第六节 公司设立无效

一、公司设立无效的概念

公司设立无效是指已在公司登记机关办理设立登记手续、领取企业法人营业执照的公司被人民法院确认自始不具备独立法人资格，任何以公司名义所发生的债权债务均由发起人承担。

公司设立无效的前提是，公司已根据法定程序取得了公司法人资格。而在公司设立失败的情况下，设立中公司没有机会取得法人资格、转化为标准公司，当然谈不上公司设立无效的问题。因此，公司设立无效不同于公司设立失败。

公司设立无效的后果是，公司彻底丧失其法人资格。而在揭开公司面纱的情况下，人民法院仅在个案中例外不承认滥用公司法人资格的股东的有限责任待遇。因此，公司设立无效与揭开公司面纱大异其趣。

我国《公司法》并未规定公司设立无效制度。这一方面说明立法者对公司设立无效的慎重态度，另一方面也说明我国公司设立无效制度的不成熟。为缓解实践中也可能出现的公司设立无效现象，应在制度上谋求应对之策。

二、慎用公司设立无效制度

公司是社会经济的细胞。现代公司立法确认公司维持制度，尽可能确保更多的公司留在市场舞台上为投资者和全社会的最佳利益创造和积累财富。为此，公司设立无效制度只能作为一项例外制度而适用。

为慎重起见，公司设立无效应当由人民法院宣告，而不宜由行政机关确定。人民法院要严格限制公司设立无效制度的适用范围。对于公司设立可确认无效、也可确认有效的个案，应当坚决确认有效，同时责令发起人或第三人（如瑕疵出资股东）弥补相关的法律瑕疵。在不宣布设立瑕疵公司无效的情况下，可通过揭开公司面纱制度或追究瑕疵出资股东的民事责任的方式保护公司的债权人。为晓谕社会公众和债权人，法院的公司设立无效判决应予公告。

要严格限定公司设立无效的法定事由。参酌《欧盟公司法第1号指令》第11条规定，除非具有下列情形之一，人民法院不得认定公司设立无效：（1）公司没有签署公司章程，或没有履行必需的前置审批程序；（2）公司的经营范围违反了法律或行政法规中的强行性规定，或严重损害了社会公共利益；（3）公司章程中没有载明公司的名称、每位股东分别认购的资本数额、已认购的资本总额；（4）所有发起人均不具备相应的行为能力。

在公司设立无效之诉中，原告限于公司的债权人、股东、董事、监事、高级管理人员和职工，被告为公司。为查明案情、便于瑕疵补救程序的正常进行，人民法院可依职权或原告请求，追加第三人（包括瑕疵出资股东）。

为避免原告滥用诉权，损害公司利益，人民法院可根据公司的请求，责令原告提供诉讼费用担保。主观上有恶意或重大过失的股东在败诉时亦应向公司承担实际损害赔偿责任。

原告的诉讼请求是否受诉讼时效的限制，值得研究。从理论上说，公司设立无效的瑕疵较重，原告有权随时提起无效确认之诉，而不受诉讼时效的限制。但由于存在下述的瑕疵补救程序，不受诉讼时效限制的公司设立无效之诉也不会导致公司寿命的非正常中断。

三、瑕疵补救程序

根据企业维持原则，法院对于公司设立无效案件中存在的设立瑕疵应当采取鼓励补救的司法态度。凡是依法可弥补的公司设立瑕疵，人民法院在判决确认无效之前，都要履行瑕疵补救程序，责令公司或第三人（出资瑕疵的股东）在指定期限内补救设立瑕疵（如补足出资瑕疵）。只有在公司或第三人逾期未能纠正瑕疵的情况下，人民法院才可判决公司设立无效，并判令公司进行清算。

人民法院受理公司设立无效纠纷案件后，可否依职权立即责令公司停止经营，在2003年11月最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）的讨论过程中存在争议。笔者认为，为避免原告滥诉封杀公司，慎重对待公司设立无效之诉，法院在经过实体审理程序、判决内容确定之前不宜责令公司停止经营活动。当然，倘若被告公司从事违法活动、损害社会公共利益与国家利益的，人民法院可责令公司停止经营活动。

四、公司设立无效的效果

公司设立无效关系到投资者、债权人和其他利益相关者的切身利益，公司设立无效的效果的界定也要慎之又慎。

首先，公司设立无效判决宣告后，公司立即进入清算程序，以尽快清理公司对外债权债务关系，避免公司设立无效行为殃及更多的利益相关者。对外清偿债务尚有剩余资产的，股东有权按其出资比例分取剩余资产。

其次，公司设立无效判决本身并不溯及公司此前交易活动的效力，不影响公司已与债权人建立的法律关系的效力。从实质上看，被宣告无效的公司并非合法的合格公司，但在债权人眼中具有“表见公司”的法律假象。为落实外观主义法理，维护交易安全，公司设立无效判决当然不应具有溯及力。

再次，发起人和认股人有义务缴清其所认购、但尚未缴清的出资款项，以保护债权人的合法权益。在股东承诺分期缴纳出资的情况下，股东尚未到期的认缴资本在清算过程中也应一并缴纳。股东缴纳出资义务的加速到期有助于维护债权人利益。

最后，发起人对被确认无效的公司的全体债务承担清偿责任。发起人作为公司的缔造者理应承担公司设立瑕疵担保责任，担保公司设立行为与要件不存在瑕疵。既然在其创设公司的过程中存在重大瑕疵，导致公司设立无效，发起人当然难辞其咎，对公司债务承担赔偿责任也就顺理成章。就发起人内部关系而言，对公司设立无效有过错的发起人要对没有过错的其他发起人和投资者承担损害赔偿责任。