第五节 设立中公司

一、设立中公司的概念

设立中公司是指自发起人制定公司章程时开始至公司完成设立登记之前的公司雏形。“十月怀胎，一朝分娩”。“公司胎儿”有可能经过一段公司设立期间而呱呱落地，取得法人资格；也可能中途流产。

1993年《公司法》未规定设立中公司的法律地位，对于发起人或实际负责筹设人对公司所负的赔偿责任语焉不详。虽然设立中公司尚无完全的法律人格，但从商业惯例看，设立中公司在事实上客观存在乃为不争之事实，其以“某公司（筹）”或“某公司筹备处”的名义开展活动更是司空见惯。为明确设立中公司实施的法律行为的法律效果的归属，尤其明确设立中公司与设立后公司的法律人格的内在关系尤其是权利义务的继受问题，有必要明确设立中公司的法律地位。

二、设立中公司的法律地位

（一）设立中公司为无权利能力的其他组织

德国法将设立中公司的地位界定为无权利能力的社团。《德国民法典》第54条规定：“对无权利能力的社会团体适用关于合伙的规定；以这种社团名义对第三人所为的法律行为，由行为人个人负责；如行为人有数人时，全体行为人视为连带债务人。”德国《股份公司法》第41条规定：“在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动，他们则作为总债务人来承担责任。”

此种立法例值得借鉴。美中不足在于，无权利能力社团说建立在公司本质为社团法人的理论基础之上。鉴于笔者认为，社团性不再是公司的必要法律属性，因此将“无权利能力社团说”修改为“无权利能力组织说”。换言之，设立中公司虽非依法定条件与法定程序成立的公司，但仍不视为民事主体，属于公民、法人之外的第三主体“其他组织”的范畴。发起人均为设立中公司的业务执行机关与代表人。

将设立中公司界定为无权利能力的其他组织的实益在于，可确定设立中公司在民商法中的民事主体地位。由于任何人（包括发起人）在公司成立之前不得以公司名义开展活动，而设立中公司又有别于发起人固有的民事主体地位，确认设立中公司的民事主体地位对于稳定交易关系、保护善意第三人的安定感和预期力具有重要意义。

（二）设立中公司为准合伙组织

在“其他组织”的范畴中，设立中公司更接近于合伙的特点。笔者将其称为“准合伙组织”。合伙人即为公司的全体发起人。对于设立中公司的对内对外法律关系，可援引民法中的合伙关系处理。与其他合伙不同的是，设立中公司这一合伙组织仅为设立公司的目的而存在，而非为其他民事或商事目的（如生产、销售商品或提供服务）而存在。

将设立中公司界定为准合伙组织，有助于在公司立法缺乏明文规定的情况下，节约立法资源，理顺发起人之间、发起人与设立中公司之间、发起人与第三人之间的权利义务关系。

（三）设立中公司与成立后公司为同一体

如同腹中胎儿与产后婴儿为同一体、地下蝉蛹与振羽而飞的蝉儿为同一体，设立中公司与成立后公司亦为同一体。设立中公司乃为未来公司的前身。这是由于，在公司设立阶段，公司的设立要件渐次出现，距离公司诞生的时刻愈来愈近。例如，在公司章程基本确定、发起人和认股人缴纳出资完毕、公司机关成员当选之后，如同婴儿孕育过程乃由是微小的受精卵不断逼近器官较为成熟的胎儿的过程，公司设立过程也是设立中公司由不成熟状态臻于成熟状态的过程。当然，这一论断仅在公司成立的情况下才有意义。倘若公司设立失败，自然谈不上同一体问题。

设立中公司与成立后公司为同一体的实益在于，设立中公司缔结的法律关系就是成立后公司缔结的法律关系。换言之，设立中公司的债权债务关系当然转由成立后的公司继受，而无需履行特别的债权债务移转手续。因为，设立中公司就是成立后公司的前身，而后者也是前者的法律延伸。发起人作为设立中公司的机关为设立公司而创设的法律关系就是设立中公司的法律关系，在公司成立之后自动被成立后公司继受。

三、设立中公司债务的负担

（一）一般规则

前已述及，设立中公司缔结的法律关系就是成立后公司缔结的法律关系。因此，设立中公司的债权债务关系当然转由成立后的公司继受，而无需履行特别的债权债务移转手续。但这一结论是站在设立中公司这一债务人的角度而言的；若就设立中公司的债权人的角度而言，也许债权人根本就不认为发起人创设的债务就是设立中公司债务。因此，有必要区分设立中公司的债务与发起人的固有债务，明确公司设立失败时设立中公司债务的负担主体等。

笔者认为，设立中公司债务的归属应当充分体现债权人利益与公司利益、股东利益相互之间的有机协调。为保护交易安全，提高交易预期的透明度，对于公司设立阶段产生的债权债务的归属应当坚持外观主义法理，原则上依据债权债务关系创设主体的名义而定，但在例外个案下遵循特别规则。

（二）发起人为设立公司以自己名义创设的债权债务归属

倘若发起人为设立公司以自己的名义与他人创设债权债务关系，则此种债权债务属于发起人的个人债务，应由发起人独享其利、自负其责。例如，发起人与银行签订借款合同，以筹措投资款时，银行债权人只能请求特定发起人清偿债务，而不能请求成立后的公司代为清偿。

倘若成立后的公司依据股东会或董事会的合法授权、依循《合同法》中的债权债务移转规则受让了发起人与第三人的债权债务关系，则此种受让当属有效。公司的继受行为有多种表现形式：（1）公司根据《公司法》第16条第2款和第3款规定的公司担保内部决策程序，自愿与发起人的债权人签订担保合同，担当发起人债务的担保人。（2）公司明示地追认发起人创设的债权债务关系，且获得了第三人的同意。（3）公司以享受发起人创设的债权利益的行为方式，默示地追认发起人创设的债权债务关系。但第三种形式不包括公司基于发起人的出资义务而接受发起人出资财产的行为。例如，发起人甲为履行其对公司承诺的汽车出资义务，遂与汽车经销商签订汽车购买合同，并通知经销商将汽车直接交付给设立中公司。在这种情况下，成立后公司接受出资财产（汽车）的行为并不等于公司继受了汽车销售款的支付义务，发起人依然要承担价款支付义务。

无论公司继受债权债务采取哪种形式，都要存在正当理由，履行正当程序，兼顾公司利益和债权人利益。倘若公司没有正当理由继受发起人的债务，或内部决策程序存在瑕疵，其他股东有权对瑕疵股东会决议或董事会决议提起诉讼。相比之下，公司若从发起人无偿受让权利则没有法律障碍。

（三）发起人以设立中公司的名义创设的债权债务归属

倘若发起人以设立中公司的名义，例如以“公司（设立中）”、“公司筹备组”、“公司（筹）”等与他人创设债权债务关系，则此种债权债务原则上属于设立中公司的债权债务。倘若公司有效成立，则此种债权债务当然、自动地由成立后的公司继受，与发起人无涉，债权人也无权追究发起人的债务清偿责任。之所以如此，是由于设立中公司与成立后公司在人格上具有同一性。《公司法》第91条第2款规定的成立大会“对公司的设立费用进行审核”的条款并不影响此种当然继受的行为。

但上述基本原则在实践中存在特殊规则。一是设立中的公司也可能振羽而飞，也可能胎死腹中。在设立行为无果而终的例外情况下，尽管发起人以设立中公司的名义与他人创设债权债务关系，债权人仍可将设立中公司的债务视为全体发起人的债务，而全体发起人之间的关系为准合伙人之间的关系。全体发起人对债权人承担连带民事责任。二是倘若全体发起人在为设立中公司创设债务之初，与债权人达成了发起人以其认缴出资额为限对设立中公司债务承担清偿责任的协议，则此种协议有效。倘若欠缺前述协议，债权人有权追究发起人对设立中公司债务的无限连带清偿责任。否则，将助长不肖之人恶意滥用设立公司之名而逃废债务，坑害债权人。

当然，债权人可书面同意公司将设立中公司的债务转移给发起人。一旦债务发生转移，债权人便无权请求成立后的公司履行债务。因此，债权人对于设立中公司债务的转移一定要慎之又慎。

四、发起人利用设立公司之机恶意向公司转嫁债务的问题

发起人乃为商人，而非圣人或天使。公司设立过程中也会存在道德风险。于是，如何防范发起人的道德风险，又不至于殃及善意第三人的债权安全，遂成为公司设立制度应予解决的难题。

倘若发起人为自己的利益、但以设立中公司名义对外创设了债务，此种债务负担应当区分两种情况：（1）倘若债权人为善意，不知道、也没有义务知道发起人损公肥私的事实，则债权人仍然有权请求成立后的公司清偿债务；（2）倘若债权人主观上存在恶意或过失，明知或应知发起人损公肥私的事实以及“设立中公司债务”就是发起人固有债务的事实，则债权人只能请求发起人清偿债务，但无权请求成立后的公司清偿债务。于是，债权人是否善意遂成为关键问题。

五、公司设立失败

公司设立失败是指在发起人设立公司的过程中，由于法律上或事实上的原因导致公司无法完成设立登记的现象。在公司设立失败的情况下，需要在区分内外关系的基础上，妥善处理好公司设立阶段的债权债务关系。

就对外关系而言，由于没有成立后的公司概括继受设立中公司的债务，因此发起人要对设立中公司的债务承担无限连带清偿责任。这是由发起人之间的准合伙关系决定的。不管是在有限责任公司，抑或股份有限公司设立的情况下，都应适用这一原则。例如，根据《公司法》第95条第1项和第2项规定，公司不能成立时，发起人要对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，并对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

就对内关系而言，发起人在对外承担债务以后，可根据发起设立协议确定的债务承担比例对其他发起人行使追偿权。倘若发起人协议未约定债务负担比例的，已对外承担债务的发起人可按照发起人之间的出资比例确定债务承担比例。这也符合权利与义务对等、投资风险与投资收益同步的公平理念。