第三节 公司经营范围制度

一、公司经营范围制度之由来

我国公司经营范围制度是计划经济的产物。但最早源于我国1946年《公司法》。该法第22条规定：“公司不得经营登记范围以外之业务。”1993年《公司法》第11条进一步明确规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应依法经过批准。公司应在登记的经营范围内从事经营活动。”

经营范围制度从设计理念上看，源于国家和社会对本不具有法律人格的社会组织的法人资格的授予或拟制。既然公司的法人资格是国家拟制出来的，国家就有足够的法律权威和正当性划定公司的权利能力与行为能力范围。

该制度在计划经济体制下与管制型的立法思路不谋而合。若把公司比作一只鸟，公司经营范围就像一个鸟笼子。我国传统的公司经营范围制度非常苛刻、强硬，大有“顺我者昌、逆我者亡”之势。例如，1987年7月21日最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中指出，“工商企业、个体工商户及其他经济组织应在工商行政管理部门依法核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或违反经营方式所签订的合同，应认定为无效合同。全部为超营项目的，全部无效；部分为超营项目的，超营部分无效。”可见，公司不能跨越经营范围之雷池半步。实践证明，公司经营范围制度极大地束缚了公司自治及其权利能力与行为能力。

邓小平同志1992年南巡讲话发表以后，最高人民法院开始解放思想，对经营范围采取较为宽松的解释方法，取得了成全合同当事人、尽量使合同有效、加快商事流转的社会效果。例如，最高人民法院1999年12月《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条指出，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”但公司仍应根据《公司登记管理条例》第71条就其超营活动承受行政处罚。

二、公司经营范围制度的自治改革

公司经营范围制度对公司经营自由的极大限制，与英美早期公司法中的“越权原则”（ultra vires）殊途同归。从国际公司立法的演变趋势看，放松对经营范围的法律管制乃大势所趋。例如，美国《模范商事公司法》第2.02条第2项第2目规定公司章程可以记载设立公司所追求的目的；第3.01条第1项则规定：“除非公司章程对公司目的的范围作出限制性规定，根据本法设立的每家公司都具有从事各项合法经营活动的目的。”该法第3.04条以“越权”为题在第1款明确规定：“除非本条第2款另有规定外，不得以公司缺乏权利能力为由否认公司行为的效力。”

鉴于我国正在完善社会主义市场经济体制，阔步迈向完全市场经济社会，2005年修订的《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”与1993年《公司法》第11条相比，该条删除了“公司应在登记的经营范围内从事经营活动”的要求。这一删除举措体现了立法者创新公司经营范围制度的勇气。换言之，即使公司超越登记的经营范围从事经营活动，只要此种超营行为不违反法律和行政法规有关市场准入的强制性规定、不违反公序良俗与诚实信用原则，就属合法有效。从理论上说，一家公司的经营范围可以覆盖食品生产、软件开发、电脑销售、汽车维修等各个领域。

原《公司登记管理条例》第71条规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”2005年12月18日重新发布的《公司登记管理条例》一举废除了该条规定。至此，即使公司超越登记的经营范围从事经营活动，只要此种超营行为不违反法律和行政法规有关市场准入的强制性规定，不仅在民事关系中是合法有效的，而且在行政法律关系中不再承受行政处罚。

人民法院或仲裁机构在确认公司签订的合同的效力时，应当严格遵守《合同法》第50条第5项规定的条件，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能被法院或仲裁机构宣布无效。不能因为某一合同违反了部门规章，就认定该合同无效。法院和仲裁机构长期习惯于以部门规章作为确认商事合同无效的法律依据，此种司法态度应予改革。改革的方向是，倘若法院或仲裁机构确信某一合同不仅违反了部门规章，而且损害社会公共利益，就可以将该合同宣布无效；否则，就应驳回原告或申请人请求宣布该合同无效的诉讼请求或仲裁请求。

例如，企业之间的借款合同虽违反中国人民银行《贷款通则》禁止企业之间借贷规定，但倘若债权人企业非以经常性的金融借贷活动为主要营业，债权人与债务人之间存在着业务合作关系，则此类借款合同的合法性应予确认。又如，倘若建筑工程合同违反建设部有关禁止建筑工程企业向建设单位（发包方）垫资的部门规章，则建筑工程企业的垫资行为虽有可能构成不正当竞争行为，但建筑工程合同的效力应予维持。

三、公司经营范围登记的效力

有必要触及2005年修订的《公司法》第12条规定的公司经营范围登记的效力问题。笔者认为，公司经营范围由公司章程记载、并经公司登记机关依法登记的效力，可以区分为对内效力与对外效力。

就对内效力而言，公司章程载明并经公司登记机关登记的公司经营范围对划清公司内部机关之间的决策权限，以及强化公司董事、监事和高管人员的诚信义务具有刚性的约束力。例如，倘若公司管理层未经股东大会或董事会授权擅自超越公司章程载明、公司登记机关登记的经营范围从事经营活动并给公司造成巨大损失，则公司有权追究管理层违反忠实义务或勤勉义务的责任。

就对外效力而言，由公司章程记载并经公司登记机关依法登记经营范围，有助于第三人了解该公司的专长经营领域。但是，第三人不能仅以其与某公司签订的合同超越了该公司的经营范围而主张合同无效，公司也不能仅仅以自己签订的合同超越了自己的登记经营范围而主张合同无效。

四、公司选择登记经营范围的自由度

三百六十行，行行出状元。根据我国《公司法》弘扬的公司自治精神，公司可以在不违反强制性法律规定的前提下，自由选择其登记的经营范围。公司登记机关在登记公司经营范围时，应当尽量尊重市场的多元化需求以及公司的首创精神。

2005年12月18日《公司登记管理条例》第15条第2款规定：“公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准。”随着科技进步地日新月异，随着消费者从生存型消费到发展型消费、享受型消费、奢侈型消费的不断升级，从物质消费活动到精神消费活动的中心转移，国民经济行业不能囊括的经营范围将会越来越多。

即使对于法律和行政法规例外允许的垄断经营、限制经营、特许经营，有关政府部门也应严格按照《行政许可法》的规定，严格市场主体核准与登记制度，把好市场准入关。为兼顾宏观调控的有效性与经济行政的廉洁性与公正性，应当严格规制政府发放行政许可的范围与程序。垄断经营、限制经营、特许经营的范围要少而精。应当明确：垄断经营、限制经营、特许经营是例外，而放开经营、鼓励竞争是一般原则。应当积极探索混业经营、混业监管或混业经营、分业监管的金融创新模式。即使公司经营行为属于行政许可项目，公司登记机关也应遵循透明行政、服务行政与高效行政的理念，依照法律、行政法规和国务院规定编制企业登记前置行政许可目录并公布。