第二节 公司章程的个性化设计
一、公司章程不是“填空题”
在公司实践中，千篇一律、似曾相识的“傻瓜”章程现象较为严重。“傻瓜”相机不可能拍摄出一流的摄影作品。“傻瓜”章程也不可能催生出公司的竞争力。公司章程失灵恰恰是许多公司法律风险的定时炸弹。许多公司纠纷包括公司治理中的卡壳和僵局现象源于公司章程条款的不完备、不科学、不严谨、不细腻、不具有可操作性。
例如，一家公司的两名股东各自持股50%，各自派出3名董事。股东会与董事会一旦作决议，结果总是势均力敌，赞成与反对者各半，无法作出决议。翻开该公司章程，该章程记载：“股东会与董事会的议事方式和表决程序，按照公司法的规定执行。”而1993年《公司法》第39条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定”；第49条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。”公司章程的起草者把难题踢给立法者，立法者把难题又踢回公司章程的起草者。倘若公司章程授权会议的主持人在股东会与董事会表决出现僵局时破例行使第二票表决权，则上述难题迎刃而解。这一案例恰恰折射出了公司章程失灵现象，暴露出了公司股东尚未开始珍惜公司自治的真实心态。
公司章程是公司的名片。公司章程反映着公司的股权结构，反映着公司的治理制度，反映着公司性格，反映着公司文化。因此，公司章程的起草和完善应当遵循量体裁衣的设计准则，应当淋漓尽致地张扬公司的个性。与1993年《公司法》不同，2005年修订的《公司法》允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计。例如，该法第13条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任。第16条对于公司向其他企业投资或为他人提供担保的情况授权章程自由规定由董事会作出决议，也可以由股东会作出决议。为鼓励公司自治，公司登记机关应允许公司章程和股东协议在不违反公司法中的强制条款、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系，实现公司章程全面改版。能够设计出具有个性化的章程条款本身就是高附加值的律师服务。
二、章程起草过程中的行政指导
章程的起草活动属于公司自治的范畴，政府本没有义务协助，也没有权力施加干预。但基于服务型政府的法律理念，政府有关部门（包括公司登记机关和证券监管机构等部门）可以发挥行政指导的作用，正确引导公司章程的起草活动。但长期以来，有些政府部门把行政指导误以为行政强制，强制公司照搬照抄章程范本，实有矫枉过正之嫌。
现实生活中的许多公司章程是在公司登记机关提供的制式章程条款的基础上填充少许自然情况条款而成。公司登记机关应当以贯彻新《公司法》为契机，从打造服务型登记机关入手，不再强制投资者购买章程范本，即使投资者自愿购买，也允许其在合法的前提下对章程范本进行大刀阔斧的修改。公司登记机关应当投入精兵强将，耐心辅导投资者根据不同产业、经营规模和公司文化等具体实际情况，量体裁衣、设计丰富多彩的个性化的公司（包括有限责任公司与股份有限公司）章程条款。当然，公司登记机关也可根据实用价值与创新精神并重的原则，开发出个性化更强的、针对不同投资风险偏好与投资风险负担能力的投资者的系列公司章程范本。
为推动我国公司顺利赴海外上市，国务院证券委和国家体改委曾于1994年8月27日印发了《到境外上市公司章程必备条款》，要求境外上市公司遵照执行。为规范上市公司的章程，保护上市公司股东的合法权益，中国证监会又于1997年12月16日发布了《上市公司章程指引》。根据该会通知，上市公司根据需要，对《章程指引》的内容进行删除或修改的，应当在其向中国证监会申报的股票发行和上市及其他有关报批事项的申请材料中进行说明。无正当理由擅自修改或删除《章程指引》所规定的必备内容的，中国证监会将不受理该上市公司有关报批事项的申请。由于受当时历史条件和指导思想的制约，《章程指引》强调公司章程作为推行行政手段的重要工具，而未充分考虑到公司章程作为公司自治文件的特点。为纠正这一缺憾，中国证监会在2005年《公司法》修订后于2006年重新修订了《上市公司章程指引》。在通知中，中国证监会承认《章程指引》规定的是上市公司章程的基本内容，并允许上市公司在不违反法律、法规的前提下根据具体情况，在其章程中增加《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动。上市公司根据需要，增加或修改《章程指引》规定的必备内容的，应当在董事会公告章程修改议案时进行特别提示。相比之下，2006年重新修订的《上市公司章程指引》更加接近行政指导的真谛，更加尊重公司自治精神。从文义解释的角度看，“指引”乃为指导、引导、推荐的同义词，虽具有浓厚的指向性，但不具有强制性。
鉴于公司章程的自治规章性质，公司章程原则上只应接受强行性法律规范（法律和行政法规中的强制性规定）的限制，有关政府部门可通过行政指导手段向公司推荐公司章程样本，但不宜强迫公司必须采纳其推荐的公司章程；对于确有必要记载的强制性条款，可通过立法机关修改《公司法》方式予以明确。
三、出资比例与分红比例之间的脱钩
1993年《公司法》硬性要求按股东出资比例（持股比例）分配股利和剩余资产的立法态度毫无变通余地。第33条规定：“股东按照出资比例分取红利。”第177条第4款规定：“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”第195条第3款亦规定：“公司财产按前款规定清偿后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”
股东间不按照出资比例分红具有合理性和必要性。有些对公司具有商业价值的资源（如名片、关系网络）无法或很难量化为具体出资形式。由于旧《公司法》第33条苛求股东按照出资比例分红，即使股东愿意作出相反的分红比例约定，公司登记机关对此类公司章程条款也不予认同，甚至拒绝为此类公司办理设立登记。于是，有些公司章程规定股东按照出资比例分取红利，同时在股东之间另签一份内部的股东协议（赠与合同）约定，某股东每年将分红若干赠与小股东。但由于赠与方有权在交付赠与财产之前随时撤销赠与合同，致使作为受赠人的股东即使拿着赠与合同也战战兢兢、如履薄冰。
为体现股东自治精神，我国《公司法》第35条明确允许有限责任公司股东的出资比例与分红比例的脱钩：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此，股东之间可以按认缴的出资比例分红，也可以按实缴的出资比例分红，也可以由股东另行约定其他分红比例（如对半开）等。
在股东之间没有相反约定的情况下，股东按照实缴的出资比例分红，而非认缴的出资比例分红。试举例说明。假定甲乙二股东共同设立一家公司。甲股东认缴的出资比例为60%（60万元人民币），乙股东认缴的出资比例为40%（40万元人民币）。但由于我国《公司法》允许分期缴纳出资，第一年甲股东实际缴纳出资30万元，乙股东实际缴纳出资10万元。因此，双方在第一年的实际缴纳出资共计40万元人民币，其中甲股东占75%，乙股东占25%。倘若公司成立后第一年营利甚丰，有税后利润可资分配，则在公司章程缺乏相反约定的情况下，甲股东的分红比例为75%（而非认缴的出资比例60%），乙股东的分红比例为25%（而非认缴的出资比例40%）。倘若第二年甲股东的实际缴纳出资达到50万元人民币，乙股东的实际缴纳出资达到25万元人民币，则在第二年分配税后利润时，甲股东有权分取的分红比例为三分之二（而非认缴的出资比例60%），乙股东的分红比例为三分之一（而非认缴的出资比例40%）。因此，在全体股东实际缴纳出资到位之前，股东的各自分红比例并非变动不居。
在该案例中，倘若甲股东认缴出资以后，不出分文，则公司的税后可分配利润只能由乙股东独享。倘若在该案例中，甲乙股东均属于“空手套白狼”之辈，在其认缴出资以后，均未出资分文，则在甲乙股东履行资本充实责任之前，甲乙股东均无权染指公司的税后可分配利润。换言之，对公司及时足额地承担瑕疵出资的资本充实责任是此类股东分取红利的先决条件。
立法者之所以将实缴的出资比例确定为默示的分红比例，目的有二：一是为了体现按资分红的公平理念，确保老实人不吃亏；二是通过多缴纳出资、多分红的利益传导机制，激励股东们争先恐后地缴纳出资。这在客观上有利于预防瑕疵出资现象，巩固公司资本，维护公司的交易安全，提高公司的信用度。
股东要想排除股东按照实缴出资比例分红的法定默示比例，只能通过全体股东签署的股东协议为之，而不能通过资本多数决的公司章程为之，否则不产生排除默示分红比例的效力。这是由于，分取红利是股东投资的首要目的，要对按照实缴出资比例分红的默示比例作出排除，必须取得全体股东（包括持股比例较少的股东）的同意。倘若全体股东在公司章程中排除了股东按照实缴出资比例分红的法定默示比例，而且公司章程获得了全体股东的同意，并有全体股东签名为证，即使在公司章程之外没有股东协议对此作出规定，此种章程条款在实质上就应被视为《公司法》第35条要求的股东协议。
与我国《公司法》第35条有关有限责任公司股东分红比例的规定相若，该法第167条第4款亦允许股份有限公司的股东分红比例与股东出资比例之间脱钩。但鉴于股份有限公司人数众多的股东之间很难甚至不可能就分红比例与出资比例的脱钩问题达成一致决议，该条款允许股份有限公司通过章程规定不按持股比例向股东分配股利：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”
倘若公司股东均未实际缴纳出资，则全体股东均无权分取红利，否则即构成不当得利。只有如此，才能督促股东及时足额地履行缴纳出资的义务。
四、出资比例与表决比例之间的脱钩
1993年《公司法》第41条硬性要求有限责任公司的股东按照出资比例（持股比例）行使表决权：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”该条规定本是倡导性规定，但由于没有同时跟进但书条款，致使法院和仲裁机构对公司章程中一人一票的股东会表决方式亦存在不同认识。这种法律条款性质上的模糊性无疑严重破坏了股东的投资预期和契约自由精神。
为尊重公司自治和股东自治精神，2005年修订的《公司法》第43条毅然将上述规定由强制规范转为倡导性规范：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”因此，有限责任公司章程可以基于公司自治理论，自由洒脱地约定股东相互之间的表决比例。倘若章程规定股东会决议采取一人一票、少数服从多数的表决方式亦无不可。可见，有限责任公司股东的出资比例与表决比例之间可以依法自由脱钩。
与我国《公司法》第35条相比，第43条在谈及表决比例时的主要区别之一是，在“出资比例”之前没有定语“实缴的”。之所以如此，立法者在修改该条时遇到了二难选择：首先，立法者倘若要求股东按照实缴的出资比例行使表决权，会遭遇有些公司中全体股东都没有实际缴纳出资的尴尬。如此以来，全体股东都无权在股东会上行使表决权，股东会决议似乎也无法作出。其次，立法者倘若要求股东按照认缴的出资比例行使表决权，似乎也有失公允。假定甲乙二股东共同设立一家公司。甲股东认缴的出资比例为60%（60万元人民币），但分文未出；乙股东认缴的出资比例为40%（40万元人民币），并及时足额缴清出资。倘若立法者要求股东按照认缴的出资比例行使表决权，那么甲股东在股东会上的表决权为60%，乙股东的表决权仅为40%，显然有悖出资与权利成正比的朴素公司伦理。
接踵而至的问题是，既然在分期缴纳出资制度项下存在着实缴的出资比例与认缴的出资比例，那么股东表决权之计算究以哪一比例为准？笔者认为，破解这一难题时应当区分两种情况：（1）在有一名或多名股东实际缴纳出资的情况下，股东按其实缴的出资比例行使表决权。此种解释符合权利与义务相一致的公平观念；（2）在全体股东都没有实际缴纳出资的情况下，股东按其认缴的出资比例行使表决权。此种解释不仅能确保股东会决议的作出，而且也符合股东设立公司时对其控制权比例和表决权比例的预期。
第43条与第35条相比的主要区别之二是，股东要排除“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”的倡导性条款，不再苛求全体股东协议，只需公司章程即可。这是由于，股东的表决权固然重要，但与股东表决权相比，毕竟稍有逊色。但是，笔者认为此处的“公司章程”仅指公司设立时的原始章程而言。控制股东不能凭借资本多数决的优势，逆小股东意志而修改公司章程，剥夺或限制小股东的表决权。否则，小股东的控制力将如同面团一样任由控制股东肆意揉捏。
既然股东分红权与表决权的行使不拘泥于股东的持股比例，有限责任公司可自由创设无表决权或微弱表决权的优先股。无表决权或微弱表决权的股东不仅在公司赚钱分配利润时优先分取红利，在公司解散时亦可在债权人获得清偿后优先于普通股东而分取剩余财产。倘若公司章程在约定优先股东优先分红的同时，并未约定股东优先分取剩余财产，则优先股东只能以其持股比例为限、优先于其他普通股东分取剩余财产。
与之相关联的问题是，股份有限公司可否发行优先股？从理论上说，股份有限公司发行何种股份（包括优先股）纯属公司自治范畴，国家无权干涉。但2005年修订的《公司法》第132条授权国务院对股份有限公司发行该法规定以外的其他种类的股份另行作出规定。基于法治精神，既然2005年修订的《公司法》由此规定，股份有限公司及其股东要开发优先股股份，只能等待行政法规。因此，在国务院行政法规允许股份有限公司发行无表决权优先股之前，股份有限公司应当保持较高耐心。呼吁国务院尽快出台相关行政法规，允许股份有限公司发行无表决权优先股。实际上，此类优先股特别是可以累计分红的无表决权优先股非常适合国有股：既可省却国有股东的多重代理环节和高额代理成本，又可调动中小股东参与公司治理的积极性和创造性。