有野性的动物？法律规定语焉不详。如果是指野生状态，显然动物园里的动物不是处于野生状态。但是如果动物园的门口挂上一块“野生动物园”的牌子，《刑法》是否就可以对其进行保护了呢？如果野生指的是野性，不论圈养还是放养，具有野性的动物就不是家养动物，而是野生动物。因此，为了达到法律自身的明确性或确定性，就要根据法律表达的需要和语境的变化，在可能的基础之上，对语词指涉的对象或应用范围及意义合理地加以明确的限定或界定。“澄清或消除含混、模糊或无意义的思想”，清除啰嗦冗长、繁琐无用、杂乱无序的语言垃圾，使法律尽可能地得到“清楚明确的表述”。

在北京市一次价格检查中，北京市8家大商场和一家餐饮店因存在价格欺诈被北京市物价局公开曝光并处以罚款。被认为是价格欺诈的主要行为之一，是在“降价销售”过程中，将与事实上的原价不符的价格标为原价，即“虚构原价”。在北京市物价局对几家大商场作出处罚决定后，被处罚的北京贵友大厦、复兴商业城和北京金伦大厦相继提出了行政复议申请。他们认为，市物价局在检查中把“原价”片面解释为“本次价格的上一次价格”，而商家一贯执行的是“商品上市后的第一次价格”即为“原价”，因此市物价局认定“虚构原价”不能成立。双方的争议焦点不在于是否存在相关的事实，而在于这样的事实是否构成“虚构原价”。双方争论的就是“原价”到底是指“本次价格的上一次价格”，还是指“商品上市后的第一次价格”。北京市物价局所依据的国家计委发布的《禁止价格欺诈行为规定》，没有对“原价”进一步作出明确的解释或规定，没有解释“原价”到底是哪一种意义上的价格。因此，在这里“原价”的含义是不明确的，在这样的规定中人们没有得到足够的引导。

2006年5月底，为了稳定我国城市房价，建设部等九部委联合制定了《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》的15条细则，其中规定城市新建住房“套型建筑面积90平方米以下住房（含经济适用住房）面积所占比重，必须达到70%以上”。但是，“套型建筑面积”的含义是什么？套型建筑面积90平方米以下住房（含经济适用住房）面积和哪个之比所占比重必须达到70%以上？建设部等九部委15条细则没有对这两个概念进一步进行解释和说明。人们不清楚“套型建筑面积”这个新概念和“所占比重”这个含混概念的确切含义，这两个概念成了人们心中的两个谜团。2006年6月13日，建设部房地产业司司长沈建忠指出，90平方米的套型建筑面积约等于100到105平方米的建筑面积，70%的比例是一个地区的总量概念。沈建忠的说法见报当天，建设部通过媒体予以澄清，建设部的这次澄清连业内人士都弄不明白，建设部还是没有解开这个谜团。2006年7月，在历经两个多月的争议后，一直悬而未决的谜团才得以解开，建设部终于明确了90平方米和70%这两个概念的含义。建设部签发《关于落实新建住房结构比例要求的若干意见》，该《意见》将90平方米套型建筑面积明确为单套住房的建筑面积，而70%比例要求适用于各城市年度新审批、新开工的商品住房总面积。

建设部等九部委的15条细则给人们的教训是深刻的：含混不清的政策该怎样执行呢？面对这样的规定执行者该何去何从呢？虽然建设部最终澄清了15条细则中的这两个概念的含混之处，但是，政策本身的含混不清使九部委15条细则的执行拖延了两个多月，而西安、大连、深圳等地当时已按建设部等九部委的《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》制定了细则，明确规定“70%”按项目计算而不是按照总量计算，因此，在建设部的迟到的“补丁”问世之后，这些地方又不得不制定新的大大小小的“补丁”对自己的细则进行更改。

“套型建筑面积90平方米”和“所占比重70%以上”这两个概念都与建设部有着直接的联系。人们不禁要问：在建设方面最为专业的建设部，在制定政策的时候为何表现得如此的不专业——留下了如此之大的困惑和争议呢？是因为自然语言过于含混不清以至于人们不能清清楚楚地表述规定？还是立法者制定政策时不愿意把他的规定表述得清清楚楚呢？这恐怕是立法者们才能回答的问题了。在某些时候，获得清晰性的最佳办法便是在法律中注入常识性的判断标准，这些标准是在立法之外的普通生活中生长起来的。毕竟，这是我们在用普通语言本身来表达立法意图的时候免不了会做的事情。更重要的是，不要把原本可以说清楚的事情，却不说清楚或不愿意说清楚，或者把简单的概念复杂化、模糊化，使之变得含混不清。

1991年8月份，武汉市青山区工商局的检查人员发现，本区市场上一些正规酱油厂生产的产品销售量明显下降。他们意识到可能有大量伪劣假冒酱油在冲击市场。工商管理人员在洪山区和平乡大周村查到了一条地下黑酱油加工厂。制售假酱油的是黄陂县的农民瞿爱仙。她用酱色素勾兑自来水，然后放点盐，尝一尝咸淡，有一点咸味，颜色再变成黑黑的酱色，就是酱油了。瞿爱仙生产的酱油全部为伪劣产品。从1990年至1995年的5年间，瞿爱仙至少制售假冒酱油300吨以上。根据她本人的交待，她非法所得销售额20万元。

全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》和武汉市的有关条例都规定，制假者违法所得数额在2万元以上的，由司法机关追究其刑事责任。青山区工商局于1995年5月将此案移交青山区人民检察院。在自然语言中，“违法所得”的含义可以是“违法销售额”，也可以是“违法获利额”。全国人大常委会在《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中规定了制假者违法所得的数额及其相应的刑罚，却没有对“违法所得”的含义进一步作出解释和说明，在这里“违法所得”这个概念是不明确的，有不确定的一面。因此，最高人民检察院在全国检察长会议上制定了一个征求意见稿，把假冒伪劣商品的“违法所得数额”解释为“违法销售额”。青山区人民检察院据此立案侦查，认定瞿爱仙非法制假的销售额是18.2万元。按照全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，对她的处刑应在2年以上、7年以下有期徒刑这个范围之内。青山区人民检察院将这个案件起诉到青山区人民法院。

青山区人民法院此时收到了最高人民法院关于打假中如何认定违法所得数额的批复。最高人民法院作出解释，这一数额指的是生产销售伪劣产品的获利额而不是销售额。显然，两者数量上相差甚远。按照审判纪律，青山区人民法院只能执行最高人民法院的司法解释和决定，而不能执行工商机关的或者检察机关的决定。青山区人民法院将这一案件退回检察院补充侦查。

青山区人民检察院知道，要计算瞿爱仙制假的获利额，必须要确认她制假的成本是多少。但瞿爱仙有几年的销售时间，由于她进货、经销原料没有发票，没有一本成本账，且几年来市场经济的发展，物价也在波动，她的成本有多少，应该从哪些方面来核算她的成本，这就成了一个问题。青山区人民检察院发现难以准确地确定瞿爱仙制假的成本有多大，利润有多大，只能根据当时调查到的一些情况，综合其他一些因素，来断定她的利润在2万元以上。最后，青山区人民检察院只认定她制假的获利额在2万元左右。根据全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，制假者非法所得数额在2万元以下的，虽构成犯罪，但属于情节轻微。据此，青山区人民检察院宣布对瞿爱仙免予起诉。一个在五年中让青山区40万居民人均喝了一瓶半伪劣酱油的制假者，当司法部门对她绳之以法、予以严惩的时候，按照全国人大常委会的刑事决定和最高人民法院的司法解释，对这样一个人却只能从轻发落，不得不让她重获自由，这一案件在武汉市引起了很大反响。

如果人们这样来总结经验教训恐怕是失当的：“我们的有些法律和法规还不太完善，还有一些漏洞，这个案子的案犯就是钻了法律上的空子。”这是因为法律总会有不太完善之处，总会有一些漏洞，案犯也不可能不钻法律上的空子，这些都是客观存在的且不可能改变的现实。因此，问题的关键不在于法律是否还不太完善，抑或法律是否还有一些漏洞，案犯是否钻了法律上的空子？而在于法律的这个漏洞或不完善之处是如何产生的？是否可以避免？全国人大常委会的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》和最高人民法院相应的司法解释是否适当？最高立法机关和最高人民法院是否做到了它应当做到而且能够做到的事情？我国罪刑法定原则必然要求“违法所得”这个关键性的犯罪概念在立法上要有明确的规定，但是，全国人大常委会的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》对“违法所得”——这个能够明确规定也应当明确规定的概念——却没有明确作出规定，导致最高人民法院和最高人民检察院对此有不同的解释，导致司法机关适用法律的困难和混乱。

在瞿爱仙制假案件中，应当说武汉市青山区的工商局、人民检察院和人民法院都是严格按照现行的法律规定来办案的，却对造假者无可奈何。这与其说是因为不能确定瞿爱仙制假的获利额，让瞿爱仙钻了法律上的空子，还不如说是由于根本就不可能确定制假的获利额，是立法不当为瞿爱仙开辟了一条生路。“违法获利额”在司法中是难以确定的，瞿爱仙制假案件也正好说明了这一点；此外，有些假冒伪劣商品的成本比较低，利润也相对比较低，但它和广大人民群众的生活密切相关，对人民生命健康危害极大，依据上述司法解释规定，对这些商品的制售者的惩处就显得过轻；因此，最高人民法院把“违法所得”解释为“违法获利额”也是失当的。随着我国近些年立法工作的蓬勃发展，我国法律在立法技术方面也有了较大的提高，其中一个表现就是立法语言的日趋严谨。然而，从上述的案例我们不难看出，立法与司法部门对立法语言的严谨性依然认识不足，人们有时有意或无意地忽略了这一点。

如果法律自身不明确或不确定，法官就可能得不到足够的指引，就可能导致法官法律解释和法律适用的困难，法官对法律就可能做出完全不同的解释和适用，对同样的案件可能做出完全不同的判决，从而导致法律适用的混乱。这样一来，就难以实现法律所追求的最基本的正义：“同样的情形同样对待、不同的情况区别对待。”就难以实现人们对司法公正的期待：“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式做出决定，如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。”

爱因斯坦曾经说过：世界上没有什么比立了法却不能执行更能让政府和法律威信扫地的（Nothing is more destructive of respect for the government and the law of the land than passing laws which cannot be enforced）。我国刑法第140条已对上述规定加以修改，用“违法销售额”取代了“违法所得”。不让司法机关为这难解之谜去寻找答案。“法院面对着一部它们不能通过执行懵懵懂懂的立法者意图来加以适用的法律。英国人终于在1954年找到了对付这一困境的唯一办法：直截了当地废除这一发生问题的条文。”

希特勒上台以后，于1935年6月颁布了一个《对根本法的补充条款》。其中规定：“凡进行依法应受惩罚或按刑法一般意义及按人民健全判断应受惩罚之行为者，应予惩罚。如刑法各款均不能直接用于所进行之行为，则根据按其一般意义最接近的法律予以惩罚。”这个条款中的“刑法一般意义”、“人民健全判断”等概念的含义，在法律上没有得到任何的解释和规定，是不明确的、不确定的、可以作任意解释的。德国法西斯的刑法规定违反了立法的明确性原则，废除了罪刑法定主义的原则，采用了无限类推的制度。这样一来，它就可以“合法地”践踏法律，随心所欲地出入人罪。希特勒的《对根本法的补充条款》是何谓专制独断的“恶法”的最好注解和现实教材。

孟德斯鸠早就指出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应当再回头使用含糊笼统的措辞。路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上这一句‘以及一切向来都由国王的法庭审理的讼案’。人们刚刚走出专制独断的境地，可是又被这句话推回去了。”因此，不得用含糊或宽泛的语言表述法律，要求法律必须得到“清楚表述”，要防止产生“源自于法律本身的损害”。在刑事法律领域中，如果法律规定自身不明确或不确定，法官的自由裁量权就缺乏必要的限制，司法刑罚权就缺乏明确的界限，就为法官任意解释和适用法律、滥用自由裁量权、甚至肆无忌惮地“合法地践踏法律”开辟了道路，司法刑罚权的滥用就不可能得到法律的阻止。这样一来，就不可能实现“法律之治”或“规则之治”，就从根本上放弃了罪刑法定主义原则。因此，不明确的或不确定的法律就是一种“恶法”（Legis Corruptio）。正是在这个意义上说：“法律作为以正义价值为自身价值内核的规则，必然以确定性作为自身追求的目标和表现形式”。正如阿尔诺所说：“实现法治就是实现法律的确定性。”

正是在这个意义上，美国法学家富勒（Lon L.Fuller）认为：“清晰性要求是合法性的一项最基本的要素。”他认为：“创造和维系一套法律规则体系的努力至少会在八种情况下流产；或者说，就这项事业而言，有八条通向灾难的独特道路。第（1）种也是最明显的一种情况就是完全未能确立任何规则，以至于每一项问题都不得不以就事论事的方式来得到处理。……（4）不能用便于理解的方式来表达规则；……这八个方向中任何一个方向的全面失败都不仅仅会导致一套糟糕的法律体系；它所导致的是一种不能被恰当地称为一套法律体系的东西，除非我们是在匹克威克式的意义上来使用‘法律体系’这个词，就好像说一份无效的合同仍然可以称得上是某种合同一样。”“十分明显的是，含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标，或者至少是任何人在不对法律进行未经授权修正的情况下都无法企及的目标，而这种修正本身便损害了合法性。从污浊之泉中喷出的水流有时可以被净化，但这样做的成本是使之成为它本来不是的东西。”

立法的明确性准则是正当而必要的，但是，在立法领域里却还没有得到应有的尊重与遵守，违背这项准则以及随之而来的后果是不应当出现的，也是人们不愿意看到的但它却时有发生。当然，如果法律规则都是如此难于捉摸，法治就无法维系了。好在大多数法律规则在大多数情况下都是明确的，但是，一些法律规则的模棱两可严重损害了法律的权威性和公正性。哈耶克在《通往奴役之路》中说道：“我们可以写一部法治衰落的历史……因为这些含糊的表达越来越多地被引入到立法和司法当中，也因为法律与司法的随意性和不确定性不断增强，以及由此导致的人们对法律和司法的不尊重。”因此，应当提高立法质量，法官再有能耐，也不过是起一种解释作用。他们的解释作用一定要根据特定的文字，在特定的语境中才能发挥出来。“任何仅仅依靠法院作为防止不法司法（lawless administration of the law）的唯一屏障的制度都有着严重的缺陷。”

18世纪以来，以“遵循先例”为基本原则，英美普通法系经数百年发展，像珊瑚的生长一般，逐步形成浩如烟海的判例，但整个法律体系缺乏明确的法律概念和逻辑性而显得杂乱无章，晦涩难懂。以边沁为先锋，历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷以及霍菲尔德等人，这些分析法学的代表人物不满含混歧义的法律概念带来的混乱，批评普通法系法律概念、术语歧义丛生的现象，并为消除这些混乱及其带来的理解上的阻碍，对普通法进行了梳理工作。“分析法学的目的之一就是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的准确性和明确性来表达我们的思想，就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”这些努力为美国法律重述开辟了道路。

20世纪初，美国法学家霍菲尔德（Wesley H.Hohfeld）和考克雷克（Albert Kocourek）等人运用逻辑分析方法，不但精炼和详尽界定法律概念，消除法律概念的不明确性，使法律概念明确化，而且寻找复杂的法律概念和关系的不同组合，寻找法律概念的“最小公分母”，企图使立法具有无可置疑的明晰性和确定性。现代分析法学从维特根斯坦等人的工作中得到激励，他们详尽地分析实在法律制度、基本概念和观念，严密地分析司法程序和法律方法，对法律语言进行逻辑分析，从逻辑上澄清法律概念和法律思想，以增进语义理解力和表达力，是可取的也是必要的。霍姆斯也多次强调要对普通法进行改革，改革的目的就是对那些分散的判例进行分门别类，进行归纳和整理，从中抽象出可以为后世的法官提供指导的原则。他坚持认为概念的使用应该是抽象的、一般的。他猛烈抨击了法规汇编和教科书里流行的以“实践”为主题的分类方法，比如“铁路和电报”，或者像“海运和证券”。这种分类方法在他看来既可笑，又不能解决问题。他认为，私法应该以抽象的合同和侵权行为来划分。格雷说：“霍姆斯学术生涯第一篇重要文章——《法典和法律的编排》——讨论的就是在所有的法律制度中系统使用‘哲学的’（即抽象的）法律范畴的必要性。”他还说：霍姆斯不认为一般性的法律原则没有意义或者不重要；事实上，他是他那个时代的最伟大的法律概念化的提倡者。霍姆斯指出：“法学家的工作就是要让人们了解法律的内容；也就是从内部进行研究，或者说从最高的属到最低的种，逻辑地整理和分类，以满足实践的需要。”

1923年2月在华盛顿成立的美国法学会，致力于克服法律的不确定性，在一些经过特别挑选的合同、侵权、冲突法和代理等领域对法律进行科学而明确地重述。首先，是对概括性法律原则的全面陈述；其次，是对法律原则的引用、阐述和说明，包括对法律目前状况的完整说明以及对权威论述的全面引证，它将分析和讨论提出的所有法律问题，论证对法律原则进行的陈述。卡多佐法官充分肯定法律重述的意义：我毫不怀疑，计划中的法律重述将显示一种强大的力量，从先例的荒漠找出确定性与有序性。中世纪有一句格言：“没有亚瑟书（Azo'books），不要进法院。”最终，法学会的这些出版物将不断为人们提起。一遇到法律问题，人们首先就想到查阅它们，通常也仅仅查阅它们而非其他东西。